案　　情
　　某农工商联合总公司与某药业公司经协商签订了资金借款合同。合同约定，农工商总公司向药业公司提供流动资金借款263万元，借款期限3个月。同时，为担保药业公司能如期还款，某生物科技公司对药业公司的上述借款以自己在某有限责任公司内55%的股份向农工商总公司提供了质押担保，但没有按照担保法的规定将股份出质记载于股东名册。合同签订后，农工商总公司按约向药业公司提供了借款。借款期限届满后，药业公司没能如约还款。在多次催要未果的情况下，农工商总公司向法院起诉生物科技公司，要求实现对生物科技公司的质权。

　　　　　　　　　　　　　　　　分歧意见

　　农工商总公司与药业公司之间的借款合同违反了国家关于非金融机构不得从事贷款业务的强制性规定，因此合同无效。生物科技公司与农工商总公司之间的质押担保合同是借款合同的从合同，也因主合同的无效而无效。所以，对农工商总公司要求实现质权的请求，依法不能予以支持。对此，合议庭没有异议。生物科技公司不应承担担保责任，但对其是否应承担民事赔偿责任，合议庭产生了两种意见。

　　第一种意见认为，作为担保人的生物科技公司明知农工商总公司与药业公司属非法借贷，仍提供担保，其行为与债权人的损失之间具有一定的因果关系，应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

　　第二种意见认为，生物科技公司虽然向农工商总公司作出了质押担保的意思表示，但双方并没有将质押的股份出质情况记载于股东名册，所以双方的质押合同无效，质押合同无效应视为生物科技公司没有提供担保，所以，其对农工商总公司的损失不应承担任何责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　分　　析

　　笔者同意第一种观点。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。由此可以看出，在主合同无效导致担保合同无效的情况下，担保人承担的是缔约过失责任。也就是说，如果担保人在缔约过程中不知道存在主合同无效的事实情况，就不承担民事责任。这里所说的不知道只针对不知道主合同当事人在订立合同过程中的真实意图和做法的事实因素，而不包括不知道国家法律和行政法规的禁止性规定，因为国家的法律和行政法规是公开颁布的，不论当事人是否知道，都应视为应当知道。同时，对当事人是否明知主合同存在无效的事实因素，应根据具体情况进行分析，不能仅凭一方的陈述就加以认定。

　　担保人在明知主合同内容违反了国家法律或行政法规的禁止性规定，而仍予以担保的，就应承担相应的民事责任。在此种情况下，主合同当事人和担保人虽都有过错，但担保人过错较轻，因此，法律规定，其承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的1/3。这并不是说每个担保人就应绝对承担不能清偿部分的1/3，而是说要根据担保人过错程度的大小以1/3为限予以确定。本案中，生物科技公司明知企业之间不得拆借资金，还为药业公司提供担保，存在过错，应按上述规定承担赔偿责任。关于生物科技公司和农工商总公司没有将质押的股份出质情况记载于股东名册的问题，笔者认为，双方所订立的质押合同虽然没有履行法定的生效手续，但并不能否认双方的担保关系已经成立，如果主合同有效，此担保合同应属效力待定，可以采取补救措施使其生效。但就是因为主合同本身存在无效的法定条件，即使担保合同取得了法定的生效条件也属无效合同。因此，生物科技公司对自己已做出的担保行为应承担缔约过失责任。

　　作为债权人，农工商总公司可先行向药业公司主张权利，在药业公司不能全部清偿债务的情况下，再向生物科技公司主张赔偿。农工商总公司也可向药业公司和生物科技公司同时主张权利，要求药业公司返还借款，生物科技公司在药业公司不能返还的情况下承担赔偿责任。但农工商总公司绝不能直接向生物科技公司主张赔偿，因为依法，生物科技公司赔偿的范围是以药业公司不能清偿的部分为限确定的，在药业公司没有履行义务前，此范围无法确定。

　　综上，农工商总公司不能直接起诉生物科技公司，要求实现质权，也不能直接要求生物科技公司承担民事赔偿责任，所以，法院最终判决驳回了农工商总公司的诉讼请求。

作者：郭利军