【出处】《法学》2011年第2期
【摘要】民国前期（1912～1927）的法律条文和大理院判例解释例延续了宗祧决定财产的继承模式，法院裁判的结果也维护了这一原则。1927年以后，国民党的政治需要加上民事立法的全盘西化，剥离了宗祧继承和财产继承。《民国民法典》在确立女儿与儿子享有平等的财产继承权的同时，却规定女儿应延续夫家的宗祧。这种权利与义务的不对等在施行时遇到阻力，除了民众无法接受以外，民国最高法院通过判例反复确认宗祧应当影响财产继承结果的原则。结论是由于融入宗祧继承的因素，中国式继承制度无法在西方继承法中找到对应的位置。
【关键词】宗祧继承；财产继承；女儿；祭田
【写作年份】2011年


【正文】

　　宗祧继承和财产继承的关系是中国继承制度中最值得研究的问题之一。传统中国的继承包括宗祧继承和财产继承两个方面，且宗祧继承决定财产继承。而民国时期的继承立法以西方法为蓝本，忽视了宗祧继承，仅侧重于财产继承。新中国建立后，宗祧被视为腐朽的封建残余，更不可能在继承立法领域有立足之地。但是，在现实的社会生活中，宗祧与家产的代际传承有着紧密的联系，其突出表现之一就是儿子和女儿在家产传承[1]中的地位区别。不用引据学者的研究，几乎我们每一个人都可以轻而易举地从身边找到一些实例，即女儿家产传承份额少于儿子甚至根本没有传承任何家产。这种立法和习惯的对立形成了司法实务中的某些困境。

　　目前，一些学者在论著中已关注到宗祧继承和财产继承的关系。[2]本文试图以女儿的祭田权利为例，在较为全面分析法律规则的基础上，结合具体案例初步厘清民国时期两者重合与分离的轨迹，展现传统继承制度二重性与近现代继承立法单一性之间的分歧，从而为实务工作者提供参考。

　　一、民国前期（1912～1927）的宗祧决定财产继承模式

　　（一）法律条文的明确规定

　　自南宋以来，有经济条件的家族（庭）分拨专门的田产，以其收益供给祭祀活动，这类田产被称为祭田。祭田的继承包括宗祧继承和财产继承两个方面，两方面互相结合，不可分割。关于民国时期祭田的继承问题，2008年夏天，笔者曾组织浙江龙泉籍学生进行了数十次访谈，访谈的对象全部是时年70岁以上的老人，所有受访对象无一例外地告诉我们：祭田权利由亲生儿子或嗣子继承；只有在无亲生儿子或嗣子的情况下，养子或赘婿才可能拥有继承权；无论已嫁还是未嫁，女儿没有祭田继承权。

　　清末以降修订的多部民法典中，关于宗祧继承和财产继承问题的规定内容不一。在最早的《大清民律草案》中，胡长清评价它“虽无宗祧继承之规定，然已隐示宗祧继承与遗产继承之区别”。[3]然而事实上，《大清民律草案》“亲属编”的内容处处维护着严格的宗法等级制度，如子分“嫡子”、“庶子”、“嗣子”三类，“妻为限制行为能力人”。这部草案修订时，立法者们预设的辩护之一是：财产继承由国家法律规定，而宗祧继承由国家“礼制”规定。[4]在此背景下，与其说已经区别了宗祧继承与财产继承，还不如说它默认了宗祧决定财产的传统继承规则，甚至某种程度上已经将这一规则视为“公理”—无需说明而当然存在的规则。

　　1925年到1926年修订的《民国民律草案》中，立法者们设立了内含28条的“宗祧继承”专章，并将它放在“遗产继承”前面。这并非所谓“历史的倒退”，而是立法者们理性选择的结果。他们进一步明晰了礼与法的关系，确立了传统礼制中应归入法制的一些内容。

　　由于《大清民律草案》和《民国民律草案》并未能实施，故仅能反映立法意图。民国成立伊始，孙中山于1912年颁布总统令，下令除与国体抵触各条应失效力外，其余前清法律仍然有效。因此1928年以前，有法律效力的继承法条文实即清朝法律，不足之处由大理院以判例和解释例加以补充。由于相关民法条文较为散乱，“大理院庭长余棨昌、李祖虞及司法部次长余绍宋诸先生合辑”《现行律民事有效部分》一书，此书比较系统地编辑了现行有效清律中的条文，并对照大理院判例和解释例进行解释。[5]根据该书第二章“承继”的规定，相对于儿子的“受产人”身份，女儿仅为“酌分产人”。同时，这一章的大量法条都强调宗祧继承的重要性，并将宗祧继承凌驾于财产继承之上，财产继承无非是宗祧继承的附属结果。

　　（二）大理院判例和解释例的巩固

　　1912～1927年间，大理院作为最高审判机关，它的判例和解释例被全国各级法院和各级政府机关“奉为圭臬，用作准绳”。[6]彼时尚无民法典，民事审判的成文法依据为《现行律民事有效部分》，因其条文比较简单，大理院通过大量的判例和解释例进行了补充。关于宗祧继承和财产继承的关系，大理院在五年（1916年）上字第一九九号判例中明确表态：“宗祧承继与遗产承继有两不可离之关系，故不合法之继嗣，经审判衙门依有告争权人之告争，宣告无效者，其遗产除依律所应酌给者外，即亦不得由不合法之宗祧继承人承继。”[7]此判决以立嗣问题为切入点，将宗祧继承和遗产继承合而为一。其后，大理院在十二年（1923年）上字第八九五号判例中，根据现行律民事有效部分引申出：“现行承继法系注重宗祧之不绝，而不仅在遗产之虚悬”。[8]

　　至于祭田的继承，大理院早在四年（1915年）上字第二六二号判例中即已规定：“嫡庶子男分析家财田产不问妻妾所生，只以人数均分。苟系庶子，就共有祀产自能主张均分收益之权利。”[9]这一判例认可了嫡子和庶子平等的宗祧和财产继承权的同时，否定了女儿的祭田继承权。

　　（三）裁判中的体现一以1920年谢宜凤案为例

　　在笔者查阅的1912～1949年浙江龙泉法院档案和1939～1942年浙江杭县地方法院档案中，仅见到一例女儿请求祭田权利的诉讼。1920年，浙江省龙泉县17岁未婚女子谢宜凤自幼随母改嫁，长大成人后提起诉讼要求轮管其生父房分的祭田。龙泉县知事判决驳回起诉后，浙江永嘉地方审判厅维持原判，其理由为：

　　创设祭田原供祭祀之需用，必须具有与祭之身分者始得享祭田之利益，吾国嗣子制度重在宗祀，而宗祧之承继专属男系，非女子所能享有，是控诉人无论已嫁未嫁均不得认为谢忠选之承继人，即不得与闻谢姓之祀事，则系争祭田当然非控诉人所能过问。

　　判决书认为祭田作为一项特殊的财产，其与户内私有财产有所不同。亲女仅有承受户绝财产的权利，户绝财产作为无主财产归于亲女，而不包含祭产在内。审判厅就祭产与户绝财产的区别作了详细的论述：

　　（一）现行律规定，如招婿养老者仍立同宗应继者一人承奉祭祀，家产均分等语。是异姓养婿可以依倚养老而不克奉承祭祀，寻绎律意，甚为明了，若果共有祭产亦认为户绝财产之一种，准由亲女承受，则是异姓女婿亦可奉祀，与律载条文颇有抵触；（二）异姓乱宗，律禁綦严，若祭产可由亲女承受，则凡继亲女而享有该产者，无论何人，均可奉祀，混乱宗系，莫此为甚，自应为法所不许；（三）户绝财产系属无主财产，法律为顺人情计，因将是项财产归属于亲女，故律文不日继承，而曰承受（宗祧承继与遗产承继有两不可离之关系，亲女不得为宗祧承继人，故不得为遗产之承继人），观下文无女者拨配充公字样，与无主财产应归国库之现行法例相吻合，更可推知其字义之所在。至祭产为共有物而非无主物，当然不得认为户绝产之一种。综上各点，亲女不得承受祭产，事甚明显。

　　永嘉地方审判厅的判决结果体现了《现行律民事有效部分》中宗祧决定财产的继承原则，它援引《现行律民事有效部分》的条文，认为普通的户绝财产和无子继承的祭田是不同类型的财产，着重强调祭田的维系宗祧功能，以此认定祭田的继承应建立在宗祧继承的基础上。判决书进而以亲女无宗祧继承权为由否定了亲女的财产继承权，指出户绝亲女只是“顺应人情”而“承受”遗产，这种承受与继承有着本质的区别。

　　随后，浙江第一高等审判分厅撤销原判并发回重审，裁定书中也认可亲女无祭田继承权，只是考虑在应轮房份嗣子尚未选定的情况下，可以暂由亲女管理该祭田份额。这份裁定书显示了比较谨慎的态度，“在继续有效之前清现行律例要属毫无规定”，而大理院的判例和解释例也“付之阙如”的情况下，运用了类推的法律解释方法。它援引了四年上字第八四三号判例规定的已经出嫁之女，除其母家为绝户外，在法无承继母家遗产之权，及七年统字第七九四号解释“按中国家庭主义发达之结果，此种遗产自有其家长家族或亲戚为之管理，实际上不生争论。”认为“未经出嫁之女，其于管理家长所有遗产尚非绝对无权亦不难以断定，由是而论，则上告人谢宜凤能否收取其父遗应轮值明德公祭田之租者，当以已未出嫁为先决问题。”

　　此外，高等审判厅认为临时性地分享祭田收益与享有祭田共有权是不同的法律概念，本案诉讼标的“系在收取民国八年祭田之租息，并非取得祭田之共有权”。“原审认为所有权之争执牵涉宗祧问题，未免误会”。原审适用法律也有错误，“适用共有人之一人抛弃其应有部分或死亡而无继承人者，其应有部分属于其余之共有人之民事诉讼通例，核与本案情形尤嫌未洽。”进而表达了自己的观点：“本件上告自非全无理由，即不能不认为有发还更审之原因。”

　　1921年，双方在永嘉地方审判厅和解，和解结果以被告出洋30元与谢宜凤收受了事。[10]

　　本案中，永嘉地方审判厅的判决显得比较保守，它严格维护了宗祧决定财产的继承原则，而且，是一种决绝的、毫无余地的维护。它彻底否定了事关宗祧的女儿财产继承权，不论这种权利的权能范围。传统习惯中，祭田是以宗祧为基础的宗族赖以存续的经济基础，[11]揆诸法理，地方审判厅根据祭田的功能确定权利继承结果的判决无可厚非。

　　而浙江第一高等审判分厅的裁定认为，谢宜凤固然无祭田的共有权，但在其父的嗣子没有选立前，作为未出嫁的女儿，她可以代替她将来的兄弟（即她父亲的嗣子）管理祭田，并收取祭田的租息。这种裁判意见实际上在原来女儿毫无权利的基础上小心地进行了突破，因为裁定的结果使谢宜凤有了祭田权利中的收益权，也就是说，有了部分祭田权利。

　　浙江第一高等审判分厅在此过程中极尽了谨慎之能事。即以裁定书内容而论，在进行详细的论证过程中，语气也是探讨的成分居多。而采用裁定发回重审，也说明了他们的谨慎态度，因为根据司法通例，一般只有事实不清的案件才会裁定发回重审。

　　案件最终的和解结果也符合浙江第一高等审判分厅的意见，即谢宜凤无祭田的共有权，而补贴给她的30元相当于认可她的祭田收益权。

　　笔者认为，浙江第一高等审判分厅的意见其实也符合中国传统社会的习惯。民国时期，女儿的继承权利在习惯上有所变化，根据民商事习惯调查结果，有的地区女儿有继承绝户财产的优先权，有的地区则没有，总的来说，未见有女儿继承非绝户财产的习俗。[12]因此，对女儿来说，只有当子嗣缺席时，她对家产才可能有权利。女儿的“权利是因缺席而继承，但同时，她的权利还取决于她父亲的愿望和国家的现行政策。她的权利因此可以最恰当地定义为有条件的因缺席而继承。”[13]至于宗祧继承，清末和民国时期的历次民事习惯调查中均未设置相关问题，一个合理的推测是，调查问卷的设计者们认为男系子孙的宗祧继承专有权在全国范围内都是确立无疑的，故此无须再作调查。

　　事实上，从传统家庭结构的角度来看，祭田权利的主体是“房”，借用台湾社会学者陈其南的研究结果来表述，这里的“房”指的是所谓“基础房”，即男子及其妻子和儿子们，相对于该男子之父亲而形成的“房”。[14]“如所周知，一男子之出生，即于其父所代表之家族内自动构成一房。相反的，女儿永远无法奢望在其父所代表之家族内自动构成一房。所以，她没有权利继承她父亲家族之财产。她不具有对其父亲献祭的资格。”[15]由于强调男系子孙之宗祧继承，按习俗，女儿出嫁后应祭祀夫家祖先，因此，即使对于娘家的财产，女儿可能以某种形式享有一定的权利，但因不再祭祀娘家的祖先而无祭田继承权。

　　下面试以同治二年的一份遗嘱为例来加以印证。立遗嘱人方煌生有3子1女，3子均已娶媳，l女名苏尚未出嫁。在遗嘱中，方煌首先将“田皮正租扒存57秤付与苏女口食，并做清明，再存纹银15两正，递我女出嫁。其租候女出嫁之后，三房轮收做清明。”其他财产除去老妻养膳之费外，由3子均分。[16]在遗嘱中，女儿方苏的财产权利分为两份，一份是纹银15两正，用作嫁妆，另一份是田皮57秤的田租，这份田租方苏未出嫁前充作她的生活费和清明办祭费用，待她嫁后，改为3房（即3个儿子）轮值的祭田。从这份遗嘱中可以看出，女儿在未嫁前，有权分享祭田收益以维持生活。

　　本案中，谢宜凤的诉讼请求是：“父谢忠选故后无嗣，伊系谢忠选亲女，所有是项祭田自应由亲女轮管。”根据上面遗嘱所反映的惯例，如果谢宜凤在出嫁前轮管其父房分的祭田，目的是将祭田田租的祭祀费用之余充作本人生活费，那么也是符合情理的一项要求。而她出嫁后，由于无权继承其父宗祧，也因此不再祭祀自己的祖辈，当然也就不能轮值祭田。

　　民国以前，女儿无任何祭田权利几乎被当作类似于公理的社会准则，也不可能有女儿会来告争祭田权利。因为此类案件不可能出现，所以国家法中无须就此现象进行规范。进入民国以后，女权的觉醒使这类案件成为可能，并实际发生了。然而，类似案件毕竟是少数。“龙泉人民昔本好讼，今为尤甚，虽系争标的仅值数元之徽，亦必穷审级而后已，甚或子孙相继结讼累世不绝，纵荡产顷家所不惜也。”[17]但是，在笔者查阅的1912～1949年的龙泉司法档案中，已嫁或未嫁女儿（招婿女儿除外）争讼祭田权利的案件仅此一例。

　　二、民国后期（1928～1949）宗祧继承与财产继承的分离

　　（一）国民党及《民国民法典》排除宗祧继承

　　1926年，国民党第二次全国代表大会通过的妇女运动决议案最早提出女儿应享有平等继承权。1926年10月，国民政府司法行政委员会发布命令，要求在国民党实际控制的广东、广西、湖南、湖北四省实施女儿继承权，其他省份待光复后实施。1929年7月31日，国民党中央政治会议决议通过了《已嫁女子追溯继承财产施行细则》，确认自1926年10月起已婚女儿和未婚女儿享有同等的财产继承权。[18]

　　1931年5月生效的《民国民法典》第1138条进一步规定：“遗产继承人，除配偶外，依下列顺序定之。一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。”而直系亲属在第967条中的定义为：“称直系血亲者，谓己身所从出，或从己身所出之血亲。”“他们包括儿子、女儿以及他们的直系后裔。”至此，在成文法层面上女儿的财产继承权利与儿子完全平等。

　　也就是说，如果一个男人在1931年5月以后去世，他的财产便可平均分配给寡妇、儿子和女儿。如果他没有儿子只有女儿，母女可以共同继承遗产。父系侄子和其他男性亲属一概无权继承。[19]

　　国民党主持制定的《民国民法典》没有明确改变传嗣原则，立法者们把注意力集中在承祧制度上，在他们看来，这一制度是“封建”理念和实践的根源，正是它剥夺了妇女的继承权。他们相信，如果他们能摧毁承祧而代之以个人财产（与家产相对立）和男女平等（与儿子独享继承相对立）的权利原则，他们就能对旧的继承制度给以毁灭性的打击，而妇女就能因此得到和男子一样的平等权利。新民法承认女儿出嫁后，仍像她兄弟一样是她父母的后嗣（第967条），作为后嗣，她有义务供养娘家的父母（第1115条）。因此，每个家庭的夫妻双方都有供养双方亲属的义务。但同时又规定了是“妻以其本姓冠以夫姓”（第1000条），“妻以夫之住所为住所”（第1002条），除非她父母为她招赘，她的子女将“从父姓”（第1059条）。除另有协议外，未成年之子女以其父之住所为住所（第1060条）。

　　新民法在规定了男女财产继承权利平等的同时，也事实上确立了单系承祧的原则。[20]据此，如果将祭田作为纯粹财产继承的标的物来继承，那么女儿和儿子享有同等的继承权。而如果将它作为附属于宗祧的财产，那么女儿因无宗祧继承权而失去继承权，也因此事实上否定了女儿的祭田继承权。

　　（二）最高法院坚持宗祧影响财产继承

　　1928年，最高审判机关由大理院改名为最高法院。1928年国民党第二次全国代表大会确定了男女继承权平等原则后，浙江金华地方法院随即请求最高法院解释。1928年3月23日，最高法院作出解释：“女子继承财产系指未出嫁女子而言，不问有无胞兄弟，应认为有同等承继权，至出嫁之女子对于所生父母之财产不得主张承继权，业经本院解字第三四号解释有案。”[21]

　　不久，又根据福建阳县县长的请求作出了最高法院解字第四十八号解释：“嫡庶长幼男女在现行法令并无差别，自应认为有同等承继权，惟出嫁女子不得主张承继所生父母之财产。女子既有承继财产权，依权义对等之原则，应负扶养亲属之义务自不待言。”[22]

　　以上所列的都是最高法院确立的女儿财产继承权相关规则。在宗祧继承方面，最高法院的态度保守得多。1928年南京国民政府建立初期，最高法院即在解释例中确定，如果父母在生前过继了一个男性嗣子，那么家产将在未婚女儿们和入继嗣子之间平均分配。如果父母死时没有择定嗣子，那么家产的一部留作祭产，用于祭祀，另应留出一份给在父母身后所立的嗣子。此后，最高法院无视国民党和国民政府的相关决议，仍然通过司法解释限制女儿的财产继承权，且否认女儿的宗祧继承权。

　　1928年5月，根据浙江永嘉地方法院院长张翥尤的呈文，最高法院对出嫁女儿的财产和宗祧继承权利作了详细的解释：“（甲）女子未嫁前与其同父兄弟分受之产应认为个人私产，如出嫁挈往夫家，除妆奁必需之限度外，须得父母许可，如父母俱亡，须取得同父兄弟同意；（乙）女子未嫁前父母俱亡，并无同父兄弟，此项遗产自应酌留祀产及嗣子应继之分，至此外承受部分如出嫁挈往夫家，除妆奁必需之限度外，仍需得嗣子同意。如嗣子尚未成年，须得其监护人或亲族会同意；（丙）绝户财产无论已未出嫁之亲女固得对于全部遗产有继承权，但依权义对等之原则，仍需酌留祀产。如本生父母负有义务（如债务养赡义务之类），亦应由承继人负担。”“第二点，女子被夫遗弃留养于父母之家，其本生父母既许其分产，自无禁止其与兄弟分受遗产之理。”[23]

　　这项解释遭到了司法院的驳斥，司法院认为它违反了“妇女运动决议案”的精神，提请中央政治会议决议保障已婚女儿的财产继承权，并得到了国民党中央的支持。然而，最高法院对此不予理睬，甚至在1931年5月5日《民国民法典》实施后，通过判例继续否定女儿的宗祧继承权。1931年8月的一项判例中，最高法院明确规定：“家族中之祭祀公产以男系子孙轮管或分割或分息者，系本于从习惯为家族团体之公共规约，在女子向无此权，苟非另行约定，自不得与男系同论。”[24]在这里，最高法院冠冕堂皇的借口是习惯上女子无轮管权，但事实上将宗祧继承和财产继承结合起来进行考量，因为女儿未继承宗祧，也就失去了基于宗祧关系而产生的祭田继承权。

　　到1970年左右，台湾地区的祭祀公业还是不允许女子继承：“祭祀公业之继承，依从习惯，系以享有派下权之男系子孙或奉祀本家祖先之女子及从母姓之子孙为限，一般女子或不从母姓（例如招赘婚）之子孙，向无派下权，即不得继承祭祀公业财产，故民法所定一般遗产之继承，于祭祀公业财产之继承，不能为全部之适用。”[25]

　　直至1981年，“最高法院”的态度才有所变化，在派下各房男子均已死亡或出养的情况下，倾向于允许已嫁女子继承祭祀公业。[26]

　　（三）调解案件中宗祧继承与财产继承的分离

　　根据前文的分析结果，虽国家成文法没有明确规定女儿无祭田继承权，但是，大理院和最高法院或通过对法条的类推解释，或以习惯为由，在判例和解释例中否定了女儿的祭田继承权，1920年的谢宜凤案中，法院也在裁判中确认了这一规则。然而相映成趣的是，1942年杭县地方法院调解的3起已嫁女儿主张祭田权利的案件中，她们的祭田平等继承权均得到了承认。

　　在冯赵兰珍、严赵璧珍申请赵旭初祭田调解案[27]中，赵旭初系赵小学养子，冯赵兰珍、严赵璧珍两姐妹系赵小学亲女，姐姐69岁，妹妹46岁，赵小学生前兼祧孙赵两姓，去世后留下多处房地产。两姐妹在调解申请书中提出：依《民国民法典》第1141条和1142条第2项规定，她们有权与赵旭初共同继承赵小学遗产，但她们自愿依1174条的规定抛弃继承权。作为条件，赵旭初应将部分房地产归为祭产，“永远作为先代祭祀之用”，“两姓子孙只有收益之权，而无处分之权。”她们的要求得到赵旭初的同意后调解成立。

　　本案中，冯赵兰珍、严赵璧珍两姐妹提出，按照当时法律的规定，她们可以和赵旭初共同继承父亲的遗产，而她们选择了放弃。调解笔录的内容显示，两姐妹自然而然地认为她们对全部遗产（包括提留为祭田的部分）享有与赵旭初同等的继承权，而赵旭初也未对此事提出异议。她们的要求是在财产中拨留祭田，但同时主动表示，该祭田的权利由孙赵两姓子孙所有。

　　这种放弃行为可能是由于传统的已嫁女儿无权继承娘家财产观念的影响，她们“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”，姓氏也已经冠以夫姓，当然就不应该再去要求娘家的财产权利了。其实，直到今天，在中国社会中，尤其在农村社会，已嫁女儿通常也无权参与分割娘家的财产。[28]

　　而杭县同年发生的钟祖芬诉钟元熙、钟祖菁分析祭产案[29]的情况则有所不同。在本案中，钟元熙、钟祖菁和钟祖芬系堂姐弟，钟胡氏是钟元熙之母，钟氏姐弟均为二十多岁的年轻人。钟祖芬出嫁后，夫家家道中落，生活水平下降。于是，她向钟元熙和钟祖菁提出要求，希望分析三人共同祖父所留存的祭田。钟元熙、钟祖菁同意分析，两人筹钱52184元8角8分给祖芬，祖芬即放弃祭田权利。该祭田以后分24股，元熙、祖菁各10股，钟胡氏4股。当事人达成调解协议后，请求法院制成调解笔录。

　　根据调解笔录的记载，钟家唯一的男丁钟元熙始终未对此提出异议。这起案件的当事人实际上是按照《民国民法典》的规定，将祭田当作遗产进行分割。与前一个案件相比，本案当事人的观念有着很大的区别。在他们看来，祭田和普通遗产没什么区别，因此，当有必要的时候也可以和其他遗产一样进行分析。而前案的两姐妹以放弃继承遗产的权利为代价，要求弟弟确保祭田不能处分。本案分析祭田的当事人一男两女，但他们分得的份额是相同的，说明他们认为儿子和女儿的祭田权利相同。而前案的两姐妹并未提出自己对于祭田权利的要求，而是认可由弟弟及其子孙享有祭田收益。

　　1942年，杭县地方法院受理了陆陶氏、陆杰诉陆丁氏祭田纠纷[30]一案。陆陶氏夫民国初年去世，遗一女陆杰，现年33岁，母女两为祭田轮值及上轮祭田支出盈余事宜将族亲陆丁氏诉至法院。在法院的讯问笔录中，被告的陈述多次有诸如“是陆杰值年”、“我是长房，三房陆杰”之类的说法。从中可以看出，被告自然而然地将陆杰当作三房的房长。答辩状中也提到陆杰系“陆陶氏已嫁之女”，但答辩要点中却无一以此为据。双方反复的争执要点是：该祭田分五房轮值还是分八房轮值？本案最终经族中陆冯氏调解，将祭田5房平分了事。从这起案件中可以看出，陆氏家族认可了出嫁女儿陆杰的祭田继承权。

　　同时期同地区发生的三起案件，其最终结果都是调解结案，而达成的协议实体内容不同。它们虽然不是法院判决的案件，但都是在法院的主持下达成调解结果的，在具有形式上合法性的同时，内容也应该无违法之处。这三起案件折射出一个事实：民国后期，虽然依据最高法院的判例，女儿—特别是出嫁女儿—无祭田继承权。但是随着1928年以后，女儿们（包括已嫁和未嫁）在遗产平等分配方面的节节胜利，[31]祭田继承权领域固有的格局也出现了变革，她们通过调解的方式获得了平等的祭田权利。

　　祭田与普通的遗产有所不同，特别之处在于它其实是宗祧延续的一种物质载体。然而，这些案件中，当事人似乎完全抛弃了宗祧继承的观念，将祭田等同于一般的遗产继承，似乎毫不顾及最高法院的司法解释。笔者认为出现这种现象的原因在于，较之最高法院的判例，更广为人知的《民国民法典》规定了儿子和女儿有平等的继承权，这就容易给普通民众一个错觉：凡是遗产，儿女皆应平等继承，而1929年以来女儿们在遗产诉讼领域的胜利又加深了这个错觉。而且民国时期财产案件的诉讼费用畸高，当事人往往放弃诉讼改用调解的方式来结案，因此增加了女儿获得平等继承权的机会。

　　这种现象的出现表明，在民国后期，随着国民党和国民政府反复宣扬男女继承权平等原则，宗祧继承的重要性似乎被遗忘了，人们所关注的继承仅仅是财产的继承。承受与继承合而为一[32]的同时，宗祧继承和财产继承逐渐分离。延至今日，宗祧继承的概念在法律语境已经被彻底抛弃，然而民众意识中的宗祧继承仍然顽强地存留。大部分同时有儿子和女儿的中国家庭中，父母分给儿子的财产多于女儿。

　　事实上，这对女儿也不是绝对不公平。传统习惯在确立男性子嗣继承优先权的同时，也确立了他们相应的义务，即传宗接代和赡养父母。女儿无法传承姓氏和延续祭祀，已嫁女儿更被认为是“嫁出去的女，泼出去的水”，她们不负有上述义务。

　　此外，或许地域的不同对女儿祭田权利的认可有着很大的影响。例如，笔者收集的龙泉县从1912年到1949年间的上百个祭田案件中，仅见一起女儿要求祭田权利的案件。而杭县司法档案中，仅1942年即有三起有关女儿权利的祭田案件，这三起祭田案件都确认了女儿的祭田继承权利。因此，开风气之先的大城市和沿海地区可能更容易接受外来法律文化的熏陶，而广大农村地区的传统习惯根基深厚。

　　三、结论

　　民国前期，法律条文和司法解释都坚持了宗祧决定财产的传统继承模式，并由司法机构在裁判中加以贯彻，这种模式中的女儿因未能延续宗祧而不具有与儿子平等的财产继承权。至1927年，国民党率先倡扬男女平等的继承模式，随后，在其主导下制定并于1931年5月5日开始实施的《民国民法典》明文规定了女儿和儿子享有平等财产继承权。由于这些政治和立法上的变革，1928以后一些已婚和未婚女儿通过法庭判决或调解得到了与儿子平等的财产继承权，甚至出现了与儿子平分祭田的案例。这些现象表明，民国后期宗祧继承的影响已经减弱。

　　值得注意的是，国民政府时期的最高法院坚持宗祧与财产合一的继承制度，即便在《民国民法典》公布实施后，继续在关于祭田继承权的判例中旗帜鲜明地表达了自己的观点，甚至不顾及司法院对此提出的批评。在国民党因政治需要淡化宗祧继承的同时，最高法院法律精英们的理性促使他们正视当时社会中依然广泛存在的宗祧继承，而《民国民法典》条文中关于财产继承和宗祧继承的不同态度也事实上减弱了它的公正性。

　　综上，1927年以后，传统中国长期以来的宗祧财产合一继承制逐渐变革为宗祧继承和财产继承分离的二元继承制。这种变革不仅遭受到社会习惯的顽强狙击，甚至引起了以最高法院法官为代表的部分法律精英的抵制上。然而，因为政治变革和法律西化的潮流所趋，二元继承制在国家法领域的地位日渐巩固。

　　由于融入宗祧继承的因素，总体来说，中国传统观念中女儿的继承权迥异于近代西方民法中的继承制度。时至今日，家庭分家析产或继承案件中，女儿与儿子的权利大多不对等，尤以农村或边远地区为甚，这一不争的事实导致此类案件中习惯和法条的直接冲突屡见不鲜。笔者认为，在中国式的继承模式下，宗祧继承事实上占据了主导地位，而财产继承是附属于宗祧继承的，直至今天仍然如此。因此多数情况下，负有传宗接代和赡养父母义务的男系子孙由于事实上的继承宗祧行为而继承了大部分甚至全部财产，从民法上权利义务对等的角度而言，这也并非完全不合法理。




【作者简介】
尹伟琴，单位为杭州师范大学法学院。


【注释】
[1]这里用的“传承”一词包括了父母生前的分家和父母死后的继承两类民事法律行为以及相关财产权利。
[2][美]白凯：《中国的妇女与财产：960～1949》，上海书店出版社2007年版；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判一以大理院民事判决为中心（1912～1927）》，北京大学出版社2004年版；张佩国：《近代江南乡村的宗祧继承与家产纠纷》，载张国刚主编：《中国社会历史评论》第四卷，商务印书馆2002年出版。白和卢仅在各自的专题研究中涉及，而张的研究侧重于社会生活的角度。
[3]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第24～25页。
[4]参见俞江：《＜中华民国暂行民律草案＞简析》，载氏著：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2007年版。
[5]郑爱诹编：《现行律民事有效部分集解》，世界书局1928年版，序言。
[6]参见黄源盛：《民初大理院（1912～1928）》，载氏著：《民初法律变迁与裁判》，台湾政治大学法学丛书编辑委员会2000年版。
[7]郭卫编辑：《大理院判决例全书》，成文出版社1972年版，第288页。
[8]同前注[5]，郑爱诹书，第47页。
[9]同前注[5]，郑爱诹书，第10页。
[10]“谢宜凤诉谢宜俊祭田产业纠纷”，浙江永嘉地方审判厅九年控字第五九三号民事判决书，浙江第一高等审判分厅九年上字第四0八号民事判决书，永嘉地方审判厅十年控字第二二号和解笔录，浙江省龙泉市档案局藏，档案号：797。
[11]参见[日]清水盛光：《中国族产制度考》，宋念慈译，台湾中国文化大学1986年版，第二章。
[12]参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第781页。
[13]同前注[2]，白凯书，第15页。
[14]陈其南：《“房”与传统中国家族制度》，载陈其南：《家族与社会—台湾与中国社会研究的基础理念》，联经出版事业公司1990年版，第135页。
[15]同上注，第169页。
[16]田涛等主编：《田藏契约文书粹编》（第3册），中华书局2001年版，第107页。
[17]浙江省龙泉县法院学习检察官陈首明撰述：《司法验录》，载《法令周刊》第213期，上海法学编译社1934年版，第5页。
[18]参见张虚白：《女子财产继承权详解》，上海法政学社1930年版，第14～21页。
[19]参见费孝通：《江村经济》，江苏人民出版社1986年版，第82页。
[20]参见同前注[2]，白凯书，第158页。
[21]“最高法院解字第四七号解释”，《司法公报》1928年第8期。
[22]“最高法院解字第四八号解释”，《司法公报》1928年第8期。
[23]“最高法院解字第九二号解释”，《司法公报》1928年第13期。
[24]“最高法院二十年院字第606号决议”，载蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，五南图书出版公司1983年版，第947页。
[25]“‘司行部’六十年十月二十八日民决九○三四号决议”，另参见“行政院”院字第四○五号第二项解释：“女子无宗祧继承权，对于父母宗族之祭祀公业自不能主张轮管或分割或分息”，“‘内政部’五十八年三月一日台内民字第三○四九五○号函”。载蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，五南图书出版公司1983年版，第1380页。
[26]“民国七十年十月二十七日‘最高法院’民事刑事庭会议决议”，载蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，五南图书出版公司1983年版，第1371页。
[27]杭县地方法院民三十一年民事调解庭调字第六二号，浙江省杭州市档案局藏，全宗号：旧13，目录号：12，案卷号：89。
[28]2009年夏天，笔者组织学生在浙江温州进行的一项调查反映了这一现实情况。
[29]杭县地方法院民三十一年民事调解庭调字第一六五号，浙江省杭州市档案局藏，全宗号：旧13，目录号：13，案卷号：109。
[30]杭县地方法院民三十一年民事庭易字第一三○号，浙江省杭州市档案局藏，全宗号：旧13，目录号：12，案卷号：90。
[31]参见同前注[2]，白凯书，第六章。
[32]参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成》，《中国社会科学》2005年第5期。