[摘要]：在物权法制定之际，有关物权行为的讨论甚是激烈，但物权行为的三大内涵构成的整体系统往往被片面化甚至是误读。本文在阐明物权行为三大内涵的同时，认为物权行为是一个整体系统，并进而在此基础上分析了有关物权行为争论中最大的焦点也即物权行为制度与善意取得制度之间的联系，得出善意取得是物权行为整体系统框架内不可缺少的补充部分。最后本文也基于物权行为制度论述了其与民法中不当得利的关系，指明物权行为理论与不当得利的联系不能曲解。

　　[关键词]：物权行为、三原则、善意取得、不当得利

　　在物权法制定的过程中，有关物权行为的讨论引起了学者之间极大的兴趣，各种著作和论文纷纷问世，这其中既有前人的学术继承，也有今人的理论创新。但是冷静分析，我们不得不承认很多的观点还是停留在前人的学术水平上。那么究竟什么是物权行为，物权行为的内涵到底是什么，他与相关的民法制度之间到底存在什么样的关系，本文试图对此进行厘清。

　　一、权行为理论构成的体系认识

　　物权行为的概念一般认为是德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出的。[1]物权行为概念的提出固然有萨维尼个人的天才创造性，但是正如有学者指出的物权行为理论的起源有两个方面的因素：⒈学说汇纂体系关于民事权利制度的研究；⒉胡果等人提出并发展的意思表示理论，以及在此基础上形成的法律行为理论。[2]依据学说汇纂的理论，一个物权的变动，必须包含两个方面的因素即物权变动的“名义”（titulus）和物权变动的“形式”（modus），所谓名义是指当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如买卖合同或遗赠，它是所有权移转的原因；而形式则是指物的实际交付或者其他代替交付的履行行为。[3]学说汇纂体系尽管提出了物权变动的名义与形式的区别，但是在实际上仍然要求物权变动的结果要与其原因行为相一致，即“名义与形式相一致”，也就是说学说汇纂并没有认为这种“形式”本身就包含着一种“物权的合意”，当然就没有产生物权行为的概念。而胡果等人提出的意思表示及在此基础上的法律行为理论揭示了民事权利设定、移转以及消灭的根据，并认识到“在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为”。[4]潘德克顿法学最重要的成果即是将权利划分为支配权与请求权，并在此划分的基础上建构整个民法制度，包括物权与债权的明晰化、权利变动区分为物权变动与债权变动以及不同性质的法律体系等等[5]，而意思表示和法律行为理论对于请求权以及债权法的构建和深化已经远远超过了其在物权法中的作用，这从物权变动或者更进一步说交付被吸收于债的履行中就可以得知。但是请求权与支配权的划分是在同一个层面上的，不存在请求权高于或包含支配权的事实，那么为什么意思表示理论或者说法律行为理论独存于债权法中呢？今天梳理历史法学资料的疑问似乎不是不可以让萨维尼产生思考。带着这样的疑问我们再来看他所说的话“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中他们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把他与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；但是人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过他才能完成交易。”[6]由此，萨维尼提出了一个崭新的关于物权变动的理论，即物权变动的结果不再是由当事人债权法上的意思与效力来确定，而是由独立的物权意思来确定。正如前文所指出的，物权行为理论的诞生离不开支配权与请求权的划分，正因为有此划分以及在此基础上权利变动有物权变动和债权变动的区分，独立的物权意思才是水到渠成的应然结果。

　　萨维尼尽管提出了物权行为的理论并被《德国民法典》所接受，但二者均未对物权行为进行概念上的界定，在《德国民法典》的第一草案中使用了物权契约（dinglicher vertrag）的概念，但因被认为不够准确而受到批评，后来以“dinglicher Einigung”（物权合意）代替，并表示dinglicher Einigung是否为物权契约是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定[7].这就使得学者们对物权行为的概念各持己见，也成为众多否定物权行为的学者所诟病之处。这里有一点需要指明，就是讨论物权行为不得不考虑关于法律行为的分类问题，德国法以及我国台湾“民法”对于法律行为依其效力的不同有负担行为与处分行为之分[8].负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债务行为或债权行为，包括单独行为及契约，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人附有给付的义务。处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。而物权行为如何定义据学者总结大致有五种[9]，本文不欲对这些定义展开评论，但是有一点必须指明，在讨论物权行为时不能离开上述的基本史料。史料中“契约”、“意思表示”以及《德国民法典》中“Einigung”（合意）的字眼，以及将物权行为置于整个法律行为的制度之下分析，我们不难得出物权行为的基础是独立的物权意思的结论，此正如王泽鉴先生所说“物权行为就因其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。[10]从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。[11]也正是从这一点出发，对于物权行为中有争论的登记或交付是物权行为的成立要件或生效要件这一问题上，本文认为应该是生效要件。[12]那么什么是物权意思呢？还是从上述的史料分析，可以看出在萨维尼所说的事例中，物权意思是指双方移转所有权的意思，但是对于今天纷繁复杂的社会生活仅此一点是不足以说明物权意思的全部类型的，所以，在学者从目的论上对物权行为下的定义中可以将物权意思概括为以物权之设定、转移、变更或消灭为目的的意思。从萨维尼思想出发，联系法律行为的要素特征，德国民法理论发展了一系列对物权行为和物权法体系具有决定性意义的三大原则：

　　1.区分原则 指将物权的变动和债权的变动作为两个事实处理，这两个不同的法律事实各自根据其独立不同的意思表示确定当事人之间不同的法律关系。债权行为是根据债权意思（一般表现为债法上的合同），物权行为则是根据独立的物权意思。有学者认为，正是区分原则，“德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即物权合意。”[13]

　　2.抽象原则 此原则也是国内学者所指称的“无因性”原则。法律行为依得否与其原因相分离，亦即是否以其原因为要素为标准，分为要因行为与不要因行为，按依法律行为给与一定之财产者，其目的要不外清偿目的、与信目的、赠与目的、其他目的，凡法律行为之成立，以上述之目的为要素者（即不得与其原因分离，亦即法律行为之效力，受其原因所左右），则为只要因行为；否则谓之不要因行为。[14]之所以说物权行为是不要因行为是在物权行为可以与其原因也就是清偿、与信、赠与以及其他目的相分离这样的层面上，而不是因为物权行为与债权行为相分离所以其属于不要因行为。此处的抽象原则是指物权行为属于不要因行为，其成立和生效不受原因行为的影响。而物权行为多以债权行为为原因，所以在逻辑的替换上就产生了这样的结论，即物权行为与债权行为相分离。也即物权变动的结果是因为独立的物权合意，而不是债权行为，这也是承认区分原则的必然结果。抽象原则的本质，是处分行为独立地达到其法律上的效果。[15]

　　3.形式主义原则 指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。[16]形式主义原则所要求的公示行为是能够证明物权合意存在的依据，没有此公式行为也就没有物权合意的存在，自然也就没有物权变动的结果。也正是在这一点上才可以理解《德国民法典》以及我国台湾地区民法中有关的条文，如“不动产物权……，非经登记不生效力”：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力”等。

　　有必要指出：区分原则是抽象原则的逻辑起点，抽象原则的要求决定了形式主义原则的出现，形式主义原则又从客观上体现了区分原则，承认区分原则就必然承认抽象原则，承认前面两者就为形式主义原则提供了坚实的理论基础。但是形式主义原则的深层意义往往被学者所忽略，它不仅仅是一个法律的外在规定，更是逻辑的内在要求，在回答一些学者所质问的物权意思到底在哪里的问题时，不妨将目光锁住该原则。上文从目的论对物权意思有过界定，那么就很容易回答了：物权意思就体现在形式主义原则中，之所以要登记或交付，就是因为当事人具有独立的物权意思，登记或交付不仅仅是因为表面上的法律如此规定，更是因为登记或交付是在完成真正的基于物权意思而产生的物权变动，是当事人从各自独立的物权意思走向物权合意（Einigung）的具体表现，是在完成一个从物权到债权再到物权的逻辑圆轨。这样我们才能理解萨维尼所说的“交付是一种真正的契约”。这三者的共同存在构成了严密的逻辑体系，相互呼应，成为一体。否定任何一个方面在理论上都是不能自圆其说的。[17]

　　认识上述概念和三个基本原则对于理解物权行为是很重要的，但是物权行为作为一种理论其构成却不是到此止步，相反它还有很多的构成因素和机理。很可惜，国内很多论述却只是停留在概念和三原则上了而没有进行整体性的认识，并且往往局限于在物权行为的独立性和无因性上，但是物权行为的无因性理论的实际运用需要很多条件这一点很多学者却没有分析。胡长清先生的论述在这方面很有启发性，他说：“有物权行为与债权行为同时并存着，例如即时买卖是。有先有债权行为，后有物权行为者，例如不特定之买卖是。有仅有债权行为，而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为，而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是。”[18]其所说的大致可以将物权行为分为以下几种情形：第一种情形是物权行为单独存在的情形，最常见的就是所有权的抛弃。在这种情形下，不发生物权行为的有因无因问题。第二种情形是与一定的债权行为有关系的物权行为，[19]这里所谓有一定关系是指由债权行为并不必然产生物权行为，如担保物权的设定。在这种情形，物权行为与债权行为之间不存在所谓适用无因性的问题。第三种情形就是存在于买卖、赠与和互易行为中的物权行为，并且在上述情形下还有下列情况即债权行为与物权行为均有效成立、债权行为与物权行为均未有效成立、债权行为有效成立但物权行为未有效成立以及债权行为不成立、无效或被撤销但物权行为有效成立，“本身有效成立的物权行为，是否因债权行为不成立或无效而受影响，此涉及物权行为无因性的理论”，[20]而且正如有学者所指出的“讨论物权行为的无因性问题时，是针对瑕疵仅存在于债权行为自身这一种情况下。债权行为无瑕疵而物权行为有瑕疵和物权行为与债权行为有共同瑕疵这两种情况不属于物权行为无因性问题讨论的范畴。”[21]也就是说是否适用无因性的情形只是存在于这第三种情形下的一种状况。并且需要阐释的是，尽管区分原则和形式主义原则是物权行为理论的构成部分并应贯穿于物权法的始终，物权行为无因性原则的使用却必须存在第三人这样一个大前提，如果不存在第三人的情况，即使是根据不当得利制度，当事人之间标的物所有权还是能够得到返还的，只是法律上的请求权的称谓不同罢了。这也是很多学者在讨论物权行为时只着眼的一种情形，并仅仅通过此一种情形对物权行为的无因性也就是抽象原则的否定来否定整个物权行为理论，这种研究进路应该说是不全面的。还有需要指明的是如果承认物权行为是法律行为的一种类型的话，那么法律行为的各种适用要件当然适用物权行为，如行为能力，意思表示，内容的适法与妥当等。在否定物权行为的论调中有一种是所谓的“共同瑕疵”说，即认为在债权行为与物权行为有共同瑕疵的时候如欠缺行为能力而为意思表示，债权行为的不成立、无效或被撤销直接导致物权行为出现相同的结果，很显然在明确法律行为的要件适用物权行为这一大前提下，这种论调是不能成立的。

　　二。物权行为理论与善意取得制度比较分析

　　目前很多学者对于物权行为与善意取得的讨论往往有一种二者不可两立的感觉，大都认为物权行为的保护交易安全的功能中存在有保护恶意第三人之嫌，但是善意取得制度既可以避免保护恶意第三人又可以保护交易安全，因此完全可以取代之并进而否定物权行为。但是，考察德国民法典和我国台湾地区的“民法典”却可以发现在物权法中都规定了善意取得制度（二者都是采纳物权行为立法的典范），这就不能不引起我们深思到底两者是何种关系。

　　善意取得一般认为以日耳曼法的“以手护手”原则为发端，现主要适用于动产，使之无权处分他人动产的让与人，在不法将其占有的他人的动产交付给买受人以后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。[22]善意取得存在的理论背景是法律出于保障市场交易的安全与便捷的考虑，以及保护占有的公信力的要求。具体而言即“基于占有的权利推定效力——占有人在占有物上行使的权利，推定其合法有此权利，受让人与让与人从事动产交易时，也就无需调查对方就用于交易的动产有无所有权或处分权。因为占有具有公信力，所以受让人只要善意地信赖让与人对于动产有所有权或处分权并加以受让，即可确定地取得该动产的所有权。”[23]我们知道，在否定物权行为的众多论调中主要的一点就是认为物权行为无因性原则严重损害出卖人的利益，即如果买受人将标的物转卖，第三人即使出于恶意也能取得所有权，并因此认为“在现代民法普遍建立起善意取得与公示公信制度后，物权行为无因性的生存空间几乎丧失殆尽，其交易保护功能已被这些制度抽空。”[24]尽管善意取得制度理论上的初衷是基于占有的公信力，但于实际上如何呢？我们以动产的买卖为例，甲卖于乙一幅画，交付后乙转卖于丙，后发现甲乙之间合同有瑕疵在甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，丙因取得时为善意不受甲的追夺而取得所有权。在整个交易过程中占有的公信力是如何发挥作用的呢：在第一阶段乙因为信赖甲的占有而与他订立合同并完成交付，丙因为信赖乙的占有而与之订立合同并完成交付，到了甲撤销与乙之间合同的第二阶段可以发现，在甲撤销合同以后甲乙之间原来基于占有的公信力而为的合同没有了，自然公信力也谈不上，乙因为丧失了画的原权其出卖画的行为就成了无权处分，丙此时的善意就很重要，因为善意截断了乙无权处分的效力，而此时其主张所有权的基础就根本不是其原来与乙之间交易基础的占有的公信力，而是他的善意。换句话而言，是法律赋予善意对物权公示制度的否定力，而丙此时取得画的所有权这一行为就成了一种法律规定的事实行为。这就是法律的一个悖论了：在否定物权行为理论的背景下进行物权立法（理论通说是“债权形式主义立法模式”）既规定物权的公示原则，但又规定实质上是否定物权公示制度的善意取得制度。那么理解善意取得中的“善意”就成了及决问题的关键了，孙宪忠先生将此种善意称为“主观善意”给了我们很好的启示，分析上述否定物权行为理论论点中“严重损害出卖人的利益”也放大了我们理解问题的思路。再以债权形式主义立法模式为例，在充分保护所有人利益的前提下，法律的各项制度设计都要围绕此展开，在存在第三人交易但基础交易出现瑕疵的情况下法律通过赋予原来所有人最大的撤销原来交易的权利进行保护，可交易第三人其作为买受人自然也是所有人，他的利益也不能不保护，法律在艰难的困境中只能通过第三人是善意从而取得所有权这样的设计来对抗原所有人所有权的过度扩张。也就是说善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。但是对于物权法中另一个重要的设计物权公示该如何解释呢？交易第三人正是因为法律规定的占有的公信力才进行交易的，可在交易出现非正常情况需要逆转的时候法律却恰恰否定了自己，这也就使得物权的公示公信原则只是适用正常的交易，这样的设计本身似乎在暗示对于交易中的公示，法律的初衷是在常态的情况，一旦非常态情况出现，那就适用善意取得。那么将物权的公示公信原则置于物权法总则中予以规定，善意取得一般于分则动产所有权的取得中规定，这种体系上的矛盾显然无法解释。

　　王泽鉴先生解释关于物权行为适用公示原则是有这样的论述，“物权的变动，须有一足由外界可以辨认的征象，以维护交易安全，避免使第三人遭不测的损害。其公示方法，在不动产为登记，在动产为交付。物权的存在及变动即有可由外界查悉的征象，则信赖此征象而有所作为者，纵令其征象与实质的权利不符，其信赖亦应受保护（公信原则），因而产生善意取得制度。”[25]也就是说此处规定善意取得制度的根源是因为公示公信原则，因为信赖法律所赋予公示的公信效力，所以善意产生取得的结果，这也就是孙宪忠先生所说的“客观善意”。也恰恰是在这一点上，我们也才能理解为什么德国民法和台湾民法规定不动产也有善意取得，因为登记和占有同样都是公示的手段，法律赋予其同等的公信效力。而这一点在“主观善意”的情况下是不适用的，因为法律既然承认第三人是主观善意的，那么对于不动产采登记这样的公示手段，第三人不可能不知道其交易对象权利的完整与否，可也恰恰是在这一点上“主观善意取得”对于第三人的保护是不力的。只有在客观善意的情况下，物权的公示公信原则作为一项总则性的立法设计才得以在整个物权法的逻辑体系上得以延续，而物权的公示公信原则正是物权行为理论体系中形式主义原则的客观要求，那么这样物权行为作为立法的指导思想的基础得到了理论上的自证和实践中的论证。

　　依上文所述，物权行为与债权行为大致有三种存在的情形，前面两种自然谈不上使用无因性问题，只有在买卖、赠与和互易的情况下当债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才适用无因性原则，明白这样的大前提对于我们讨论问题是很有帮助的。在债权行为不成立、无效或被撤销，但是物权行为有效成立的情况下，当事人和第三人的法律关系状况如何呢，可以分为两条线索：第一条是从物权行为的角度。首先，根据区分原则，物权行为的效力不受影响，有效成立，那么对于当事人的任一方而言无论是交付标的物还是接受对价，都能够取得所有权；其次，因为取得了所有权，对标的物享有的处分权自然就是应有之意，那么第三人根据物权行为理论的公示原则，与当事人进行再次交易并取得所有权是天然的。第二条是从债权行为的角度。首先，因为债权行为不成立、无效或被撤销，当事人之间的占有就没有法律上的原因，当事人之间产生不当得利的返还请求权；其次，根据物权行为区分原则和无因性原则，当事人之间债权行为的效力不能影响物权行为，那么第三人与当事人从事的法律行为就是一个新的法律行为。这是从理论上分析，在实际上又可分为以下几种情况：一是当事人之间标的物和对价均已交付。因为债权行为不成立、无效或被撤销，那么当事人之间对于标的物和对价的占有均没有法律上的原因，当事人之间产生不当得利返还请求权，但是对于第三人而言，不管是与取得标的物所有权还是取得对价所有权的一方进行交易，都不受债权行为效力的影响，对于第三人而言是符合了其交易的目的；二是当事人标的物已交付，对价未交付。对于取得标的物所有权的一方而言，其占有没有法律上的原因，对方享有不当得利返还请求权，本人负有返还的义务，但是对第三人而言其与取得标的物的一方进行的交易也仍然符合其交易的目的；三是标的物未交付，对价已交付。取得对价的一方，占有没有法律上的原因，对方享有不当得利返还请求权，本人负有返还的义务。（因为此处的对价往往是货币，所以他与第三人如果进行交易应该说也是符合该人与第三人交易的目的的。）从上述分析可以看出，对于第三人，物权行为的保护是充分的，这一点似乎没有异议；但是对于交易的原相对人，否定论认为从第三人即使出于恶意仍能取得所有权这一角度而言是不周到的，严重损害了出卖人的利益。这里需要指出的是，之所以学者会认为是严重损害出卖人的利益，是针对于把所有物返还请求权降为不当得利请求权而言的，但于实际中原交易的当事人是否需要所有物返还请求权呢？当事人之所以会有原交易，从其最初的动机出发可以说是想通过物的交换来体现物的交换价值，有学者在讨论物权与债权区别的相对化问题时指出“在近现代以来尤其是今日的市场经济中，日益增多的出现了……以物权为工具和手段而获得债权。”[26]“物权既为交易之出发点，亦为交易之对象，惟有此种出发点与对象存在，债权所需之利益移动方能遂行，反之，惟有债权所营之利益移动可通畅无阻，社会之骨骼，财产之集资，方能形成或硕壮。”[27]因而言之，对于当事人赋予其原物返还请求权是以法学家的理性思维来代替当事人的生活实际需要，显然，给与当事人以不当得利返还请求权更能体现原交易的本来目的。同时这里的恶意第三人也需要讨论，确实在理论上可以有这样的推敲，只是否定论者一直没有对所谓的恶意进行界定，本文认为这里所讲的恶意第三人必须是这样的，即他必须知道原来当事人之间的交易中的债权行为将不成立、无效或被撤销，法律行为成立的一般要件是当事人、标的、意思表示，不成立也主要是从这三个方面考虑的；而债权行为无效的情况大致有无民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的行为、意思表示不真实并损害了国家利益的行为、违反法律或行政法规及社会公共利益的行为；债权行为可撤销的情况大致有基于重大误解所实施的行为、显示公平的行为、一方以欺诈或胁迫的手段及乘人之危使对方当事人违背真实意思并给对方造成损害的行为[28].因为物权行为属于法律行为的一种，所以在上述不成立、无效情况下的原因对于物权行为而言也是适用的，故而这与讨论物权行为无因性原则适用的前提——瑕疵仅存在于债权行为自身的情况不符。而在债权行为被撤销的情况，如果第三人的恶意局限于知道实施了上述行为的一方有此行为，那么在第三人与实施行为的一方进行交易时，实施交易的一方应该说是不会违背自己交易的初衷而交易的，第三人与行为实施人的交易自然是无辜的，在当事人之间的债权行为被撤销后的问题上考虑上文分析的当事人交易初衷，通过不当得利返还请求权应该是能够得到救济的；如果第三人的恶意界定在不仅仅知道一方实施了上述行为，而且与之进行通谋来损害当事人另一方的利益，那么这种行为就属于“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为”，显然应该是无效的民事行为，而上文也分析过了，无效的原因对于物权行为而言也是适用的，利益受损的一方就完全可以通过所有物返还请求权对标的物进行追夺。



　　但是为什么德国民法典又规定了善意取得制度呢？还是从物权行为无因性上寻找突破，使用物权行为无因性的前提是债权行为不成立、无效或被撤销，但是物权行为有效成立，这里的物权行为有效成立就意味着其获得了标的物的所有权，享有对标的物的处分权，对于第三人而言，该当事人进行交易的基础的物权行为是有效的。而在善意取得制度前提下，处分人必须是对标的物不享有处分权，即无权处分，对第三人而言，是本身无效的处分行为对其产生的影响。而根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础的合同是否有效，转移所有权的处分行为（物权行为）当然无效。[29]所以学者在归纳债权行为与物权行为的四种类型即债权行为与物权行为均有效成立、债权行为与物权行为均不成立、债权行为成立但物权行为不成立以及债权行为不成立、无效或被撤销但物权行为成立时，不管债权行为成立与否，只要物权行为不成立，对于第三人而言，都是无权处分，应该适用善意取得制度。[30]从以上分析可以看出，善意取得制度与物权行为理论各自有不同的适用前提，只有对二者进行区分才能深刻理解两种不同制度背后所蕴藏的机理。但是有一点是必须明确的，那就是善意取得制度不能替代物权行为理论而成立一种立法模式，善意取得制度只是法律的一种补充，即它所解决的只能是无权处分这一种情况下立法保护的价值取向问题，而且物权法中重要的公示公信制度与善意取得没有逻辑上的联系，相反是一种断裂。所以有学者认为的“物权行为理论的功能，虽向上服务于维护交易安全，向下服务于公示公信制度，但物权行为理论与其两个功能并无必然联系，完全可通过其他制度实现上述功能，对于无因性所实现的保护交易安全的功能，可以由善意取得制度替代”[31]的看法是不全面的。

　　三。物权行为理论与不当得利制度的联系分析

　　不当得利是指没有法律上的原因而受利益，致他人受损害。大陆法系的不当得利制度一般认为起源于罗马法，但是，在罗马法中并没有统一的不当得利制度，只是规定了几种请求返还之诉，即“因非债清偿之诉权，因目的不达到之诉权，因目的消灭之诉权，因给付原因不法之诉权”。[32]到18世纪，德国的自然法学家Bohmer将“任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为诉权的基础，使罗马法的不当得利诉权发展为一般性的理论，但是他的理论没有被立法所采纳。萨维尼是第一个统一了各种来源于罗马法的请求返还之诉，并将之概括，形成较完整的理论，被立法所采纳。现代各种对不当得利理论的探讨大都以德国民法典中的不当得利制度为蓝本。因为是萨维尼是第一个整体性提出物权行为理论同时又将不当得利制度统一概括，所以在二者之间不可避免有密切的联系。王泽鉴先生就认为“不当得利制度，系建立在物权行为无因性的基础上……由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性理论为其前提，易言之，给付不当得利，乃在医治‘民法采物权行为无因性理论自创之伤痕’旨在调整债权行为与物权行为分离制度。”[33]而且从现实意义上看，不当得利确实和物权行为理论特别是抽象原则有密切的联系。不当得利制度一般规定于债法范围内，这就产生一个很重要的问题，即受益人在没有法律上的原因而受有利益时，受害人的请求权是什么。从上文的分析可以看出，在承认物权行为制度的情况下，根据区分原则债权行为与物权行为大致有四种情况即权行为与物权行为均有效成立、债权行为与物权行为均不成立或无效、债权行为成立但物权行为不成立以及债权行为不成立、无效或被撤销但物权行为成立。对于第一种均有效成立的情况，自然谈不上不当得利的问题；在第二中均不成立或无效的情况，举例如甲乙二人均为无行为能力人，二人之间订立的买卖电视的合同自然无效，双方转移电视所有权和价金所有权的行为也无效（物权行为是法律行为的一种，行为能力要件同样适用），也即互不能取得电视机和价金的所有权，二人（法定代理人）均能向对方主张所有物返还请求权要求对方返还；在债权行为成立但物权行为不成立的情况，对方可以请求重新作出有效之物权行为；在第四种债权行为不成立、无效或被撤销但物权行为成立的情况，根据无因性原则，当事人双方转移所有权的行为是有效的，所以基于所有物返还请求权要求对方返还没有法律依据，但是因为没有法律上的原因，其占有对方利益有悖于公平原则，所以不当得利返还请求权就成为理论选择的必然。也正是在这一点上，我们才能理解由学者提出的“所有权返还请求权与不当得利返还请求权不能两立”。[34]所以，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而发生物权变动的特殊规范功能，是对物权行为无因性理论带来的当事人间利益失衡的一种矫正。物权行为无因性理论为不当得利提供了准确的法理解释，而且保护了不当得利的适用范围。否认物权行为无因性理论就会使不当得利的理论基础模糊不清，而且将割断不当得利与物权行为理论的内在逻辑联系。至于出卖人的物上请求权转变为不当得利请求权，很难认为当事人不公平，即：以不当得利对出卖人予以救济并不一定比以物上请求权对出卖人予以救济更不利。前文也已指出，既然出卖人选择了交易，在交易中获得所期望的交换价值往往比返还原物更能适合出卖人的利益。

　　尽管不当得利制度与物权行为无因性原则有密切的关系，但是不可否认不当得利的分类有多种，大体可以分为基于给付的不当得利和非基于给付的不当得利，这其中正如上文，只有基于给付的不当得利才与物权行为无因性原则有联系，非基于给付的不当得利往往与物权行为没有联系。这里就不得不讨论不当得利的主旨问题，不管不当得利产生的契机是什么，应该说衡平思想是不可缺少的，即一方已经取得了利益，但是在当事人双方这一方取得利益使双方之间的利益失去了平衡。有学者对不当得利作了通俗的解释，即一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实状态，另一方面，公平原则不希望把这一不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度。[36]我妻荣先生也认为“作为统一的理念，在一般情况下，形式上被认为是正当的财产价值变动，在相对的情况下，实质上被认为是不正当的场合，试图按照公平的理念调整其中的矛盾，这就是不当得利的实质所在。”[37]所以尽管不当得利尤其是基于给付的不当得利于物权行为有内在自证的逻辑联系，而且确实在实质上不当得利对于弥补因物权行为无因性原则在当事人之间造成的利益失衡有不可替代的作用，但是我们不能说是物权行为理论为不当得利提供了理论基础，而只能说“通过抽象原则可以解释说明不当得利具体种类的存在合理性” [35]，并且物权行为理论赋予不当得利尤其是基于给付的不当得利理论以积极的实际意义，所以不可因主张或否定物权行为理论而对不当得利制度进行曲解。

　　[1] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第一册）[M] .北京：中国政法大学出版社，1998.275.

　　[2] 孙宪忠。中国物权法总论[M] .北京：法律出版社，2003.262—263.

　　[3] 刘保玉。物权法[M] .上海：上海人民出版社，2002.62.

　　[4] 迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M] .邵建东译。北京：法律出版社，2000.142.

　　[5] 孙宪忠。中国物权法总论[M] .北京：法律出版社，2003.25.

　　[6] K·茨威格特、H·克茨著《法学总论》第15章《物权契约理论——德意志法系的特征》[J]，孙宪忠译，《外国法译评》，1995（4） .

　　[7] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第五册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.6.

　　[8] 关于法律行为的其他分类特别是有因行为与无因行为的分类对于理解物权行为也是非常有益的，具体可参见王泽鉴。民法总则（增订版）[M]，北京：中国政法大学出版社，2001.260；郑玉波。民法总则 [M]，北京：中国政法大学出版社，2003.302.

　　[9] 刘保玉。物权法[M]，北京：上海人民出版社，2002.70 .

　　[10] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第一册）[M]，北京。中国政法大学出版社，1998.278.

　　[11] 王利明。物权法研究 [M]，北京：中国人民大学出版社，2002.140.

　　[12] 有学者认为物权意思+公示为其成立要件，处分权为其生效要件，参见刘保玉。物权》[M]，上海：上海人民出版社，2002.72.本文认为物权行为本身属处分行为，处分权的具有似是应有之义，而不必单将之列为物权行为的成立要件。

　　[13] 刘保玉。物权法 [M]，上海：上海人民出版社，2002.64.

　　[14] 郑玉波。民法总则[M]，北京：中国政法大学出版社，2003.302.

　　[15] 孙宪忠。中国物权法总论 [M]，北京：法律出版社，2003.266.

　　[16] 孙宪忠。中国物权法总论 [M]，北京：法律出版社，2003.283.

　　[17] 参见2003年11月“海峡两岸民法典理论研讨会”宁红丽提交的论文《建立物权变动的新模式——有因的物权行为制度的初步思考》。

　　[18] 胡长清。中国民法总论[M]，北京：中国政法大学出版社，1997.189.

　　[19] 谢怀栻、程啸。物权行为理论辨析[J]

　　[20] 王泽鉴。民法物权（1）通则？所有权 [M]，北京：中国政法大学出版社，2001.86.

　　[21] 刘保玉。物权法 [M]，北京：上海人民出版社，2002.76.

　　[22] 梁慧星、陈华彬。物权法（第二版）[M]，北京：法律出版社，2003.203 .

　　[23] 梁慧星、陈华彬。物权法（第二版）[M]，北京：法律出版社，2003.206 .

　　[24] 较为详细地论述参见陈华彬。物权法论 [M]，北京：法律出版社，1998.

　　[25] 王泽鉴。民法总则（增订版）[M]，北京：中国政法大学出版社，2001.265.

　　[26] 刘保玉。物权法 [M]，上海：上海人民出版社，2002.15.

　　[27] 谢在全。民法物权论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.31.

　　[28] 王利明。民法 [M]，北京：中国政法大学出版社，2000.107-109.

　　[29] 关涛。物权行为再议[J]，载法制与社会发展，1998（4）。

　　[30] 王泽鉴。民法总则（增订版）[M]，北京：中国政法大学出版社，2001.272页的图解对于理解善意取得很有帮助。

　　[31] 田士永、王萍。物权行为理论研讨会综述[J]，载人大复印资料？民商法，1998（10）；孙鹏。物权行为：事实、价值与体系建构（下）[J]，

　　[32] 史尚宽。债法总论 [M]，北京：中国政法大学出版社，2000.71.

　　[33] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第三册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.275.

　　[34] 邹海林。我国民法上的不当得利[A]，梁慧星。民商法论丛（第5卷）[C]，北京：法律出版社，1996.13；史尚宽。债法总论 [M]，北京：中国政法大学出版社，2000.71.

　　[35] 田士永。物权行为理论 [M]，北京：中国政法大学出版社，2002，421-422.

　　[36] 北川善太郎。日本民法体系 [M]，北京：科学出版社，1995.34.

　　[37] 我妻荣。民法讲义[M]，转引自刘伟春。不当得利与物权行为无因性

作者：顾炜