【出处】《西南政法大学学报》2011年第1期
【摘要】以“沟通”取代“隔离”已经成为目前解决多发的刑事裁判与民意冲突问题的共识性思路。将刑事裁判与民意冲突纳入司法程序，无疑是最为常规、最为规范、效力最为显著的方式，与现有解决方式相比，司法方式在规范地解决冲突、和平地解决冲突，以及增强冲突处理结果的共识性等方面都具有明显的优势。因而可以在突破与更新传统刑事诉权理论与刑事司法民主理论的前提下，从适用案件范围、诉讼方式、程序启动的期间和理由以及受理法院、程序的进行、刑事裁判的效力、判后答疑机制等方面建构民意表达程序。
【关键词】刑事裁判；民意；冲突；民意表达程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　根据社会学关于社会舆论形成的原理，社会舆论的形成是由于人们心里早就潜伏着对某些社会矛盾解决的需要与愿望，这些需要一旦遇到某种信息，就被唤醒进入意识领域，最后接受这种信息，并形成初步舆论，进而迅速地扩散与传播，形成社会舆论{1}。刑事犯罪侵害公民的生命、健康、财产等基本权利，涉及公民的根本利益，因而其本身以及国家职权机关对其处理的结果容易引起社会的广泛关注。目前，我国正处于社会转型时期，社会治安问题、农民问题、腐败问题等社会矛盾非常突出。这些问题隐藏于人们内心，一旦遇到某些信息，关于解决这些问题的需要与愿望就被刺激而进入人们的意识领域，在言论自由的宽松社会环境中，这种需要与愿望就得以表达。刑事案件常常与这些问题相关联，因而就往往成为这种刺激信息的重要来源。因此，目前人们对于刑事裁判格外关注，通过网络、报刊、专家意见书、口头评论等形式发表意见，并极易扩散、传播，形成所谓的“民意”。[1]

　　近几年来，引起社会广泛关注的若干刑事案件，如辽宁刘涌特大黑势力团伙案、陕西邱兴华杀人案、广州许霆盗窃案、孙伟铭醉驾死刑案、李庄伪造证据案等，基本上都存在刑事裁判与民意的冲突问题。以往理论界与实务部门有关此问题的解决方案基本囿于一种“隔离、对立”式的思路，一方面试图约束民众，特别是媒体，对刑事裁判的评论，诸如建议制定相关立法；另一方面试图使得法官能够尽量不受民意的束缚与影响，“反对法官‘耳听六路，眼观八方’，反对司法民意性的提法，认为与司法自身规律和特点不相称，是将司法领域中应顾及的民意问题泛化至司法领域”。[2]然而，实践表明，言论自由权以及公开审判原则的宪法化，使得人们对于刑事裁判发表意见的做法具有正当性，而生活在尘世中的法官不可能完全与民众隔离，并且“法官既非圣坛中的偶像，也并非都是杰费里斯之辈：法官只是社会组织结构中具有双重本质的一种特定角色，受规则和理性支配，而又具有自身独立利益、并且有能力差异”{2}。实践也表明，以“隔离式”的、回避矛盾的思路解决问题，其实效性是有限的。因而一种互动、沟通式的冲突解决方式逐渐被倡导。《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中明确将“建立健全民意沟通表达机制”作为未来五年深化人民法院司法体制和工作机制改革的目标，并提出“健全科学、畅通、有效、透明、简便的民意沟通表达长效机制，充分保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。完善人民法院与人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。进一步完善人民法院领导干部定期深入基层倾听民意的机制，及时了解人民群众的司法需求。研究建立人民法院网络民意表达和民意调查制度，方便广大人民群众通过网络渠道直接向人民法院提出意见或建议。建立健全案件反馈和回访制度，及时了解人民群众对审判和执行工作的意见或建议。完善对人民群众意见的分析处理和反馈制度。完善社会舆情汇集工作机制，妥善解决司法工作中涉及民生的热点问题”等具体改革要求。2009年4月13日，最高人民法院颁布的《关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发【2009】20号）从推进司法民主、完善司法公开、优化司法决策、提高司法公信力等方面阐释了加强民意沟通工作的重大意义，提出了着力构建与广大人民群众、社会各界沟通交流的长效机制、大力扩展民意沟通的对象范围、改进和完善与人大代表、政协委员的联络工作机制、改进和完善特邀咨询员制度等加强民意沟通的12项要求，以及为实现上述要求所应提供的组织领导保障。[3]然而，由于这些内容的制度保障机制偏向于政策指导性质，规范性不强，可操作性不足，因而实施效果不甚明显。在笔者看来，根据刑事裁判与民意冲突的具体情形，设置不同的解决方式，不失为健全刑事裁判与民意冲突解决机制的重要途径。本文着力对刑事裁判与民意冲突纳入司法程序内解决的相关问题进行探讨。

　　二、司法程序内解决的优势

　　法官与民众沟通交流的方式根据具体情况可以多种多样，但纳入司法程序，无疑是最为常规、最为规范、效力最为显著的方式，与现有解决方式相比，司法方式具有明显的优势，主要体现在以下三个方面：

　　首先，有助于规范地解决冲突。目前刑事裁判与民意冲突通常是采用非常规[4]手段解决的，其突出特点是随机性过强，缺少科学、合理、稳定和系统的方式及程序。因而，冲突解决的方式在此时与彼时、此地与彼地，甚至在同一时期、同一地区不同主体之间存在着很大的差异。影响冲突具体解决方式的因素包括：(1)主体表达诉求的强烈程度。强烈、坚定的表达者，得到的满足程度往往会高一些，反之亦然。(2)纠纷得到上级关注的程度。越是为高层所关注的纠纷，主体满足诉求的可能就越大。(3)地方党委和政府对相关资源掌握的多少。资源丰富的地区（尤其是财政实力较强的地区），解决纠纷的实体方案也会较为宽松。这种解决方式往往会带来一定的负面效应，如为消弥纠纷，过度强调案件的特殊性，无条件地迁就当事人的某些要求，不惜损伤法律原则，既影响了人民法院正常的司法审判活动，亦不利于法律、政策的统一性的维护等{3}。而通过司法程序解决冲突就能够很大程度上克服上述问题，增强刑事裁判与民意冲突解决的规范性，维护法治原则。这一是因为司法程序本身就是规范的集合体。因为“所谓程序，就司法而言，即专为实现法律规定或‘赋予’的各项权利而制定的一套套规则、方法和步骤。”{4}司法程序有严密的预先设定的从启动至结束的法律规则，包括有关国家机关、当事人以及诉讼参与人的角色规范，这使得国家权力和公民权利在其中的行使都既能够得到保障，又能够受到约束，减少任意性，从而实现社会冲突的规范解决。二是司法程序能够保证规范得以被遵守。在现实社会中，完全开放的法律决定过程难免会受到各种外来因素的影响，非正常地左右决定者的判断，影响决定的公正性。司法程序是一个相对封闭的“隔音空间”，能够以预先设定的理性方式控制外部因素的影响，从而使得这些程序主体能够排除干扰，遵循程序规范。

　　其次，促进和平解决冲突。目前刑事裁判与民意冲突案件往往作为非常规性纠纷案件被诉诸党委与政府解决，因为党委虽然并非解决社会纠纷的专门性机构，但不得不接手这种影响本辖区社会稳定，并已被纳入政绩考核而有相应的政治责任与行政责任的纠纷的处理。隐没于现场之后、但又掌握着纠纷解决的决定权力，这是党委、政府在这类纠纷中所实际扮演的角色。而且地方党委、政府所采用的“重药猛治”的治理方式导致某种反弹效应，即：越是规模和影响大的纠纷，越容易得到高层重视，越是高层重视，诉求越容易得到满足。在此格局下，扩大纠纷的规模和影响本身也成为有关当事人的一种追求。通俗地说，就是“越把事情搞大，越容易得到解决。而“害怕把事情搞大”事实上已成为地方党委和政府的一个软肋{3}。当事人或其他人抓住这一软肋，使得事情演变为“群体性事件，导致动用警力、警具的暴力解纷局面的出现。而将刑事裁判与民意的冲突纳入司法程序中，就会使得冲突得以和平解决。因为，司法程序，特别是审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化，其中，纠纷得以凭借平等的对话、辩论等理性的形式得到处理，从而疏导与救济社会不满{5}。在司法程序内解决冲突，有助于减少甚至避免党委、政府等力量的非法干预，从而避免司法程序外解决机制中可能发生的民众与党委、政府正面接触而将对法院裁判的不满转移到党委与政府，影响党委与政府形象，从而减少对政治机体的冲击。

　　最后，增强冲突处理结果的共识性。对于刑事裁判与民意冲突通常采用的党委、政府牵头，各部门全力配合的解决方式，其主要价值目标系消弭和平息外部冲突，因而解决方案并不拘泥于对纠纷主体之间权益关系的应有规则的尊重，在不过度损伤基本法律原则或不违背基本的社会政策的情况下，解决方案灵活多变，比如有时会按照“弱势优先”的社会伦理，而非法律意义上的公平原则{3}，因而，这种解决方式有时难以获得当事人、诉讼参与人以及社会等多方面对刑事裁判的共识。既然裁判有时不可能实现皆大欢喜的结果，就需要吸收部分甚至全体当事人的不满，而审判程序恰恰具有这种功能。这是因为，一方面，审判程序所具有的多方参与机制、证明机制、救济机制等使其对裁判结果的公正性具有促进或保障作用，从而能够增强裁判结果的共识性；另一方面，程序公正所坚持的程序参与、裁判者中立、程序对等、程序合理、程序及时、程序终结等程序正义的标准有助于使那些受法庭裁判结果直接影响的人真正拥有独立的诉讼主体地位，其人格尊严及其内在价值得到承认和尊重，从而增强裁判结果的共识性{6}。这样，审判程序对于裁判结果公正性的保障与其所具有的独立价值都能够增强当事人、诉讼参与人及社会公众对审判程序与结果的信任与服从，[5]进而增进刑事裁判共识。

　　然而，不应回避的是，审判程序的运作需要一定的司法资源支持，在政府预算所能够提供的有限的司法资源条件下，将所有刑事裁判与民意的冲突纳入程序内解决，既不现实，也无必要。司法并非解决社会冲突的第一道防线，也非惟一防线，有限的司法资源应当被配置到最需要的地方。因而将刑事裁判与民意的冲突纳入司法程序内解决也要有适用条件的限制（此问题将在后文讨论），这是探讨这种解决方式的优势，并能够真正践行的前提。

　　三、司法程序内解决的理论障碍与突破

　　鉴于在司法程序内解决刑事裁判与民意冲突的优势，笔者认为，应当构建专门的司法程序以使得此种社会冲突能够在司法程序内获得调和的空间。然而，由于这一程序的设置突破了现有刑事司法理论的框架，因而，在着手程序建构之前，需要首先突破障碍，进行理论方面的充实与更新，其中主要涉及刑事诉权理论与刑事司法民主理论。

　　一是刑事诉权理论。诉权理论源自民事诉讼法学，是民事诉讼法学中的基石理论。在民事诉讼法学中，一般认为，诉权是“当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利”{7}。诉权理论是建立在“诉之利益”基础上的，这种诉之利益又称为权利保护利益或权利保护的必要，指“原告要求法院就其私权主张予以裁判时多必须具备的必要性。诉的利益属于权利保护的要件之一，如果权利保护要件欠缺，即无诉之利益，则法院应驳回当事人的请求。其功能在于避免原告滥行起诉，主要在解决当事人提出的请求缺乏诉之利益时发挥作用，这是传统诉之利益理论关注的主要问题。”{8}根据传统的诉的利益理论，这种诉的利益仅以法律上的直接利害关系为限。然而，“随着现代型纠纷的大量出现，扩大民事诉讼保护权益和解决纠纷功能显得日益急迫。通过诉之利益概念以‘生成权利’的功能也得到学者们的重视。事实上，立法往往赶不上社会现象产生之速度。如果根据传统的诉之利益的观点和标准，对当事人提出的请求进行审查和确认的话，可能会有很多情况被认为是不具有诉之利益，如公益诉讼等。因此着眼于诉之利益概念，通过审判程序来生成权利的功能已受到学者们的关注。这样，就要求法官在面对当事人提出的请求时，不局限于实体的规定，而是把‘更广泛的各种利益作为对象放在救济法领域加以考察’。换句话说，就是适用诉之利益标准时，尽量将其放宽一点，来使诉之现象尽量具备诉之利益。应该说，将诉之利益功能尽量扩大，使一些新发生而尚未为法律规定之权利也能得到法院判决的保障，已成为诉之利益非常重要的一项功能。” {8}可见，目前民事诉讼法学领域已经突破了“诉的利益”之“直接利害关系”的桎梏，诉权理论也已经得到发展。

　　刑事诉权的研究是在民事诉权理论基础上发展起来的。目前，刑事诉讼法学界一般认为“刑事诉讼中的诉权就是代表国家行使控诉权的侦查、追诉机关或者被害人的控方与被追诉方进行诉讼的基本权能。”{9}可见，在我国刑事诉讼领域，由于相关实践的空白，理论研究尚未跟上民事诉权理论发展的步伐，[6]，诉权理论尚处于“直接利害关系”阶段。笔者认为，在公法的视野中，作为诉讼基础的利益纷争的社会公共性及诉讼的公益价值追求，要保护和救济因违法行为受到侵害或威胁性损害的普遍公众利益，按照传统的私法当事人理论来衡量原告适格已经不再具有实际意义。因而，应当突破传统所谓“直接利害关系人”的思维定势，将“诉的私益”改造为“诉的公益”，作为控诉主体适格的依据，并对于诉讼权利能力问题进行重新诠释，以扩大可诉主体的范围。这样，与刑事案件没有直接利害关系的人也有权参与诉讼，表达对刑事裁判的意见。

　　二是刑事司法民主理论。司法民主是刑事司法现代化的重要参数之一，是当代各国刑事司法所追求的价值目标之一。程序参与是司法民主的重要表现形式。目前，我国司法民主在制度上主要体现为当事人与民众对司法的参与两个方面。前者主要关注与案件有利害关系的人都能够有效参与法庭审判，对案件结果产生有效影响，这种利害关系通常指直接利害关系。在民众参与司法方面，民众通常以陪审员、证人、旁听人员等身份参加诉讼，其共同特点表现为事先没有利益主张，不是作为利益争议一方，为维护受到损害、威胁的利益参与诉讼。根据已经更新的刑事诉权理论，与案件没有直接利害关系的人，由于“诉的公益”的存在，也能够作为控诉方提起并参与刑事审判程序，因而创生了刑事司法民主的新方法，这无疑扩充了刑事司法民主的内涵，更新了传统刑事司法民主理论。

　　由上述可见，有关刑事诉权理论与刑事司法民主理论的突破与更新为将刑事裁判与民意的冲突纳入司法程序，使得与刑事案件没有直接利害关系的民众能够基于“司法利益”这一公益进行民意诉讼，提供了充足的理论支持，进行程序建构也就顺理成章。

　　四、民意表达程序的构建要点

　　“程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。程序是通过当事人的相互行为和关系而实现的，所以它又是自然而然发生的。历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。这就是通常所谓的立法的理性与非理性悖论。因而设计合理性与进化合理性的结合部是程序。”{10}所以，在此笔者并不奢望能够设计出一套精美的解决刑事裁判与民意冲突的司法程序，而只就其程序要点进行说明，真正完备的程序还要经过司法实践的合理性进化才能形成。笔者将这种程序命名为“民意表达程序”，其建构要点主要包括以下内容：

　　1．适用案件范围 基于必要性与司法承受能力的考虑，民意表达程序应当仅适用于死刑案件和无期徒刑案件。这些案件往往性质严重、影响广泛，因而，对这些案件的裁判与民意冲突的调和尤为迫切。

　　2．诉讼方式 民意表达程序的诉讼方式可以参照民事诉讼中人数不确定的代表人诉讼制度来确定诉讼代表人，参与诉讼。关于诉讼代表人的产生，在民事诉讼中，通常有三种方式：一是推选，即由向法院登记的当事人推选代表人；二是协商，即在推选不出诉讼代表人时可以有人民法院提出人选与当事人协商；三是指定，即当事人协商不成的，可由人民法院指定代表人。笔者认为，在民意表达程序中，为防止法院操纵民意，不宜由法院介人确定代表人的程序，建议采取一定范围内的民众推选、个人申请的方式，确定诉讼代表人，代表人的人数可以是5人至9人。诉讼代表人可以包括专家代表人、媒体代表人、普通民众代表人等类型。

　　3．程序启动的期间、理由与受理法院 民意表达程序作为一种民众监督司法的诉讼内程序，其性质应当是一种特殊程序。这样，在刑事裁判尚未发生法律效力，还存在当事人上诉或者人民检察院抗诉，案件尚有在普通程序体系内解决的可能性的情况下，不应启动民意表达程序。民意表达程序的启动应当在刑事裁判发生法律效力之后，并且为防止过于迟延，影响刑事裁判的执行，民意启动程序应当有期间限制，比如可以将这个期间规定在刑事裁判生效后的14日以内。

　　民意表达程序的启动应当有具体的诉讼请求和事实根据，但这并不意味着让诉讼代表人承担举证责任，而只是提出对于事实认定和法律适用存在疑问的部分即可。举证责任由法官承担，由法官提出事实根据或法律依据证明其裁判的合法性。

　　民意表达程序应当在作出终审裁判的法院进行。

　　4．程序的进行 民意表达程序与普通刑事案件审判程序的步骤基本相同，但在程序内容方面也有其特殊性，以下主要对这些特殊方面作出阐释：(1)开庭前的审查。开庭前，法庭主要对诉讼代表人是否已经合法确定；是否属于民意诉讼的受案范围；是否针对刑事裁判有具体的诉讼请求和事实根据，是否属于受诉人民法院管辖等事项进行审查。(2)开庭前的准备。案件仍然召集作出原生效裁判的合议庭组成人员审判；向检察院、被告人、被害人等送达民意诉讼书；向法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人等送达传票和出庭通知书；在开庭3日以前先期公布本案案由以及民众代表人的请求与根据。(3)法庭审理。法庭审理的主持者是原审合议庭，参与法庭审判者包括：作出生效裁判的法院的同级人民检察院的检察人员、被告人、被害人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人、侦查人员等。在审理方式上，民意表达程序应当公开进行，允许公众旁听、媒体报道。若有当事人的申诉或者人民检察院的抗诉则应当与民意诉讼合并审理。(4)评议与表决。合议庭在秘密评议之后，表决时采取“一致”通过原则和有利于被告人原则，即应当根据合议庭所有法官的一致意见形成判决。若不能形成一致意见时，应当作出有利于被告人的判决。

　　5．刑事裁判的效力与民意表达程序的启动次数 作为一种特别程序，刑事裁判一经作出立即生效。对于同一刑事案件，民意表达程序的启动仅限1次。

　　6．判后答疑机制 在裁判生效以后，设置判后答疑机制，若当事人或民众对刑事裁判认定事实和适用法律方面提出疑问，法官应当负责作进一步的解释。

　　五、结语

　　随着民主进程的深化发展，我国民众的参与意识及参与行动越来越强烈，相比之下，我国民众参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求，参与的制度化程度有限。正如有学者指出的“通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，也是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么提出程序合理性和秩序正义问题具有特殊的和紧迫的意义。如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的重要基石。”{11}可见程序在制度化建设中的重要作用。而司法程序，特别是审判程序，作为拥有完备的技术、规则的专门社会冲突解决机制，在刑事裁判与民意冲突的解决中不应缺席，应该也能够发挥适当作用。




【作者简介】
彭海青，单位为北京理工大学。


【注释】
[1]笔者此处所谓的民意，是指众多的公民个人，通过口头、书面或者网络，电视、广播、报纸、杂志等方式公开表达出来的，产生一定社会影响的，对于刑事裁判的过程和结果的意见。
[2]代表性观点参见：陈端洪.司法与民主：中国司法民主化及其批判[J]．中外法学，1998(4)；王艳．论新闻舆论监督对司法权威的影响[G]//陈光中，陈卫东诉讼法理论与实践（2005年卷），中国方正出版社，2005：242.
[3]由国际法学家协会的司法与律师独立中心于1994年8月发表的《关于媒体与司法关系的马德里准则》中也指出：“应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。”
[4]在现有法律框架下，法院裁判与民意的冲突难以在司法、仲裁等常规性专门机构或程序中得到解决，因而可以纳入非常规性纠纷的范畴。而在我国，非常规性纠纷通常都是在党委、政府的主导与关注下，以符合党委、政府要求和理念的方式加以解决的。（参见：顾培东．试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制[J]．中国法学，2007(3).）
[5]对审判的信任可以分为两个侧面，一是不包括自己主体的努力在内的、相信审判制度或法院会给自己作主的的所谓依存性信任，另一个侧面是认为只要自己作出了主体性的积极努力，审判制度或法院就不会使自己失望的所谓主体性的信任。（参见：棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．土亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004：232.）
[6]笔者寡闻，但根据中国期刊网数据，以“刑事公益诉讼”为题的论文仅有笔者与颜运秋教授合写的一篇论文，《刑事公益诉讼的价值分析与制度构建》，载《河北法学》2006年第2期。


【参考文献】
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