民事审判方式改革的一项重要内容是强化庭审功能，而强化庭审功能的一个重要方面是强化质证，这必然要求所有的证据材料包括证人证言都应当在开庭时出示并经双方当事人质证、辩论。然而，在我国司法实践中，证人不出庭作证的现象屡见不鲜，如何解决证人不出庭作证问题是司法实务界的一大难题。证人不出庭作证导致当事人无法对证人证言进行质证，法官不能在庭上接触证人，从而使当事人的质证、辩论权受到限制和削弱，现代司法的直接言词原则落空，最终影响司法公正、效率价值的实现。为改变证人不出庭作证的现状，有必要借鉴吸收其他国家和地区的立法经验，结合我国国情，提出可行的法律对策。
一、两大法系强制证人出庭的立法及理论基础
在英美法系国家，证人通常是指在诉讼过程中经过宣誓或庄严的声明对案件有关事实口头作证的人。证人有两类：一类是非专家证人，他们是就其亲身体验感知的事实陈述作证的人；另一类是专家证人，他们是基于专门知识对争点事实作出判断而提出意见的人。在大陆法系国家，证人通常是指就其五官感受到的有关争议的事实向法院陈述的第三人。在英美法系和大陆法系国家或地区，证人出庭作证并不象我国那么困难，有的甚至已成为公民的自觉行动，即使如此，为保证证人出庭作证，大多数国家和地区仍然有强制证人出庭[1]的法律规定，当然，法律在规定强制证人出庭的同时，还详细规定了证人的权利。
在英美国家，按照普通法的一般原则，任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务，如证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪。在美国，在所有的开庭审判中，除非联邦议会的法律或联邦民事诉讼规则、联邦证据规则或美国最高法院采用的其他规则另有规定，证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。《联邦民事诉讼规则》第５３条第４款规定，“当事人可以按照本规则第４５条的规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且服从本规则第３７条和第４５条规定的诸种后果、制裁及救济方法。”在大陆法系国家和地区，也大多有强制证人出庭作证的立法规定，在法国，除法律另有规定外，任何人依法被要求出庭作证时，均有义务作证，根据《法国新民事诉讼法典》第２０７条规定，对不出庭作证的证人，如有必要听取其证言的，得以传票传唤其到庭，费用由其自负：对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝宣誓的人，得处以１００法郎以上１万法郎以下的罚款：能证明自己在确定的期日不能出庭作证的人，得免受罚款与免付传唤费用。在德国，根据《德国民事诉讼法》第３８０条规定，经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用，同时可以对他处以违警罚款，不纳款时，对他科以违警拘留；如证人再次不到场，即再次给以违警制裁，也可以命令拘传证人。在日本， “证人义务是服从审判权的人的一般义务”[2]，根据《日本新民事诉讼法》第１９２条、１９３条规定，证人没有正当理由不出庭时，法院得以裁定令其负担因此而引起的诉讼费用并处以１０万日元以下罚款，对不出庭的证人还可以处刑罚，即证人没有正当理由而不出庭时可以处以１０万日元以下的罚金或拘留，并且可以根据情况并处罚金和拘留；此外，法院还可以拘传没有正当理由不出庭的证人。在我国台湾地区，法律另有规定外，不论何人于他人之诉讼都有为证人之义务。根据今年２月９日修正公布的《台湾民事诉讼法》第３０３条规定，证人受合法之通知，无正当理由而不到场者，法院得以裁定处新台币３万元以下罚款；证人已受前项裁定，经再次通知，仍不到场者，得再处新台币６万元以下罚款，并得拘提之。
在英美国家，强制证人出庭作证是传闻排除规则的内在要求。传闻排除规则产生于１７世纪的英国，它是指除法律另有规定之外，不得将传闻证据作为定案的根据。在普通法中，传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的，被作为证据提出的用以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。证人提交的书面证言即是传闻证据的一种。传闻证据之所以要被排除，是因为这类证据材料未经宣誓或确认，未经交叉询问的检验存在传闻的风险或危险，律师被驳夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力的机会，而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。[3]总之，人们对传闻证据的证据价值表示怀疑和担忧。因此，根据传闻证据排除规则，证人必须出庭作证。在大陆法系国家和地区，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。随着资产阶级革命的胜利，与资产阶级的自由、民主、人权要求相适应，审判的公开、民主成为基本的政治要求，与这一政治要求相适应，直接言词原则便成为近现代民事诉讼的基本原则，大陆法系的民事诉讼法大多确立了这一原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则是指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三方面含义：第一，法院开庭时，法官、当事人以及其他诉讼参与人到庭参加庭审活动；第二，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；第三，判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据作为认定案件事实的根据。言词原则是指在庭审过程中，当事人、法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求的言词方式进行。日本著名民事诉讼法学家三月章先生认为，言词审理主义有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。[4]按照直接言词原则，当事人必须在法庭上对证人进行“交叉询问”，法官必须在法庭上亲自听取证人的陈述，直接接触证人证言，从证人陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势、情绪等方面的情况来对证人陈述的真实性进行审查，辨别证人证言之真伪，以获得可靠的心证，这就必然要求证人出庭陈述作证，如证人无正当理由拒不出庭，那就有必要采取法律对策强制证人出庭。
二、我国强制证人出庭的必要性及制度设计
在我国，证人不出庭作证的现象相当普遍，在有些基层法院，证人出庭率不足１０%.证人不出庭作证的原因是多方面的，[5]因此，要做到证人出庭作证是一项复杂的系统工程。根本性的措施是提高全民的法律意识，使公民养成严格依法办事、自觉履行法律义务的良好习惯。在当今中国，借鉴上述两大法系的立法经验，完善立法，强制证人出庭作证不失为一项法律良策。在我国，强制证人出庭作证确有其必要性和现实意义。第一，强制证人出庭作证是证人证言的特性决定的。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。第二，强制证人出庭作证是保证民事诉讼程序顺利进行的需要。对于某些案件的审理，证人不出庭，案件事实无法查清，因此，证人无正当理由拒不出庭作证，事实上构成了妨害民事诉讼的行为，直接妨害了民事诉讼程序的正常进行，这就有必要对这些证人采取强制措施，强制他们出庭作证。在我国民事诉讼中，有些案件的被告无正当理由拒不到庭，法律都要求对他们采取强制措施，强制其到庭，以保证民事诉讼的顺利进行，那么，我们就没有理由反对采取强制措施强制无正当理由拒不到庭的证人到庭。第三，强制证人出庭作证是维护法律尊严，实现法治的需要。由于我国公民的法律意识不强，若再不付诸必要的措施强制证人到庭作证，那么，将可能导致法律规定的公民出庭作证义务形同虚设，这有损于法律的严肃性，破坏法律的尊严。法律的至上性和权威性是法治的基本构成要素，实行依法治国，实现法治，就不允许任何人践踏法律，不允许证人随意不出庭。因此，强制证人出庭作证对于维护法律尊严是十分必要的。第四，强制证人出庭作证是贯彻现代司法的直接言词原则，发现案件真实，实现程序公正的需要。如前所述，直接言词原则必然要求证人当庭陈述，接受当事人的质证。证人不出庭作证，当事人双方不能对证人进行“交叉询问”，当事人的质证、辩论权受到限制和削弱，法官也不能直接接触原始的证人，这不利于发现案件真实，同时，当事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落实直接言词原则，实现司法公正，必须采取有力措施，保证证人出庭作证。
证人证言是一类较为特殊的证据形式，为发挥这一证据的应用作用，必须设计可行的强制证人出庭作证制度。首先，法律应明确规定，除法律另有规定外，每一个亲自感知案件有关事实的人即证人都有出庭作证的义务。这就在立法上明确了出庭作证是公民的法定义务，当然，公民履行出庭作证义务的前提是有证据证明该公民对待证事实有亲身体验。其次，法律应进一步明确规定对于应当出庭作证的证人无正当理由拒不出庭作证的对证人的不利后果。综合其他国家和地区的立法，证人无正当理由拒不到庭的后果主要有：１ 法院用传票传唤证人到庭，费用由证人自负，如法国；２ 证人负担拒绝作证而生的诉讼费用，如德国、日本；３罚款，即由法院对证人处以一定数额的罚款，如法国、德国、日本；４ 拘留，如德国、日本；５处以刑罚，证人无正当理由拒不出庭作证，以犯罪论处，追究其刑事责任，如美国、日本；６拘传，即法院拘传必须到庭而无正当理由拒不到庭的证人到庭作证，如德国、日本、台湾。我们认为，在民事诉讼中，对于必须到庭作证的证人，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，这种不作为行为是妨害民事诉讼行为，法院可以对该证人采取强制措施，处以１０００元以下的罚款，并可以拘传其到庭作证。这里所谓“必须到庭作证”是指证人不到庭陈述作证，案件事实无法查清的情形。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第２９条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”这一规定本意是强调当事人的证明责任，但它忽视了证人证言、书证、物证等证据类型的区别，存在以下问题：其一，对于必须到庭的证人无正当理由拒不出庭作证，法院可以不管不问，不必对该证人采取任何强制措施，理应由法院强制证人出庭作证的职责推卸给当事人，由当事人想方设法（当然，当事人有时会采取不合法的手段）让证人出庭作证，当事人无法让证人出庭作证，则由他自己承担举证不能的后果；其二，必须到庭作证的证人无正当理由拒不到庭作证，只能导致当事人举证不能的后果，而不会给该证人带来任何不利后果，这就进一步使我国民事诉讼法有关证人出庭作证义务的规定失去强制性。再次，法律应规定证人有陈述义务和具结义务。陈述义务是证人在庭上提供证言的义务，证人出庭就是要他陈述作证，证人虽出庭，但无正当理由拒不提供证言[6]，应视同拒不出庭作证，承担相应的法律后果。证人不但有陈述义务，而且有真实陈述义务。为增强证人作证的责任心，从心理上、思想上促使其如实陈述，除无民事行为能力和限制民事行为能力的证人以外，所有证人出庭作证时都应口头具结，具结的内容为：“我保证如实陈述所知道的事实，不伪造，不隐瞒，不夸张，如有违背，愿接受法律的制裁。”证人按照法律规定提供书面证言时，亦应附书面具结书。第四，法律应规定证人可以不到庭作证的例外情形。按照直接言词原则，证人固然应当出庭陈述作证，但是，如果因证人身体状况、居住地等因素不宜或无强制证人到庭进行口头作证之必要的，证人可以提供书面证词而不出庭作证。英美法系以及大陆法系的立法大多有证人不出庭作证的规定，例如美国《联邦证据规则》第８０４条规定了传闻证据的例外以及陈述者不到庭作证的例外情形；我国台湾地区的《民事诉讼法》第３０４条、第３０５条等条款也规定了一些例外情形，允许证人不出庭出作。借鉴其他国家和地区的立法经验，在下列情形之下，证人可以提交书面证言而不到庭陈述作证。１ 证人的陈述是以书面文件或其他资料为内容，而适合于以书面作证的；２证人身患疾病不宜或不能到庭作证的；３ 证人居住地与审理案件的法院相距遥远，不宜到庭作证的；４原被告双方当事人同意证人提交书面证言的。我国台湾地区今年２月９日公布的修正后的《民事诉讼法》第３０５条第５项规定：“证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接讯问，并经法院认为适当者，得以该设备讯问之。”在我国大陆，条件具备的地方可以借鉴台湾的做法，允许证人不出庭而通过音像传输设备陈述作证，通过这些设备对他进行询问，对其证言进行质证。第五，法律应当规定，对于证人不出庭而提交书面证言的，法院如果认为其书面陈述不明了而需要加以说明的，或者当事人申请对证人加以发问的，法院可以斟酌具体情况，通知证人到庭作证，法院也可以会同双方当事人或其代理人到证人所在地进行询问，由书记员进行记录，并可以录音或录像。[7]也可以委托其他法院代为询问。
三、证人出庭的经济补偿与法律保护
在我国，强制证人出庭作证当然是必要的，但是，我们不能片面强调强制证人出庭作证而忽视或轻视对证人的权利保护。要变证人被动出庭为主动出庭，必须充分尊重和保护证人的人身权和财产权，赋予出庭作证的证人应有的程序性权利。证人的权利是多方面的，法律应当规定证人的严密的权利体系。这里着重分析一下证人出庭的经济补偿权。证人出庭作证难免有经济损失，在英美法系、大陆法系国家和地区以及前苏东社会主义国家大多有证人出庭作证经济补偿的法律规定。美国《联邦证据规则》第７０６条规定，专家证人出庭作证，有权在法庭许可的数额内获得补偿。在刑事案件和根据宪法第５条修正案包含此类补偿的民事诉讼中，补偿金在法律规定的款项中支付；在其他民事诉讼中，补偿金将由当事人根据法庭以与确定其他费用类似的方式确定的比例和时间支付。我国香港特别行政区的《香港高等法院条例》第３４条规定，按察司受理的诉讼中，证人出庭作证按察司应依法下令核准费用，给予所有的出庭作证人作为他们失事费时之费用及补偿。《法国新民事诉讼法》第２２１条规定，法官得应证人的请求，批准证人受领其可以主张的补偿金。《德国民事诉讼法》第４０１条规定，对证人，按照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。日本民事诉讼费用法第８条第１款规定，证人可领取旅费、津贴及住宿费等费用。我国台湾《民事诉讼法》第３２３条规定，证人得请求法定之日费及旅费，但被拘提或无正当理由拒绝具结或证言者不在此限。１９６４年１０月颁布的《苏俄民事诉讼法典》第８７条规定，应向证人、鉴定人和翻译人员偿付他们由于出庭而花去的旅费和房租费，并向他们支付出差费。我国民事诉讼法对证人出庭作证的费用补偿问题没有作出规定，在司法实践中，有的法院已规定给出庭证人予以经济补偿，如山东省高级人民法院于１９９５年７月１０日印发的《关于改进民事审判方式的若干意见》第４３条规定：证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意侵权或故意违约的对方当事人负担，人民法院可根据案件具体情况确定；从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。我国民诉法学界早就有人提出要求给予证人必要的费用补偿。如柴发邦先生主编的《民事诉讼法教程》认为，证人有要求偿付差旅费及因作证所受到的工资损失等权利[8]，我们认为，根据权利与义务相对应的原理，证人履行了出庭作证义务，当然享有其应当享有的权利，因证人出庭作证给予经济补偿是各国民事诉讼立法或证据立法的普遍做法，作为正在与世界经济接轨的中国不应逆世界立法的时代潮流，而应通过立法赋予出庭作证的证人经济补偿的权利。我国证人作证的意识本来就淡薄，如再不赋予证人此项权利，证人更不愿意出庭作证；况且，市场经济活动中的每一个人都是理性的经济人，他们都会自觉或不自觉地对自己的行为进行经济分析，如果因出庭作证行为导致经济损失而又得不到补偿，他将有可能不出庭作证。对证人出庭作证给予哪些经济补偿呢？日本立法规定为旅费、津贴及住宿费，前苏联立法规定为旅费、房租费和出差费，可见，日本和前苏联的做法是相似的，证人出庭的补偿费为证人出庭实际支出的费用以及出差费或津贴。我们认为，在我国，考虑到证人作证意识淡薄，证人出庭率低的现状，证人出庭作证补偿的费用应该为证人因出庭所支出的费用以及因误工等所造成的直接经济损失。只有这样，才会使证人不因经济上的考虑而不愿出庭。那么，对证人的补偿费用由谁来支付呢？证人出庭作证是法定义务，证人只与法院形成民事诉讼法律关系，与当事人之间不产生任何诉讼法律关系。因此，证人出庭作证的补偿费用应由法院向证人支付，而不应由当事人直接向证人支付，如果当事人直接向证人支付出庭补偿费用，则有买通证人之嫌，事实上也确有可能导致当事人花大钱买通证人，使证人作不实之证言。当然，证人出庭作证的最终目的是使法院查清案件事实，解决当事人之间的纠纷，因此，法院向证人支付补偿费用时，法院应当从当事人所交的诉讼费用中的“其他诉讼费用”部分中支出，如果当事人在起诉时只交案件受理费而未交“其他诉讼费用”的，法院可令申请证人出庭的当事人向法院预交证人出庭的有关费用。证人出庭作证的补偿费用最后是由原告负担，还是由被告负担，应按照民事诉讼法规定的诉讼费用分担原则来确定。综上所述，证人在出庭作证完毕以后，有权向法院请求补偿其因出庭作证所支出的费用以及所造成的直接经济损失，法院应根据证人完成义务的情况予以给付。
在我国，除了对出庭作证的证人给予经济补偿以外，加强对证人的法律保护也显得十分迫切。我国《民事诉讼法》第１０２条规定，诉讼参与人或者其他人对证人进行诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。治安管理处罚条例、刑法都有对证人进行保护的规定。尽管法律已作出了规定，但现实生活中，侵犯证人及其亲属权利的违法行为仍屡有发生，因此，必须严厉打击和制裁侵犯证人、证人亲属权益的犯罪行为人；对于侵害证人及其亲属的民事权利的侵权行为，证人或其亲属不敢起诉的，要发挥支持起诉机制的作用，有关机关、社会团体、企事业单位应当支持受害的证人及其亲属向法院起诉，以获得民事司法保护；对于侵害证人及其亲属的行为违反《治安管理处罚条例》的，公安机关应当予以严惩。
注释
[1] 本文所说的“强制证人出庭”是指法律规定证人出庭义务，并规定证人不出庭作证的惩罚性、制裁性或强制性措施，迫使证人出庭作证。
[2] ［日］兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，法律出版社１９９５年版，第１１８页。
[3] 参见［美］华尔兹：《刑事证据法大全》，中国人民公安大学出版社１９９３年版，第８５页。
&nbp; [4] ［日］三月章：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司１９９７年版，第３８３页。
[5] 笔者认为，证人不出庭作证的原因主要有证人法律意识谈薄，证人出于经济利益、人际关系，人身财产安全的考虑，法律规定的不完善。
[6] 在其他国家和地区的民事诉讼法或证据法上，大多有证人证言拒绝权的规定，如美国法律免除保密特权人的作证义务，保密特权主要有律师与委托人之间关系的保密特权、夫妻之间的保密特权、医生与患者之间的保密特权、圣者人员与忏悔者之间的保密特权等。我国立法应当根据我国国情确立保密特权赋予证人证言拒绝权，免除某些证人作证义务。
[7] 在美国民事诉讼的发现程序中，有笔录证言的规定。笔录证言，除双方当事人的律师参加外，一般法院速记员作为公证人参加，由他来主持被询问人宣誓，并速记证人证言，申请录取证言的当事人可以用录音机或录像机录像。在法庭上，当事人根据情况可以放录音或录像，但作为证据的笔录证言必须由速记员记录。参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社１９９６年版，第９４页。
[8] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社１９８３年版，第２１０页。
作者：刘敏
