【案　情】
　　原告：邢某某。
　　被告：上海证券交易所。
　　2005年11月16日，武汉钢铁（集团）公司发布《关于武汉钢铁股份有限公司人民币普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证47,400万份，认沽权证交易代码“580999”，权证交易简称：“武钢JTP1”，权证存续期间为2005年11月23日至2006年11月22日，权证行权日为2006年11月16日至2006年11月22日，上市时间为2006年11月23日，标的证券代码“60005”，标的证券简称“武钢股份”，行权价为3.13元，行权比例为1∶1，结算方式为股票给付方式。截至2005年11月25日，经中国证券业协会评审，中信证券等13家证券公司取得从事相关创新活动的试点资格。2005年11月21日，上交所发布《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司（创设人）可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与武钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。创设认沽权证的，创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报上交所备案。创始人向上交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经上交所审核同意，通知中国结算上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。权证创设后，创设人可向上交所申请注销权证，创设人每日申请创设或注销权证不得超过一次，每次创设或注销数量均不低于100万份。该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所审核批准光大证券、海通证券、国信证券、广发证券、东海证券、中信证券、华泰证券、长江证券、国泰君安证券、国元证券等十家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27亿份，定于2008年11月28日上市。2005年11月26日，十家券商在《证券时报》披露了上述创设权证的信息，《上海证券报》等媒体进行了相关报道。武钢权证上市后，邢某某在2005年11月24日、25日分别买入武钢认沽权证73,100份（1.51元/份）、13,100份（1.688元/份）、28,600份（1.767元/份）、200份（1.806/份），累计买入武钢认沽权证115,000份。创设权证上市后，同年11月30日，邢某某又买入武钢认沽权证100份，每份1.09元。至此，邢某某共计持有武钢认沽权证115,100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，邢某某卖出全部武钢认沽权证115,100份，成交价为1.09元/份。此后，邢某某在武钢权证存续期间，又多次买入和卖出。邢某某认为，上交所的《创设通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所却提前三天发布公告，称已同意批准券商创设11.27亿份武钢认沽权证，并于2005年11月28日上市交易，该提前天量创设行为使邢某某持有115,000份武钢认沽权证失去交易机会，由此而造成巨大亏损，对此上交所应承担赔偿责任。遂起诉要求法院判令：确认上交所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，与邢某某的损失间存在因果关系，并请求判令上交所依法承担赔偿责任。
　　【审　判】
　　一审判决：驳回邢某某的全部诉讼请求。
　　二审结果：按上诉人邢某某自动撤回上诉处理。
　　【评　析】
　　本案是一起较为新颖的涉及证券衍生品纠纷的案件，系投资者以交易所违规审核权证创设为由而提起的侵权损害赔偿纠纷。根据上海证券交易所权证管理暂行办法第二条的规定，权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。由于目前我国的权证指向的标的资产均为在证券交易所正式挂牌上市的有价证券，所以，权证属于我国证券法第二条所规定的证券衍生产品。权证产品具有杠杆性特征，即投资者可以以较小的资本成本获得较大收益，在权证交易中，投资者可以以远低于标的股票价格的代价，获得该股票将来买入或者出售的权利，以小搏大，从中获利，故而吸引了资金相对不充裕的大量个人投资者入市。但由于个人投资者对权证类产品的创设、交易规则，产品特征还并不十分熟悉，所以一旦出现了交易亏损，纠纷随之而来。本案争议焦点在于： 第一，邢某某作为投资者因投资权证产生损失以上交所为被告提起侵权之诉是否具有可诉性？第二，　 邢某某投资权证产生的损失与上交所的监管行为是否存在法律上的因果关系，上交所是否应当赔偿邢某某的交易损失？
　　一、可诉性
　　根据证券法第二条第三款的规定，证券衍生产品的发行、交易的管理办法，由国务院依照证券法的原则规定。依此规定，权证的发行和交易行为可纳入证券法的调整范围。证券法对证券交易所的性质和地位作了明确规定，根据证券法第一百零二条第一款规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。该法第一百一十条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。权证交易亦属于证券交易，亦应在证券交易所内进行。鉴于普通投资者系通过交易所会员进场交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，交易所仅仅为交易提供平台和中介服务，因交易发生损失，交易所对投资者不承担契约上的义务。本案邢某某所提并非违约之诉，而是以上交所的审核券商创设权证违规为由提起的侵权之诉，根据民法通则第一百零六条第二款的规定，邢某某提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法系特别法，证券法中关于侵权行为的规定应当优先适用，证券法没有规定的，可以适用一般民法关于民事侵权的规定。关于权证产品的发行和交易，目前尚未有单行法律和行政法规出台，只有上交所根据证券法和证监会的授权制订的业务规则即权证管理办法对权证的发行、交易等进行业务规范。而本案涉及的权证创设问题，也仅有权证管理暂行办法第二十九条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，权证创设行为，系证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为，该行为如违反法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼，因此本案具有可诉性。
　　二、交易损失与监管行为之间的因果关系
　　邢某某认为，上交所在审核武钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现在未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等方面，这些行为直接导致了他的交易损失，应当由上交所进行赔偿。对此，法院认为，上交所系根据权证管理暂行办法第二十九条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是上交所履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据权证管理办法的有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时，可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给；在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，上交所在武钢权证上市前，就已经要求发行人在2005年11月18日发布的公告中进行了有关创设权证对权证交易价格可能造成的影响予以特别提示。在2005年11月21日，武钢权证上市前两天，上交所发布了关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知，对权证创设的主体和相关程序进行了规定。2005年11月25日，申请创设武钢权证的券商完成了相关创设登记及担保手续，上交所审核后向中国结算上海分公司发出了创设权证业务通知单，同意创设人在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。同年11月26日，创设人对创设权证事项进行了披露，明确公布所创设的权证将于11月28日起上市交易。从上述权证创设的过程来看，上交所履行了相关监管义务，其行为并无不当。虽然上交所在创设权证的通知中载明“该通知自2005年11月28日实施”，但该表述并不表明创设权证只能在该日后即11月29日才能上市，该实施日即为上市日，故只要在11月28日前权证创设的相关手续完成，创设的权证即可上市交易。上交所的上述审核行为符合权证创设的惯例，亦未违反业务规则的规定。对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。在武钢认沽权证上市后， 投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离内在价值。上交所为抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场的监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品的交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意， 行为本身也并非针对特定投资者，而是针对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，是交易所的职责所在。就创设权证审核行为而言，上交所的行为不符合侵权行为的基本要件，邢某某主张上交所侵犯其民事权利，依据不足。邢某某认为，上交所核准券商超量创设权证亦是造成邢某某交易损失的直接原因。对此，法院认为，证券交易所作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法，产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模，业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但权证管理办法对此并无禁止性规定，而创设量的多少也无客观参照标准，只能根据具体权证产品的交易情况和特点予以确定适当的数量，以达到供求平衡。本案中，邢某某在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，邢某某仍然不顾风险贸然入市，由此造成的交易风险与上交所履行市场监管行为不存在必然的、直接的因果关系，故邢某某要求上交所赔偿权证交易差价损失和可得利益损失，没有法律依据。
　　(作者单位：上海市第一中级人民法院民三庭)