【出处】本网首发
【摘要】解释(三)第一条第二款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。但由于“行政复议的门”已经关闭，“行政诉讼的门” 则是半开，这一规定到哪儿去兑现？岂不是一张空头支票吗？怎么办？重启“行政复议”之门吗？不可能，也不可行。砸开“行政诉讼”之门吗？难。“行政诉讼”天性怕婚姻（即行政诉讼天性怕民事纠纷）。可以说，用行政诉讼处理民事婚姻纠纷，就如同“裁缝师傅做篾活”——剪不动，烫不平”。 那么，这张支票是否真的无法兑现呢？那倒也不是。仔细琢磨，这张支票还有通兑的地方。那就是去法院找民庭，民庭才是支票的真正“债主”。原来是立法者看错了牌坊指错了门。对此，除了需要进行司法救济外，应当加快民事诉讼中的人事诉讼或家事诉讼立法步伐 ，以结束目前混乱不堪的现象。
【关键词】《婚姻法》解释三；空头支票
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年8月12日公布的《婚姻法》司法解释(三)第一条存在明显缺陷，可以说，该条第二款如同一张空头支票，无法兑现。那么，应当如何进行司法救济和法律规范，则是一个需要研究的问题。

　　一、《婚姻法》司法解释(三)第一条内容及其立法背景

　　（一）司法解释(三)第一条的原文内容：

　　第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

　　当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　（二）第一条立法背景简介[2]

　　上述第一条规定在讨论过程中争议较大的是第二款的内容，从立法进程上考察，可以说是几经反复。最初稿第一条是这样规定的：“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。因有人提出后段内容有明显缺陷，很快被删除。2010年11月15日正式公布的征求意见稿也删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。但由于在征求意见中人们对该条的意见较大，认为没有解决任何实质问题，等于没有规定。因而，要求对瑕疵瑕疵婚姻的诉讼路径予以明确。但对其内容应当如何设计有不同看法。具有代表性的主要有两种观点，一种意见主张应当通过民事诉讼诉讼，以确认婚姻成立或不成立之诉解决；另一种意见主张应当恢复初稿内容。现在正式通过的司法解释第一条第二款，即不是第一种意见，也不是简单地恢复初稿原来的内容，而是作了一个令人寻味的、颇有想象空间的规定，即在民事诉讼中，主张行政诉讼内容的（即“主张撤销结婚登记的”），告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　二、第一条的立法缺陷

　　在我看来，司法解释(三)第一条第二款的规定不仅是多余的，而且不能解决问题。只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。

　　（一）这种规定是多余的

　　在民事诉讼中主张行政诉讼内容的，几乎不存在或很少。因为“主张撤销结婚登记”，这是一种行政诉讼性质。稍有一点法律知识的人，不可能在民事诉讼中打行政诉讼官司，即在民事诉讼中“主张撤销结婚登记”。在民事诉讼中，除了离婚外，关于婚姻效力的诉讼，其诉讼标的只涉及婚姻婚姻关系本身有效与无效、或成立与不成立（或存在与不存在）。一般只有婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉。因而，在民事诉讼中，“主张撤销结婚登记”，当然不行，无需规定自明。

　　（二）这种规定不管用

　　所谓“告知其行政复议或者行政诉讼”，是一条难以行通的路径。也就是说，当事人在民事诉讼中主张撤销结婚登记，你告知其申请行政复议或者提起行政诉讼，事实上也不能解决或不能有效解决。这主要是因为“行政复议不能”和“行政诉讼无能”所造成的。

　　1、“行政复议不能”，行政复议的路径不通

　　所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。

　　第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。

　　婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。即当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力时，只能通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充，具有一定的积极意义。但也存在不少弊端，如其具体范围不确定、与婚姻登记机关的职能不相适应等。为此，立法机关修改和完善了婚姻法。

　　目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种法律体制下，如果再允许婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，国务院的行政法规和有关部门规章已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。

　　第二，民政机关没有处理婚姻效力纠纷的职能。

　　民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。

　　第三，民政机关没有处理婚姻效力纠纷的能力。

　　婚姻登记程序瑕疵的情形众多，哪些应当撤销，哪些不应当撤销？哪些影响婚姻的成立或效力，哪些不影响婚姻的成立或效力，这是一个极其复杂的问题。对于专业法官乃至法学家来讲，都是一个觉得头痛的问题，包括最高人民法院的法官在内，对这一问题还没有提出有效地解决方案。那么，婚姻登记机关的基层工作人员，怎么能对如此复杂的问题作出是撤销还是不撤销的判断？

　　第四，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。

　　其一，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。

　　由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。因而，取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记是正确的，没有必要重新恢复婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。否则，婚姻无效制度的例示规定就会荡然无存，无效婚姻制度的规定，将会被撕得粉碎。

　　2、“行政诉讼无能”，其功能难以有效解决地婚姻登记纠纷

　　所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。行政诉讼虽然可以解决部分婚姻登记纠纷，但从总体上考察，行政诉讼不适用婚姻登记纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷，包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷（见笔者《婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》、《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》等）。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然程序不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。[3]本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。

　　为了进一步说明这个问题，下面还列举几个婚姻行政诉讼判决加以佐证：

　　（1）“穿行政判决外衣的民事判决”

　　由于行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷，许多行政判决不得不“变调”，即由行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。

　　如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？” 经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。

　　在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 [4]这显然是一个民事判决理由。

　　（2）判了等于白判，不解决问题的无用行政判决

　　在婚姻登记存在违法，但又不能撤销婚姻时，有些行政判决则以确认婚姻登记违法的判决形式结案，使行政诉讼变为毫无价值的“空转”诉讼。

　　如原告陈珍诉称：2004年她与赵祥结婚时，双方均没有达到婚龄，是赵祥的父亲代办的婚姻登记，为此请求法院撤销婚姻登记。2009年2月，安徽省颍上县人民法院作出如下判决：“确认被告颍上县民政局于2004年1月1日为原告陈珍及第三人赵祥颁发颍六婚字结婚证的具体行政行为违法”。[5]在此案中，法院以未到婚龄为由，确定婚姻登记违法，但判决时双方均到婚龄，按照有关规定，这种婚姻应当有效。这种“确定违法”的判决到底有何意义？当事人的婚姻到底是否有效，判决并没有解决，因而，这种判决等于白判。

　　又如，张二龙起诉认为自己没有办理离婚登记，其离婚无效，要求撤销离婚登记。而安徽省庐江县人民法院、巢湖市中级人民法院也均认为婚姻登记机关作出离婚的根据不足，但考虑到张先梅在领取离婚证后又与他人登记结婚，最后作出这样的判决：“确认庐江县民政局为张二龙与张先梅办法的离婚证的行为违法”。[6]这种判决，不仅超出当事人的诉讼请求范围，而且含糊不清，使当事人不知所云。因为离婚登记行为违法并不等于离婚无效，张二龙与张先梅的离婚是否有效？原来的婚姻关系是否存在？判决并没解决。这是行政诉讼的无能与无赖，而作出的无用判决。这种判决根本没有解决任何问题，判了等于白判。

　　（3）尴尬与无赖的行政判决

　　在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如，婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[7]且不说如此复杂的问题，没有从事民事（婚姻）审判专知识的行政审判人员难以承担，仅就诉讼程序来讲，行政诉讼是根本无法承载的。

　　比如，在民事诉讼中，对于婚姻关系纠纷，可以适用类推民法总则或类推婚姻法，认定婚姻有效或无效。这些规则和原理，难以在行政诉讼中进行。因而，婚姻纠纷在行政诉讼中，难以作出全面正确的评判。又如在民法上，身份行为，只存在有无民事行为能力之分，没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中，经常出现限制行为能力结婚或离婚被撤销的情况。

　　在民法里，还有一个信赖保护原则，即对重婚的善意保护问题，台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中，这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚，有时一方再婚，行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则，在什么情况下不适用信赖保护原则，难以贯彻。因而，在行政诉讼中，对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的对于违法离婚后凡是再婚者，均不撤销离婚（包括有些再婚实际上属于恶意），这既没有正确贯彻信赖保护原则，也使其认定事实与判决结果之间相互矛盾，难以自圆其说。

　　如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚，数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼，要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了，法院认定此案离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。[8]此案中的后婚是否属于善意，是否保护善意重婚问题，这是一个很复杂的民法理论问题，在此不加讨论。这里需要指出的是，此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚，无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉，充分暴露了行政诉讼无法应婚姻纠纷的尴尬与无赖。

　　我收集了数百个婚姻行政判决案例，可以说，用行政诉讼解决婚姻登记纠纷的弊端和问题举不胜举，限于篇幅，只能举其二、三。

　　（三）放弃选择民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷是一种失策

　　由于“行政复议不能”、“行政诉讼无能”，适用民事诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，应当是必然选择。而解释却弃之不用，这是一种失策，也是一种遗憾。

　　适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷，不仅可以克服行政诉讼的所有缺陷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底，对于相关的婚姻诉讼（包括离婚和婚姻无效或婚姻不成立反诉等）可以合并审理，集中解决，“一网打尽”，无需重复诉讼。有关这个问题，我在《婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨”之优越性与可行性》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》（《法律适用》2011年 第2期）、《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择》（《政治与法律2011年第04期》以及于《人民司法》（应用）2009年第13期和2010年第11期、（《中华女子学院学报》2011年第1期） 等文中有论述，在此，不再赘述。

　　（四）将婚姻登记瑕疵纠纷定性为行政案件的根据不足

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》的新闻发布稿（简称“新闻发布稿”）的说明，之所以将登记瑕疵纠纷定性为行政案件，主要是因为婚姻登记“在性质上属于具体行政行为，即行政确认行为”。这个理由当然是不能成立的。

　　1、婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为

　　理论上一般认为婚姻登记属于行政确认行为，这也不错。但更准确地说，婚姻登记实际上是“婚姻宣示”行为。从当事人角度看，婚姻登记是合意宣示，即当事人双方共同向婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚，要求法定机关出具公示证明；从国家或登记机关来讲，则是履行证明（证婚）职责，即国家法定机关对符合结婚条件或离婚条件者，予以登记并颁发结婚证或离婚证，予以公示证明。因而，不能把婚姻登记理解为一种单纯的国家行为或行政确认行为。对此我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有详细论述。

　　2、行政确认行为不能作为作为诉讼案件的定性根据

　　即使把婚姻登记作为单纯的行政确认行为，也不能作为诉讼案件的定性根据。实践中，并没有把行政确认行为作为案件的定性根据。

　　可以说，所有因婚姻登记引起的婚姻纠纷，都是由婚姻登记机关经办的。因婚姻登记造成的重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等，都属于存在婚姻登记程序违法或婚姻登记程序瑕疵的婚姻。因而，婚姻登记瑕疵婚姻包括无效婚姻和其他瑕疵婚姻，两者只是法律后果不同，无效婚姻只是属于瑕疵婚姻中的严重违法者。

　　但目前我国对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻，以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等，都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷，诸如使用虚假身份、他人代理、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式和情节轻重不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件，而没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？具有何种科学性？

　　对于相同性质的婚姻纠纷案件，一部分作为民事案件处理，另一部分作为行政案件处理，导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态，在法制体系上极不协调，破坏了审判权的统一性和完整性。

　　3、案件的性质主要由法律关系的性质或当事人的诉讼请求来决定

　　“新闻发布稿”之所以把行政确认行为作为诉讼案件的根据，主要是混淆了婚姻登记行为与具体诉讼案件法律关系的性质或当事人的诉讼请求的界限与关系。婚姻登记行为发生之后，之所以会出现离婚之诉、婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉，以及所谓“主张撤销结婚登记” 之诉的行政案件，而并不都以婚姻登记行为（所谓的行政确认行为）定性为行政案件？这主要是根据具体诉讼案件法律关系的性质或当事人的诉讼请求而决定。

　　4、婚姻登记瑕疵所涉及的法律关系的性质属于民事法律关系

　　婚姻关系的性质是一种民事法律关系，这已经被中外理论所公认，毋庸赘言。根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条以及《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，婚姻登记程序瑕疵所涉及的法律关系同样是婚姻关系，即婚姻关系的成立或不成立。依法登记并领取结婚证，婚姻成立；没有进行婚姻登记婚姻不成立。而婚姻登记存在瑕疵，则可能产生婚姻成立或不成立的不同法律效果。具体说，婚姻登记存在轻微瑕疵，则不影响婚姻成立；婚姻登记存在严重瑕疵的，则可能导致婚姻不成立。

　　可见，婚姻登记瑕疵所涉及的法律关系仍然是婚姻关系，其性质当然属于民事法律关系。因而，把涉及婚姻关系成立或不成的性质定性为行政案件是不科学的。

　　四、司法解释缺陷原因分析

　　在行政复议或行政诉讼明显不能解决或不能有效解决婚姻登记纠纷的情况下，立法者怎么还要规定“告知当事人通过行政复议或者行政诉讼解决”，而不直接规定适用民事诉讼解决呢？这正是本条的立法缺陷所在。立法者在立法过程中，前后犹豫彷徨、反复无常或举棋不定，以及最后的无赖决策，也暴露了立法者对于适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷，所表现是一种“丢之可惜，食之怕辣”的心态，不敢作出正面回应。这种立法条文形成的原因，值得探讨。

　　为什么会形成现行司法解释(三)第一条这样的内容，原因当然是多方面的。但总的来讲，主要是对婚姻成立与不成立等人事诉讼（身份关系诉讼）理论缺乏必要了解和应有信心。其具体原因，则可能有如下几个方面：

　　（一）理论上对人事诉讼（身份关系）诉讼制度研究不够

　　由于我国没有建立人事诉讼（身份关系）诉讼制度，理论上对人事诉讼研究不够，人们对婚姻成立或不成立之诉不甚了解，对离婚之诉、婚姻成立或不成立之诉、婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉的合并审理，更是知之甚少。因而，不敢或不会适用婚姻成立或不成立之诉。至于婚姻事件合并审理，在实践几乎闲置不用。例如，原告提出离婚，被告主张婚姻不成立或婚姻无效，这实际上是一个反诉，应当合并审理。但通常的做法是中止婚姻民事诉讼，另行打行政官司。

　　（二）缺乏对婚姻法和相关法律统筹把握和整合研究

　　婚姻法（亲属法）涉及的问题及其复杂，要真正了解和准确把握婚姻法的实质，正确适用婚姻法，除了亲属法的一般知识和原理外，至少还要解决如下几个问题：

　　1、亲属法与其他民法的关系，亲属法能否适用民法总则，以及如何适用民法总则？

　　2、财产诉讼与身份诉讼的关系，普通诉讼程序与人事诉讼的区别，普通程序中哪些适用身份关系诉讼，哪些不适用身份关系诉讼？

　　3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系，身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼？身份关系是否适用行政诉讼程序审理？婚姻行政案件应当界定在哪些范围内才是正确的？

　　4、婚姻登记机关的职能是什么？能否处理婚姻登记纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能？

　　可以说，这是研究亲属法的最起码的基本方法和内容，只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后，才能对相关问题有发言权。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合，存在三大缺陷：

　　1、实体法与程序分离；2、财产诉讼与身份诉讼关系分离；3、婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼（人事诉讼）问题。因而，在讨论身份关系诉讼时，往往漠不关心，或者发表错误意见。又由于我国长期以来对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼的研究方法也是分离的，缺乏比较研究和整合，难以发现二者的优劣。因而，往往误认为，行政诉讼是解决婚姻登记瑕疵的唯一手段或最好手段。

　　（三）传统习惯势力或传统习惯的影响

　　由于我国过去没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力时，则由婚姻登记机关撤销婚姻登记。应该说，这是当时的一种权宜之计。因而，修改后婚姻法对此做了补充和完善，在法律上采取列举的方式，增设了无效婚姻和可撤销婚姻。尽管现行婚姻法律制度已经发生重大变化，但习惯势力或传统习惯做法根深蒂固，总是习惯于由行政机关或行政诉讼处理婚姻瑕疵纠纷。

　　（四）立法者的知识结构和价值取向的影响

　　由于婚姻案件一审都在基层法院，二审在中院，省级以上法院都不审理婚姻案件。因而，不直接审理和接触婚姻案件的最高人民法院法官专门研究婚姻法者当然极少。在最高人民法院审判委员会组成人员（大法官和高级法官）中，据我所知，大法官几乎没有人发表过有关亲属法的文章，高级法官研究亲属法者也不多，只有极少数发表过亲属法文章。由于立法者不接触、不研究婚姻法，往往只能凭自己的一般价值判断进行取舍，或者哪一方观点学者声音大（名气大），就听哪一方的。而一些研究人事诉讼（身份关系诉讼）的学者，其学术地位相对低、声音小，一些基层法官的声音远，立法者就当然难以听见。

　　(五) 对现行法律体制的“双重误判”

　　一是误判在现行法律体制下，可以通过行政复议或行政诉讼解决婚姻登记纠纷：二是误判在现行法律体制下，不能通过民事诉讼解决婚姻登记纠纷。第一种误判，不再赘述。这里只对第二种误判予以澄清。

　　尽管我国没有建立人事诉讼制度，但根据现行法律制度，在民事诉讼中适用婚姻关系确认之诉（即确认婚姻成立或不成立之诉）解决婚姻登记瑕疵纠纷，有其充分的法律根据和理论根据。

　　1、婚姻法第八条是关于婚姻成立与不成立的规定，婚姻关系确认之诉有其充分的法律依据。而且，确认婚姻关系之诉也是落实该条规定的需要。否则，对于涉及婚姻法第八条的婚姻纠纷就难以解决。

　　2、在民事诉讼上，也有确认之诉。婚姻关系确认之诉在民事诉讼中没有法律障碍。

　　3、在一些国家和地区有婚姻成立与不成立之诉立法，可供我们借鉴。如德国和我国台湾地区均设有婚姻成立与不成立之诉。

　　4、婚姻案件合并审理，在民诉法上也有充分根据。对同一诉讼标的或同一法律关系应当合并审理，这是民诉法的基本要求。如果原告认为婚姻有效提出离婚，被告反诉婚姻无效或不成立，这当然要合并审理。因为婚姻案件是民事案件，民诉法的合并审理当然适用婚姻案件。而且只有合并审理才是合法的，驳回起诉是违法的。

　　5、婚姻登记机关和行政诉讼无法有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷，民事诉讼是必然选择。

　　6、我国在审判中已经有婚姻成立与不成立之诉的判例，效果很好（见《婚姻登记纠纷诉讼不走行政走民事——全国首例运用婚姻成立与不成立之诉解决假身份证结婚案的法理浅析》，《人民法院案例选》2010年3期(总第15辑）；《借用他人登记结婚的诉讼路径与效力判断》，《人民法院报》2010年11月11日7版)。

　　五、司法解释(三)立法缺陷的司法救济

　　（一）适用民事诉讼可以救济解释缺陷

　　1、解释没有禁止通过民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷

　　由于解释无权禁止通过民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷，因而，解释没有禁止通过民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷。事实上，解释也不能禁止通过民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷，否则，将违反民事诉讼法和婚姻法等。

　　比如，一对夫妻因婚姻登记瑕疵发生争执，一方认为双方的婚姻关系成立，一方认为双方的婚姻关系不成立，当事人根据婚姻法第八条及其相关规定，通过民事诉讼请求法院确认其婚姻成立或不成立。对此，法院能够驳回当事人起诉吗？当然不能。因为驳回起诉没有任何法律根据。1、当事人争执的法律关系是婚姻关系，属于民事法律关系。2、当事人诉讼主张的实体法是婚姻法第八条及其相关规定，有法可依。而且婚姻法属于民事法律范畴。3、确认之诉是民事诉讼法的基本诉种之一。无效婚姻也不是通过民事诉讼确认的吗？仅凭上述三条法院就无法驳回当事人起诉，否则就是违法。这里还不说其他理由，如有些婚姻登记纠纷，婚姻登记机关或行政诉讼根本无法解决，如超过行政诉讼时效等。

　　2、解释为通过民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷留有空间

　　值得注意的是，司法解释本身并不象新闻稿一样，把因婚姻登记瑕疵所引起的纠纷案件定性为行政案件，而只是规定在民事诉讼中“主张撤销结婚登记的”，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因为“主张撤销结婚登记”，属于行政诉讼性质，只能找行政机关或通过行政诉讼解决。那么，对于因婚姻登记瑕疵所引起的婚姻纠纷，如果当事人在民事诉讼中，不是“主张撤销结婚登记”，而是请求确认婚姻成立或不成立，那当然不在“告知……”之列。这就有一个巨大空间可供当事人和法院选择。解释中的这种遣词用语，到底是有意还是无意，我们不得而知。

　　但无论是立法者有意还是无意，对于婚姻登记瑕疵纠纷，由于“行政复议不能”和“行政诉讼无能”，司法解释又没有禁止通过民事诉讼解决，而且为民事诉讼解决婚姻登记纠纷预留了巨大空间，那么，在司法实践中，遇到此类纠纷，当事人以民事方式起诉的，仍然可以大胆地适用民事诉讼程序解决。

　　（二）民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷具有优越性

　　由于民事诉讼解决此类纠纷是正道，因而，通过民事诉讼程序不仅可以解决婚姻瑕疵纠纷，而且比行政诉讼具有更多的优越性。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》（《法律适用》2011年 第2期）以及其他文章。

　　（三）婚姻瑕疵纠纷不仅可以通过民事诉讼解决，而且缺其不可

　　有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否，而在实践中，有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，行政诉讼难以解决。这主要有：（1）涉及婚姻是否完成的纠纷。如登记后尚未领取结婚证，一方认为已经依法登记，婚姻成立；一方认为没有领证，婚姻不成立。对此，行政诉讼怎么处理？（2）涉及结婚证真假的纠纷。如涉嫌伪造结婚证引起的纠纷，一方认为是真结婚证，一方认为是假结婚证。这样的纠纷如果按行政诉讼处理，将婚姻登记机关作为被告，而最后查明结婚证是当事人伪造的，行政机关不是冤枉当被告吗？这样的纠纷怎么能够按行政诉讼处理？（3）涉及婚姻关系有无的纠纷。有些婚姻纠纷仅仅涉及当事人之间是否存在婚姻关系，或有无婚姻关系之争。如一方用真结婚证登记结婚，后来因就业等需要修改了身份证或户籍资料，一旦发生婚姻纠纷后，便否认与对方存在婚姻关系。这显然不能作为行政诉讼案件。（4）涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷。事实婚姻是否成立以及何时成立，既涉及到婚姻性质的判断，也涉及到不同时期财产性质的认定。对此，行政诉讼怎么能够介入？(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷。如有的在办理第一代身份证时，就与他人调换了身份资料，之后无论是招工或结婚，都是使用调换的身份资料。还有的在办理第二代身份证时，又将身份证更改过来。由此引起的婚姻关系确认纠纷，怎么能由民政机关当被告，按行政诉讼案件处理？

　　六、解决婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径的立法展望

　　司法解释虽然规定了“告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。 但由于受国务院婚姻登记条例等行政法规的限制，“行政复议”则不可能。又由于受行政诉讼时效和诉讼功能的限制，“行政诉讼”也不能有效解决婚姻瑕疵纠纷。那么，是否可以通过修改现行行政法规和行政诉讼来落实司法解释呢？回答当然是否定的。

　　（一）修改婚姻登记条例等行政法规不可取且不能取

　　1、修改现行法律法规来落实司法解释，是立法上的本末倒置

　　司法解释只能根据现行法律法规和实际情况作出解释或规定，司法解释不顾现行法律体制和实际情况作出司法解释，本来是一种越权解释或不合理的解释。如果又来修改国务院婚姻登记条例等行政法规，以落实司法解释。这是立法与司法解释之间的一种本末倒置现象。不可取，也不能取。

　　2、修改现行法律法规不仅是倒退，更是对婚姻无效制度的否定

　　如前所述，婚姻登记机关过去撤销婚姻登记，是在当时没有婚姻无效制度条件下的一种权宜之计。目前我国设立了婚姻无效制度，为了防止扩大无效婚姻范围，取消婚姻登记机关撤销婚姻登记是正确的，这是婚姻立法体制上的一次重大变革，也是一种进步。现在如果再恢复婚姻登记机关撤销婚姻登记的规定，完全是一种倒退。试想，婚姻登记机关可以任意撤销婚姻登记，无效婚姻还有什么独立存在的价值？岂不是否定了法定无效婚姻制度吗？

　　3、婚姻登记机关不具有处理婚姻纠纷的职能和能力

　　如前所述，婚姻登记机关不具有处理婚姻纠纷的职能和能力，婚姻登记机关难以处理其纠纷。也就是说，你规定它做，它也做不了、做不好，因为这不是它职权范围内的事。因而，恢复规婚姻登记机关处理婚姻登记纠纷缺乏正当性。现行行政法规的规定是科学的，不能修改。

　　（二）修改行政诉讼法既不科学，也无济于事

　　可以说，用行政诉讼手段解决民事婚姻登记纠纷，就如同“裁缝师傅做篾活”——剪不动，烫不平。也如同“逼着公鸡下蛋”，因为行政诉讼没有处理民事案件的功能。

　　1、行政诉讼中可以修改的内容少，且不宜修改

　　从司法实践来看，目前涉及行政法修改的内容，主要是能否再延长婚姻行政诉讼5年的最长诉讼时效问题。在我看来，从行政诉讼的特点来（包括行政复议期限等）考察，这个时效已经够长，不宜再延长。而且，他人代理登记结婚等，实质上所涉及的是违反结婚意愿与否问题，这与胁迫结婚在本质上并无二致。而胁迫结婚，婚姻法所规定的除斥期间只有1年。更重要的，婚姻关系的诉讼时效，应当由民事诉讼法调整，而且民事诉讼法可以调整，如果为了使行政诉讼能多管民事案件而修改诉讼时效，当然是可笑的。而且也非常不好修改，有的五、六十岁的人离婚时，还在主张婚姻登记无效；有的再婚三、四十年后，一方年老死亡，前婚子女还在主张再婚登记无效等。请问，婚姻的行政诉讼时效到底规定多长时间？是50年还是100年？

　　可见，把这种属于民事性质且可以在民事诉讼中解决的案件，通过修改法律扩大行政诉讼管辖范围，既增加立法成本，又缺乏科学性。

　　2、行政诉讼不适用婚姻关系诉讼，主要是功能问题，无法通过修改法律解决

　　行政诉讼不适用婚姻关系诉讼，主要是由于行政诉讼的性质或功能所决定的，这是无法通过修改法律解决的。由于婚姻案件的特殊性，行政诉讼的性质和功能无法满足其实际需要。即使修改了婚姻行政诉讼时效，但因行政诉讼功能的功能有限，仍然难以有效解决因婚姻登记所涉及的诸多问题。可以说，即使制定一部专门的“婚姻行政诉讼法”，也解决不好婚姻登记纠纷问题。

　　3、婚姻案件的特殊性要求集中审理，不宜分庭抗礼

　　由于婚姻案件的特殊性和复杂性，即使在民事诉讼中，一般也应当由专门机构和专门人员审理。因而，国外大都设有家事法院或家事法庭，我国不少地方也设立了婚姻家庭合议庭，专门审理婚姻民事案件。因而，婚姻审判的发展趋势，应当是集中化、专业化，更不宜在法院内部将非行政婚姻案件人为地予以分割。

　　4、婚姻行政案件的范围不能随意扩大

　　婚姻行政案件，只能是单纯的行政侵权案件（包括作为或不作为以及因此引起的损害赔偿等），凡是涉及当事人婚姻关系判断或婚姻登记有效与无效，或婚姻成立与不成立的案件，都是民事案件，不能由婚姻登记机关处理，也不能按行政诉讼处理。婚姻行政诉讼案件一般只有如下几类：1、婚姻登记机关撤销婚姻登记的案件。婚姻登记机关无权撤销婚姻登记，婚姻登记机关如果撤销婚姻登记，当事人可以提起行政诉讼，请求确认其撤销违法无效。2、无正当理由拒不履行婚姻登记的案件。婚姻登记机关应当为他人办理婚姻登记而不履行婚姻登记义务，亦可提起行政诉讼，请求履行法定职责。3、因登记行为错误造成损失的赔偿案件。4、其他侵权案件。如在婚姻登记中乱收费。

　　婚姻登记一经完成，即应推定发生婚姻的法律效果。婚姻登记有瑕疵，则是一个涉及到婚姻是否具有法律效果的问题，其中具有法定瑕疵的情形，可以按照无效婚姻和可撤销婚姻处理，非法定瑕疵则应按照严格的司法程序审查确认。而撤销婚姻登记是对婚姻效力的否定，婚姻登记机关不应有其权力。因而，对于婚姻登记错误，如果其责任是由婚姻登记机关过错造成的，婚姻登记机关或工作人员也只能承担赔偿责任、行政责任以及包括刑事在内的其他法律责任，而不能撤销婚姻登记。如果是当事人弄需作假，婚姻登记机尽到必要审查职责的，则不承担任何责任。但婚姻登记机关可建立或完善补正或更正制度，对不涉及婚姻效力的技术性或文字性错误，在双方当事人认可或其他有效证据的前提下，婚姻登记机关可以进行补正或更正，而不能撤销婚姻登记。凡涉及婚姻效力（有效与无效、成立与不成立），都应当通过民事司法程序解决。

　　总之，婚姻登记纠纷是民事纠纷，不宜由行政机关以撤销婚姻登记的方式解决，也难以通过行政诉讼解决。为婚姻登记程序瑕疵纠纷修改行政法规和行政诉讼法，不仅不科学，而且立法成本高，实践效果差，此举不可取。

　　（三）婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径的立法选择

　　1、民事诉讼是解决婚姻登记瑕疵纠纷的最佳选择

　　由于姻登记纠纷的性质属于民事纠纷，通过民事诉讼解决具有科学性和优越性。对此，我有许多论述，这里只举起要点。1、符合婚姻纠纷的性质和特点。2、可以在同一程序中，将各种婚姻诉讼和子女财产等附带之诉合并审理，“一网打尽”，避免当事人打数场官司，高效便捷。3、可以克服行政诉讼上所有缺陷。4、符合世界立法的共同规则。

　　2、加快民事诉讼（人事诉讼）立法 ，早日定纷止争

　　尽管在目前的法律体制下，可以而且应当适用民事诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，但在法律形式上的名分或地位，还没有获得广泛认可。而婚姻成立与不成立等婚姻纠纷，国外都纳入民事诉讼程序解决，有的国家在民事诉讼法中设立人事（家事）诉讼专章，有的国家则专门设立人事诉讼或家事诉讼程序法。为此，我呼吁亲属法学者和民事诉讼法学者，尤其是研究人事诉讼（身份关系诉讼）的学者，应当以修改民事诉讼法为锲机，加快人事诉讼理论研究，尽快完善人事诉讼（家事诉讼）制度，早日把瑕疵婚姻接回民事诉讼的娘家，赋予应有的法律名分，以结束目前混乱不堪的纷争现象。




【作者简介】
王礼仁，男，宜昌市中级人民法院高级法官，三峡大学政法学院兼职教授。


【注释】
[1] 稍前我发表了一篇类似文章，谈了有关司法解释错误问题，但因时间仓促，文字有误，内容不全，故本文作了重大修改，并调整研究角度，增加了立法展望等内容。
[2] 司法解释属于广义的立法，故使用“立法”一词。
[3] 《哥哥冒用弟弟身份结婚 嫂子起诉结婚证被撤》，//010ls.com/hunyin/GeGeMaoYongDiDiShenFenJieHun_
SaoZiQiSuJieHunZhengBeiChe/
[4]《一女子遭遇“被结婚” ，男方独自领取结婚证后闹离婚》，
//jxgz.jxnews.com.cn/system/2009/09/07/011199299.shtml。
[5]原告陈珍不服颍上县民政局婚姻登记案 //www.ysfy.gov.cn/article/200907/68290.htm
[6] 原审原告张二龙诉原审被告庐江县民政局民政行政登记一案，［2009］巢行终字第13号，//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401353454
[7] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[8]《登记时真伪查不了出事后责任全承担 婚姻登记法律缺位民政局喊“冤”》， //www.bjd.com.cn/bjxw/fzxx/200611/t20061124_124850.htm 。