□ 何　渊
　　【案　情】
　　原告：黛尔吉奥品牌有限公司(下称：黛尔吉奥公司)
　　原告：帝亚吉欧(上海)洋酒有限公司(下称：帝亚吉欧上海公司)
　　被告：蓝樽(上海)酒业有限公司(下称：蓝樽公司)
　　两原告共同诉称：原告黛尔吉奥公司是“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒知识产权的持有人及合法的起诉权利人，享有包括“黑牌”威士忌酒等产品包装装潢的权利。原告帝亚吉欧上海公司经原告黛尔吉奥公司授权，对“黑牌”威士忌酒等产品的包装装潢享有使用权。
　　2006年，两原告发现被告蓝樽公司生产、销售的“POLONIUS”威士忌酒(下称“宝路”威士忌酒)使用与“黑牌”威士忌酒相近似的包装装潢，足以造成相关消费者的误认。两原告认为，被告蓝樽公司生产、销售的“宝路”威士忌酒使用与知名商品“黑牌”威士忌酒近似的包装装潢，对两原告构成不正当竞争，请求判令：确认被告蓝樽公司的不正当竞争行为，并立即停止侵权，赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失200万元。
　　被告蓝樽公司辩称：1、两原告未证明“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，且市场上销售的“黑牌”威士忌酒的包装装潢并不一致；2、“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒的包装装潢既不相同也不相近似；3、“宝路”威士忌酒的包装装潢系由被告蓝樽公司聘请专业人员设计完成，没有故意侵犯“黑牌”威士忌酒的包装装潢；4、两原告提出的赔偿金额过高，没有事实及法律依据。
　　关于“黑牌”威士忌酒与“宝路”威士忌酒包装装潢的相关情况，本案中法院查明事实如下：
　　“黑牌”威士忌酒包装装潢的主要特征包括：四方形透明玻璃瓶；黑底金色英文手写体瓶盖；瓶身的颈部、中部、底部为采用了黑、金两色组合的文字标贴，其中颈部标贴为弧形，中部标贴为自右向左下方倾斜；底部标贴为长方形，中间标有表明年份的“12”。同时，上述装潢上还使用了原告黛尔吉奥公司的“BLACK LABEL”、“黑牌”、“JOHNNIE WALKER”、“人形”图形等注册商标。
　　被告蓝樽公司的“宝路”威士忌酒包装装潢与两原告主张的“黑牌”威士忌酒包装装潢相比，除文字内容不同外，也采用了四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等设计元素，尤其是底部标贴的中间也标有表明年份的“12”。
　　此外，被告蓝樽公司在其网站的产品展示栏目中，将“黑牌”威士忌酒作为自己的产品进行宣传，并称：“黑牌是全球首屈一指高级威士忌，是全球免税店销售量最高的高级威士忌，在国际间屡获殊荣”。
　　【审　判】
　　法院经审理认为：
　　一、关于“黑牌”威士忌酒的包装装潢是否属于知名商品的特有包装装潢；
　　首先，根据两原告提供的证据，足以证明“黑牌”威士忌酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。其次，从两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢看，该包装装潢使用了特有的设计元素，以区别其他同类商品的显著特征。被告蓝樽公司提供的现有证据并不能否定上述设计元素的特有性和显著性。因此，法院认为，两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的包装、装潢”。
　　二、关于被告蓝樽公司在“宝路”威士忌酒上使用的包装装潢是否构成不正当竞争；
　　被告蓝樽公司在其生产、销售的“宝路”威士忌酒的包装装潢上，使用了“黑牌”威士忌酒包装装潢中四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。使“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒包装装潢在视觉上相近似，足以造成普通消费者将“宝路”威士忌酒误认为“黑牌”威士忌酒，或者认为两者具有某种关联。被告蓝樽公司的上述行为，构成对两原告的不正当竞争。
　　三、关于被告蓝樽公司的行为构成不正当竞争，则其在本案中应承担的赔偿数额；
　　1、本案中，两原告要求以被告蓝樽公司销售“宝路”威士忌酒的数量与原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润的乘积，作为确定两原告经济损失的计算方法，符合相关法律的规定，法院予以支持。
　　2、关于原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润。法院认为，两原告主张原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元，并向法院提供了上骁审专字(2008)第42号审计报告。但是，两原告在庭审中以保护商业秘密为由，拒绝向法院提供得出该审计结果的相关财务帐册。故法院对该审计报告难以采信。因此，对于两原告销售“黑牌”威士忌酒所获的单位利润，法院将按照该类商品的行业内一般销售利润，酌情予以确定。
　　3、法院认为，根据反不正当竞争法的规定，被告蓝樽公司除应承担两原告因被告蓝樽公司侵权行为所受经济损失外，还应当承担两原告因调查、制止被告蓝樽公司的侵权行为所支付的合理费用。因此，对于被告蓝樽公司在本案中所应承担的赔偿数额，法院除根据被告蓝樽公司销售侵权“宝路”威士忌酒的数量与威士忌酒一般销售利润的乘积计算两原告经济损失外，还将酌情确定两原告为制止被告蓝樽公司侵权所支出的合理的相关费用。
　　据此，判决：1、被告停止对原告的不正当竞争行为；2、被告赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。
　　一审判决后，原、被告均未提起上诉，一审判决生效。
　　【评　析】
　　本案的核心法律问题是如何确定侵权赔偿数额，根据前述不正当竞争司法解释第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条分别规定，“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。同时商标法第五十六条第二款规定，“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”这就是通常所谓的法定赔偿标准。
　　本案中，权利人以被控侵权人侵权“宝路”威士忌酒的销售数量与原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润乘积，作为确定权利人经济损失计算方法的请求，符合上述规定，可以作为权利人经济损失的计算依据。上述经济损失的计算公式中显然包含两个法院必须查明的事实：侵权“宝路”威士忌酒的销售数量与“黑牌”威士忌酒的单位利润。其中已经查明的侵权“宝路”威士忌酒的销售数量为3082箱(计36984瓶)，而对于“黑牌”威士忌酒的单位利润，权利人提供了上骁审专字(2008)第42号审计报告，该审计报告显示，2007年4月1日至2007年6月30日期间，原告帝亚吉欧上海公司共计销售“黑牌”威士忌酒(700毫升/瓶)1257016瓶，业务收入10567余万元，利润6875余万元，单位利润为54.7元/瓶。据此，权利人主张的“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元。
　　根据上述计算公式计算得到的权利人经济损失高达200余万元。但是，本案中权利人仅提供了得出上述“黑牌”威士忌酒单位利润的审计报告，没有向法院提供作出该审计报告的相关财务帐册。显然，在没有对相关财务帐册进行质证，即支持权利人“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元的请求，对被控侵权人是不公平的。但是，另一方面，法院从上海市酒类流通行业协会了解到的“黑牌”威士忌酒同类产品的销售利润率一般为50％～300％之间(该销售利润率的计算方法为销售价－成本价/成本价)，而权利人主张的“黑牌”威士忌酒的销售利润率为180％，在上述区间之内，该180％的销售利润率具有相当的合理性。况且，即使取同类产品的最低销售利润率50％，乘以权利人提供的“黑牌”威士忌酒的成本价30元计算。每瓶“黑牌”威士忌酒的销售利润也在15元，权利人的经济损失也已经超过了最高法定赔偿50万元的标准。因此，本案简单的以权利人未提供财务帐册为由，轻易认为权利人无法证明其经济损失即适用法定赔偿，显然与最高人民法院在被控侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，再适用法定赔偿的司法解释精神相违背。因此，在确定本案权利人经济损失的计算中，法院参考权利人提供的“黑牌”威士忌酒的单位利润、成本价，在同类商品50％～300％利润率中，取其中的100％，作为该类商品的行业内一般销售利润，并推定“黑牌”威士忌酒合理利润为30元，确定权利人的经济损失为1109520元。
　　此外，根据反不正当竞争法被控侵权人除应承担权利人因侵权行为所受经济损失外，还应当承担权利人因调查、制止侵权行为所支付合理费用的规定。本案中，对于被控侵权人在本案中所应承担的赔偿数额，除上述确定的权利人经济损失外，还应计算权利人为制止侵权所支出的本案合理的公证费、购买“宝路”威士忌酒的费用、复印费、证据材料检索费、翻译费、审计费、律师费等。故本案最终确定的被控侵权人的赔偿数额为125万元。
　　(作者单位：第二中级人民法院民五庭)