【出处】《政治与法律》2008年第五期
【摘要】理论界对证据开示原则探讨较多，对证据开示运作的具体操作程序则缺乏精细的探讨。以对抗式审判为视角的刑事证据开示正当程序的逻辑推演是：刑事证据开示必要性的前提是被告人不认罪而需要进行证据调查；正当的开示过程是法官主持双方开示；发现新证据出现隐藏证据应启动特别开示程序。刑事证据开示程序简化的主要内容：一是刑事证据开示与法官预审结合运用，二是自行开示法官验收。在我国现行刑事诉讼法规定的框架内进行刑事证据开示，可以参照上述开示基本模式进行程序设计。
【关键词】刑事证据开示；正当程序；程序简化；设计
【写作年份】2008年


【正文】

　　对于证据开示的原则问题，相对而言，国内理论界探讨得较系统，成果较多，认识也趋于成熟或一致，但对于证据开示运作的具体操作程序则缺乏力求精细的探讨。如何在我国现有的刑事诉讼框架下合理配置刑事证据开示程序，对于确保刑事诉讼有效率地进行具有重要意义。本文试图通过对较有代表性的对抗审判下证据开示程序的逻辑推演，来展示刑事证据开示程序运作规则的基本模式，并以此来指导在我国现行刑事诉讼框架下刑事证据开示的程序设计。

　　一、刑事证据开示正当程序的逻辑推演：以对抗式审判为视角

　　（一）刑事证据开示的启动

　　刑事证据开示必要性的前提是被告人不认罪而需要进行证据调查。换句话说，如果被告人认罪而之前却进行了证据开示的话，这样的证据开示实属多余的劳动。因此，按照英美法系国家刑事诉讼正当程序的设计，刑事证据开示的正当程序是在提审或问罪程序（Arraignment）之后，视被告人做出的答辩而决定是否启动。如按照美国联邦刑事诉讼规则第二条第四项的规定，依照检察官的裁量，检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前，被告人也应当依法向检察官开示证据。这里的所谓提审时或提审后的证据开示，当然是被告人做出无罪或沉默答辩后法官决定择日进行正式证据调查后的诉讼行为。

　　在被告人做出不认罪的答辩时，法官接下来的工作，一是决定择日进行正式证据调查，并决定是否使用陪审团；二是做出控辩双方开示证据的决定。具体操作是：其一，法官先询问或征询控辩双方有无开示证据的申请；其二，如果双方都有开示证据的申请，法官即命令择日双方交换证据；其三，如果只是单方要求开示，则决定择日由未要求开示方向要求开示方开示证据。显然，这些开示证据的法官征询、控辩双方申请和法官决定的启动模式所体现的证据开示原则是当事人自治原则。

　　（二）刑事证据开示过程

　　正当的开示过程是法官主持双方开示。如果控辩双方在提审程序法官征询开示申请时都表示要求对方开示的，具体操作是：其一，法官先释明开示证据的基本要求和后果，基本要求是包括全部开示证据在内的对等原则、有限原则；其后果主要是如不开示或不全部开示，那么这些未向对方展示的证据禁止在以后的正式证据调查中出示。其二，法官要求控诉方先向辩护方开示自己掌握的所有证据，这是先控诉后辩护的自然顺序使然。具体做法可由控诉方将证据复印件直接交与对方。其三，在控诉方向辩护方开示证据后，法官再命令辩护方将自己掌握的证据以同样的方式向控诉方展示。

　　如果在提审程序法官征询开示申请时只出现单方申请的，则开示证据的过程是，法官宣布开示程序开始后直接命令未申请方向申请方开示证据并释明不开示的后果。当然，一个显而易见的问题是，如果未申请方翻悔而重新要求开示时是否允许？基于诉讼效率的考虑，对这样的翻悔要求原则上应予拒绝，除非对方同意。这样做可以达到控辩双方在提审程序法官征询是否要求提出开示申请时认真对待而不轻率放弃的程序性效果。

　　（三）刑事证据开示特别程序

　　刑事证据开示特别程序的一种主要情形是发现新证据后的特别开示程序。依证据开示防止证据突袭的基本理论，在第一次证据开示后，如果控辩任何一方发现了新证据当然应向对方展示。由于不开示证据不能在法庭上出示，控辩任何一方都有向对方开示的积极性或压力，开示自然是有程序保障的。具体操作视不同情形区别对待：其一，一般情形是掌握新证据的控辩任何一方在庭外提出申请然后由法官主持证据交换；其二，也可以当庭开示。控辩任何一方均可当庭提出新证据，对其处理可分几种情况。一是如果控辩任何一方出示的证据是之前第一次开示后新发现的证据，而出示方又未加特别说明的，一般情形下对方会提出反对，此时法官可裁决出示方当庭向对方展示。展示的方法一般是允许继续出示完毕。如果证据内容复杂，应当庭命令对方将证据复印件交予对方。二是在出示方履行了上述义务后，法官接着征询对方是否提出休庭或延期审理的请求，如果提出这样的请求，法官应裁决休庭或延期审理，以便对方做好准备后再开庭：如果对方同意不休庭或延期审理，当然可继续审理。三是如果控辩任何一方出示的证据是之前第一次开示后新发现的证据，而出示方又未加特别说明的，对方又不明确提出反对的，依据刑事证据开示的当事人自治原则，自应免予专门开示程序而继续审理。

　　刑事证据开示特别程序的另一情形是，控辩任何一方在法庭上出示了本应在第一次开示时予以开示但隐藏起来的证据的情形。此种情形理论上当然予以禁止。但对方无异议的不在此限。这是证据开示当事人自治原则的又一体现。此种情形下法官不宜直接禁止。

　　刑事证据开示特别程序的第三种情形是，控辩任何一方出示的证据，如果对方以事先未开示为由提出反对，而出示方坚持是已开示过的证据，即双方发生争议时，则由法官释明并作出裁决。此种情形理论上是存在的，比如之前控辩任何一方曾向对方出示某证人证言的主要内容，但证人在出庭作证时对方认为其证言主要内容有新增加的成分，出示方又坚持并非新增加而是已经出示过的。

　　二、刑事证据开示程序简化分析

　　在对抗式审判下，刑事证据开示程序简化的主要内容是以下两个方面：

　　其一，刑事证据开示与法官预审结合运用。

　　如前所述，刑事证据开示的正当程序是在提审程序中被告人做出不认罪答辩后进行的，其价值之一在于确保诉讼效率，即在做出不认罪答辩后，才有进行证据开示的必要，如在答辩之前就进行开示，而后被告人实际上作出有罪答辩的话，就造成司法资源的浪费。然而，这种假设是一种理论模式。事实上，在实际的提审程序之前的法官预审程序中，预审法官完全可以征求被告方对起诉的看法，即事先获得答辩信息并同时进行证据开示。在对抗式审判国家，法官预审同时实行证据开示是证据开示实际上的主要做法。[1]这样做的效果是在法官预审程序中同时解决证据开示，可以减少不认罪答辩后专门进行证据开示而造成的时间和人力上的耗费。而实际上，将法官预审和证据开示结合运用，还可以进行有效的技术性配置，达到事半功倍的效果。其运作规则的逻辑设计是：

　　第一，检察官向预审法官移送起诉材料。检察官在准备好起诉材料以后应将起诉材料的复制件移送法院。起诉材料包括起诉书和证据材料两类。移送证据材料的范围由检察官自行决定，法律不必强制要求检察官移送全部案卷材料。检察官未获得预审法官对起诉的准许一般不会敷衍了事，他会选择移送那些最有说服力的证据。

　　第二，预审法官征求辩护方对起诉材料的意见。预审法官在接到检察官移送的起诉书和证据材料后，如果被告人已经委托辩护人的，应通知辩护人在一定的期限内到法院查阅案卷材料。辩护人如在规定期限内不去法院阅卷会导致两个后果，一是预审法官可视其为自动放弃要求检察官开示证据的权利；二是预审法官可以据此推定辩护方已经认可检察官的起诉符合开庭条件。在此种情形下，预审法官可采取两项行动，一项行动是免去对预审材料的实质审查并把案件直接提交审判；第二项行动是向检察官发出通知，告知其有权要求辩护方开示证据。如果检察官在规定时间内未提出要求辩护方开示证据的请求则可视为自动放弃这项权利。如果检察官在法定时间内提出了要求辩护方开示证据的请求，预审法官则应启动单独的证据开示程序。辩护人在阅卷后在规定期限内对案件事实、证据未提出大的异议时，预审法官也可免去对控诉方材料的实质审查而把案件直接提交审判。此时预审法官同样应通知检察官证据开示事宜。如果被告人没有委托辩护人，预审法官应将起诉书送达被告人并当面征求被告人对起诉书的意见，预审法官应记录被告人的意见并由被告人签名。在此种情形下，如果被告人对起诉书未提出大的异议或保持沉默或拒绝签字的，预审法官也可免去对案件的实质审查。被告人是案件的当事人，预审法官不必向他送达证据材料，也不必与检察官实行证据开示。

　　第三，预审法官对案件的实质审查。预审法官对案件进行实质审查的条件是被告人、辩护人对起诉证据提出了大的异议。为提高诉讼效率，预审法官进行实质审查应当进行书面审，不必举行言词审判。当然，预审法官如果认为必要可以作必要的调查了解。

　　第四，实质审查后的处理。预审法官对起诉材料进行书面审查后，如果认为起诉材料符合开庭条件时，除了将案件提交审判并通知控辩双方外，还应特别通知控辩双方提出开示证据申请的法定时间。如果控辩双方有一方或双方提出了开示证据的申请，预审法官则择日启动证据开示程序。如果控辩双方在法定时间内均未提出开示证据的申请则推定为双方均放弃了证据开示的权利。

　　法官预审与证据开示合并的后果是，在提审程序之被告人作不认罪答辩后，法官将不再启动专门的证据开示程序。具体操作是，预审法官在通过预审的决定中附带说明控辩双方已完成证据开示，庭审法官在获得这一通知后可决定免予重新启动证据开示程序。

　　其二，自行开示，法官验收。

　　自行开示，法官验收是指控辩双方在庭外自行交换证据，并由法官最后验收确认的证据开示方式。自行开示是控辩双方按照证据开示的法定要求在法官不在场时自行交换证据。为了防止控辩任何一方隐藏证据，可实行双方签收的方式，比如控诉方向辩护方开示证据后，辩护方应将开示证据的数量、具体内容写成书面收据并签名后交控诉方保存，反之亦然。如以后任何一方在法庭上出示了未开示证据，对方均可凭此收据当庭提出反对。

　　法官验收是指在提审程序被告人做出不认罪答辩后法官征询控辩双方是否提出开示证据申请时，控辩双方如已经进行了双方无异议的自行开示，应当庭表示已自行开示，不必另组织专门的证据开示。而控辩双方做出这样表示的后果是，在正式开庭调查证据前，不再启动专门的证据开示程序，而以双方自行开示相互签收的证据范围作为执行标准。

　　考虑到前述法官预审程序可合并证据开示，自行开示也可以在法官预审程序中实行。具体步骤是，预审法官在接到起诉材料后如认为起诉可以通过，之后可征询被告人的答辩（可通过律师获得答辩信息），如果被告人做出不认罪答辩，即可提前告知控辩双方可以自行交换证据以提高诉讼效率并消除控辩双方在以后诉讼中专门进行证据开示的讼累。

　　三、我国刑事证据开示程序设计

　　在我国现行刑事诉讼法规定的框架内进行刑事证据开示，应当首先确立不开示不得出示、对等、权利自治等基本规则。其运作程序可作以下设计。

　　第一，刑事证据开示正当程序。在法庭调查阶段公诉人宣读起诉书后，如被告人表示承认起诉基本事实的（即相当于作出有罪答辩），即可按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部作出的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》所确立的普通程序简化审程序进行审理，不存在证据开示；如被告人不承认起诉基本事实（即相当于作出无罪答辩），法官应当庭征询控辩双方是否提出开示证据的申请。如任何一方提出了开示证据，法官可做出两种选择：一是按前面论述过的开示规则，先决定休庭，并择日主持开示：二是当庭开示，在控辩双方已携带全部证据材料并无异议时可当庭开示，这样做的好处是免去了择日开示的麻烦。由于存在不开示不得出示的基本规则，控辩双方如实出示证据是有程序保障的。当庭交换证据复印件后，一般应休庭以便双方做准备，控辩双方均同意不休庭继续审理的才可以继续审理。这是证据开示当事人自治原则的要求。

　　第二，刑事证据开示简化程序。由于我国现行刑事诉讼法未规定法官预审制度，且检察院向法院起诉不移送全部案卷材料而只移送有明确指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据的复印件或照片，因此无法实行前面论述过的法官预审与证据开示合并运用。虽然如此，我们仍可以实行自行开示、法官验收的做法。具体操作是：其一，在辩护律师或辩护人于法院开庭前去法院查阅公诉方指控犯罪事实的材料时，可由承办法官征询辩护方对起诉的态度，即是否承认起诉书指控的基本事实，如承认则不存在开示；反之则通知控辩双方实行自行开示，并告知自行开示的方法。开示方法主要是前面论述过的控辩双方相互签收规则。其二，法院开庭公诉人宣读起诉书后被告人明确表示不承认起诉基本事实时，法官应当庭征询控辩双方是否提出开示证据的申请。如果控辩双方表示证据已自行开示而且没有其它异议时，法官可当庭宣布取消专门的证据开示程序，并在以后的审理中以双方签名的收据为标准进行操作。

　　第三，关于新证据开示和隐藏证据的开示，按照前述证据开示的特别程序进行操作。

　　上述关于我国刑事证据开示的程序设计是在现行刑事诉讼法确立的程序框架下所做出的设计。从发展趋势来看，如果我国刑事诉讼法设立了专门的认罪答辩程序和法官预审程序，其刑事证据开示的规则就可按照本文二、三部分中已经论述过的刑事证据开示的正当程序、简化程序施行。




【作者简介】
马贵翔，单位为复旦大学法学院。


【注释】
本文系司法部国家法治与法学理论2006年研究项目《刑事证据规则研究》（编号：06SFB2 034）的阶段性成果之一。
[1]参见龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（下）》，《政法论坛》1998年第2期。