【出处】《人民检察》2010年第21期
【摘要】针对复杂的案情，完善取保候审的适用规定应当考虑三种条件：权利型条件、选择性条件和禁止型条件。如何改进取保候审的执行方式，首先应该明确取保候审执行方式的功能：有效性、便利性和维权性，同时，增加财产保证和具结保证。目前，取保候审的执行主体具体由公安机关派出所及其民警承担，应该改由司法行政机关的派出机构来完成，由检察机关监所检察部门予以监督。
【关键词】取保候；适用条件；执行方式；执行主体
【写作年份】2010年


【正文】

　　取保候审是司法体制与工作机制改革与完善中的一个重点问题。2008年12月5日中共中央批准的《中央政法委员会关于深化司法体制与工作机制改革若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，明确提出“完善监视居住、取保候审的适用条件和执行方式。”因此，紧紧围绕《意见》的要求，研究取保候审措施的改革与完善问题，同时针对取保候审适用中的问题加以研究，寻求解决对策，可以使取保候审措施在刑事诉讼中更好地发挥应有的作用。

　　一、取保候审的适用条件

　　目前，关于取保候审的适用条件如何设定，主要有以下几种不同观点：

　　第一种观点认为，应当明确列出取保候审的适用条件。[1]即认为法律除了规定可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，可以适用取保候审外，还应当明确规定，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，罪该逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女，不满十八周岁或者已满七十周岁的，可以适用取保候审，但涉嫌罪行特别严重的除外。

　　第二观点认为，立法除了应当从正面规定取保候审的适用条件外，还应当明确列出不适用取保候审的例外情况。[2]例如，有学者指出，在规定一般条件的同时，应当明确不得取保候审的情形，即具有以下情形之一的，不得取保候审：（1）共同犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候审有碍侦查、起诉、审判的；（2）以自伤、自残的方法逃避侦查、起诉、审判的；（3）有脱保，伪造、毁灭证据或者串供、妨碍证人作证的记录，或者有证据表明有逃跑、伪造、毁灭证据或者串供，妨碍证人作证，重新犯罪可能的；（4）有报复、威胁被害人的行为，或者有证据表明有报复、威胁被害人的可能的；（5）没有固定住所，又不具有其他取保候审条件的；（6）具有其他不适宜取保候审的情形的。

　　第三种观点认为，应当放宽取保候审的适用条件。[3]即认为对污点证人、行贿人，有立功表现的，适当放宽取保候审条件。

　　上述观点，反映了当前学术界对取保候审适用条件设计的一些想法，对取保候审条件的设定具有重要的参考价值。笔者认为，取保候审的条件是适用取保候审的要求或者标准，只有符合要求或者标准的案件才能适用取保候审。因此，研究取保候审的条件时，其实就是在制定取保候审的标准或者提出要求，就标准而言有准入的，也可以设定禁入的。结合司法实践中提出的问题，强调公民权利的保护，取保候审应当规定三种适用条件：

　　一是权利型条件，即应当取保候审的条件。把取保候审作为被取保候审人的权利，凡符合此条件的人，只要申请适用，公安司法机关则必须予以适用，不能驳回其申请。这样规定的目的是为了更好地保护轻罪或者有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止公安司法人员执法中有不作为导致犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯。类似的做法，在台湾地区刑事诉讼法中也有规定。权利型取保候审的适用条件是：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）患有严重疾病且所涉嫌的犯罪法定最高刑不满五年有期徒刑的；（3）正在怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女所涉嫌的犯罪法定最高刑不满五年有期徒刑的；（4）未成年人所涉嫌的犯罪法定最高刑不满五年有期徒刑的；（5）年满七十周岁的人所涉嫌的犯罪法定最高刑不满五年有期徒刑的；（6）羁押期限已经超过可能判处刑罚期限的四分之三以上的。

　　二是选择型条件，即可以取保候审的条件，是否适用由公安司法机关根据案件情况选择适用。主要包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑，采取取保候审不致发生社会危险性的；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑，但患有严重疾病的；（3）犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑，但正在怀孕或者哺乳自己未满一周岁婴儿的；（4）对被拘留的犯罪嫌疑人，需要逮捕而证据还不充足的（刑事诉讼法第六十五条）；（5）犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑；但系未成年或者年满七十周岁以上的；（6）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查、审查起诉、一审、二审的期限内办结，需要继续查证、审理的（刑事诉讼法第七十四条）。

　　三是禁止型条件，即不得取保候审的条件。条件是准入的标准，不符合标准的，就不能适用。但是由于取保候审条件中有选择型的适用条件，而选择的余地也比较大，应当逮捕但有法定情形的，就可以适用取保候审，为防止罪行严重的犯罪嫌疑人、被告人也被选择适用取保候审，所以，对公安司法机关在适用取保候审的适用上也要进行必要的限制，规定不得适用取保候审的禁止性条件，从而保证取保候审的正确适用，防止妨害刑事诉讼活动顺利进行和危害社会行为的发生。

　　公安司法机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，不得取保候审：（1）可能判无期徒刑或者死刑的；（2）累犯、有组织犯罪的；（3）涉及黑社会性质组织犯罪的；（4）涉及恐怖性质犯罪的；（5）以自伤、自残的方式逃避侦查、起诉或者审判的；（6）曾在取保候审期间实施故意犯罪的；（7）其他罪犯性质严重、情节恶劣的。

　　可见，将取保候审的适用条件规定为权利型（或者称必要型）、选择型和禁止型，主要考虑案件的情形不同，犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重不同，社会危害和危险性不同，可能妨害刑事诉讼顺利进行和继续危害社会的可能性大小不同，应当有所区别，而且从保障人权的角度考虑，对于罪行较轻、可能判处的刑罚较轻的，没有必要羁押。因此，规定了必须取保候审的权利型取保候审条件，从而明确了公安司法机关履行取保候审的义务；对于选择型取保候审的情形，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪相对较重，是否适用取保候审，则由公安司法机关根据案件情况来决定，这时适用取保候审就是公安司法机关的权力。对于不应当适用取保候审的案件，则不能适用，防止可能出现的妨碍刑事诉讼的活动和危害社会的情形发生。对于禁止型取保候审的规定，司法实践中已有规定，如公安部《关于取保候审保证金的规定》第三条第二款规定：“对严重暴力犯罪、团伙犯罪的主犯、惯犯、累犯以及其他罪行严重、民愤大等可能发生社会危险性的犯罪嫌疑人，不应当采用取保候审。”为了防止取保候审在适用中的随意性导致不良的后果，有必要作出一些限制性规定，这些规定值得提倡和借鉴。

　　二、取保候审的执行方式

　　取保候审执行方式是取保候审的重要环节，决定取保候审措施能否真正落实，所以成为人们关注的重点。取保候审的执行方式包括哪些内容，人们有不同认识。有学者认为，目前保证金和保证人不能同时适用的规定不合理。认为只要确有必要，保证人担保与保证金担保可以同时并用。保证金可以由犯罪嫌疑人自己交纳，也可以由其他自然人、法人或者非法人单位代为交纳，以鼓励专业担保公司的建立和发展。保证金的形式可以是现金，也可以是国内法院有条件没收的有价证券或者不动产，可以是人民币，也可以是可兑换的外币。[4]有的学者则认为，除保证人、保证金外，还应当增加其他保证方式。具体来说，应当建立多元化的取保候审方式：（1）增加财产保证，允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保。（2）增加具结保证，对于某些具有劳动能力、有固定收入或者其他固定财产的犯罪嫌疑人、被告人，如果犯罪较轻、违反取保候审义务的可能性比较小，可以采用比较简化的具结保证，允许同时采用两种保证方式，同时，应当简化保证金保证的手续，增加保证人保证方式中对被取保候审人的监督力度。[5]

　　如何完善取保候审的执行方式，笔者认为，应当明确执行方式具备三种功能：一是有效性；二是便利性；三是维权性。

　　首先，就取保候审的执行方式有效性而言，应当明确以下四个问题：

　　第一，取保候审的人保与保证金担保可以同时适用，以增强保证性。因为人保与保证金同时适用并不矛盾，单独适用并不排除同时适用。当然也不能非得同时适用，这要根据案件的具体情况而言，在保证金数额小，而且被取保候审的人提供更多的保证金有困难的时候，加人人保措施会增强保证性。

　　第二，增加科技含量。取保候审中应用科技成果，会增强取保候审执行的准确性与有效性，使保证的力度加大。这方面国外立法已有成熟经验可以借鉴。在英国可以通过电子系统对被保释的人进行监视，被保释的人离开200米即自动报警。在德国，近年来人们一直在讨论将电子监视作为减少审前羁押的一种工具。在黑森，一项实验已经进行了2年，该实验实施并评估了住家监禁和电子监视。应用电子监视系统可以确定取保候审人的活动范围，达到有效控制其活动区域又减少羁押的双重效果。

　　第三，适用的条 件与适用的对象应当互相对应。这是取保候审有效执行的前提条件。如果适用的对象不符合条件却采用这种方式，则其强制力难以发挥作用。

　　第四，违反取保候审规定予以逮捕条件的掌握问题。目前，《人民检察院刑事诉讼规则》对于违反取保候审的规定予以逮捕的条件已有明确规定，这是保证取保候审执行效力的有力保障。为了使这个执行方式发挥应有的作用。

　　笔者认为，应当明确两个问题：

　　一是违反取保候审予以逮捕的，对于被取保候审人是因羁押期限届满案件没有办结而取保候审的，再逮捕的羁押期限应当明确重新计算，否则法定的羁押期限没有了，逮捕羁押就超期，岂不处在违法的境地。这个问题必须解决。

　　二是原案是错案，但被取保候审人违反取保候审的规定的事实存在，予以逮捕没有错误的情况下，如何协调原案被纠正后，因确实存在的违反取保候审规定的行为被逮捕的关系？有两种解决方案可供选择：一是彻底否定论。只要原案是错误的，即使因违反取保候审而逮捕是正确的，也一并否定，予以赔偿。二是分别处理论。原案错案应当纠正，依法赔偿，但违反取保候审而逮捕的，在查明违反取保候审的规定而逮捕没有错误的，则不予以赔偿，以保证程序法的严肃性。笔者倾向第二种解决方案。这样做的目的在于强调程序的重要性，道理很简单，被错押的人不能自己砸破监狱走出来，要等待法院生效的裁判纠正后才能获得自由。如果行为人以为自己无罪，对取保候审的规定不遵守，则法律秩序无法维持，更重要的是证明犯罪是个过程，需要有关人员的配合。

　　其次，便利性是指公安司法机关采取取保候审时，在诉讼的过程中，应当明确执行的递进性，不宜在不同的诉讼阶段重新办理取保候审手续，只要在侦查阶段办理的取保候审手续，在起诉和审判阶段，只要不变更为其他强制措施的，就应当视为继续有效，只办理移交手续，注明取保候审重新开始的期限即可。因为《人民检察院刑事诉讼规则》第五十六条规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌疑人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。”这样的规定增加了办案的程序，增加了当事人的诉累。

　　最后，维权性是指公安司法机关执行取保候审的时候，应当注重维护被取保候审人的合法权益，应当注意以下三点：

　　第一，能够用人保的，可以不用保证金担保。保证的目的是为防止被取保候审人妨碍刑事诉讼顺利进行或者继续危害社会，如果人保能起到应有的作用，再提出保证金担保可能会增加被取保候审人的经济负担。当然，在需要保证金担保的情况下，辅以人保则另当别论。

　　第二，应当确立不得收取过多保证金的原则。在决定保证金担保的情况下，也应当明确不得收取过多的保证金，保证金的数额应当和被取保候审人的人身危险性相适应。这虽然不能绝对量化，但应当有一个适度的把握。保证金以对被取保候审人起到相应的约束作用即可。

　　第三，应当允许用保证书代替保证金。在决定保证金担保的情况下，被取保候审人或者提供保证金的人，可以提出标明具体数额保证金的保证书，被取保候审人没有违反取保候审规定的，保证书不用提供和没收；在被取保候审人违反取保候审规定时，执行机关决定没收保证金的，则被取保候审人或者提供保证书担保交纳保证金的人，应当按照保证书规定的金额或者决定机关决定没收的金额交纳保证金。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十二条规定：“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。”从公安机关、检察院、法院关于执行刑事诉讼法的规定来看，一般是“根据犯罪的性质、情节、经济状况”来决定保证金的数额。在保证金确定问题上给决定适用者以很大的自由裁量权，没有相应的限制性规定，容易导致此项权力运用中的滥用。如果收取过多的保证金会导致被追诉人无力交纳而无法得到取保候审的机会。在英国，实行财产保，即交纳保释金的案件并不多，大约占10％，大多数案件出具保证书即可。因此，可以用保证书记载的保证金数额保证违反规定后交纳相同数额保证金的方式达到保证金保证的目的，又可以防止保证金收取保管和返还带来的弊端。

　　三、取保候审的执行主体

　　取保候审的执行主体如何科学地合理设计，不仅关系取保候审的执行效果，还关系执行职权的重新配置。笔者认为，从确保取保候审执行的有效性和权力运行的有效监督角度考虑，应当对目前取保候审的执行主体重新进行设计。

　　取保候审的执行主体在保证取保候审措施发挥应有作用中起着关键的作用。目前，取保候审的执行主体是县级公安机关，具体落实到公安派出所及其民警来执行。从执行的情况来看，主要存在以下问题：

　　一是有的执行人员责任心不强。从取保候审执行中暴露出来的问题看，有些问题明显是执行人员执法水平低、工作不负责所造成的。如被取保审人员长期在外而执行人员不掌握情况，有的甚至明知下落不明也不采取措施查找。执行工作不到位，取保候审形同虚设。根据刑事诉讼法的规定，被取保候审的人离开所居住的市、县，要经过执行机关的批准，而实践中，有的被取保候审人未经批准长期在外经商、进行申诉或上访等活动的，屡见不鲜。

　　二是公安派出所的工作任务过重。公安派出所作为公安机关的派出机构承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助、监外执行罪犯的监督考察等多项职能。正所谓“上面千条线下边一根针，”公安民警工作千头万绪，难以将取保候审的执行工作摆到重要的工作日程。由于执行机构不健全，取保候审的执行任务完全由公安派出所及其民警承担，任务繁重，执行工作难以落实。

　　三是监督工作难落实。2000年8月28日，最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第三十七条规定：“人民检察院应当加强对公安机关、人民检察院办案部门适用刑事强制措施工作的监督，对于超期羁押、超期限办案、不依法执行的，应当及时提出纠正意见，督促公安机关或者人民检察院办案部门依法执行。”但是，取保候审的执行监督工作由谁来承担不明确。笔者认为，取保候审的执行监督工作应当由人民检察院承担，但具体到由人民检察院的哪个业务部门来承担需要研究。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十二条规定：“人民检察院审查逮捕部门、审查起诉部门在审查逮捕、审查起诉中，应当审查公安机关的侦查活动是否合法。发现违法情况，应当提出意见通知公安机关纠正。构成犯罪的，移交有关部门依法追究刑事责任。”事实上，审查逮捕部门、审查起诉部门无法对取保候审的执行情况进行监督。因为执行取保候审的单位是公安派出所，不是办案的公安机关，执行情况难以通过办案单位反映出来，即使反映出来：一是迟到的违法信息；二是提出纠正只能针对办案单位，而办案单位又没有违法；即使对执行取保候审的公安派出所提出纠正违法意见，改正的效果如何也需要进一步研究。而审查逮捕部门、审查起诉部门的工作重心是办案，如果将精力放在取保候审执行监督上，必然影响其办案工作。因此，笔者认为，此项工作应当由监所检察部门承担，这是从构筑大执行框架的角度出发提出的设想。监所检察部门的工作对象是监管机关，而取保候审的执行从本质上是监督考察，具有管理的属性。这种活动与羁押是相联系的，而且涉及公民的人身自由。由监所检察部门负责监督可以做到监督的及时性、对执行单位实行全过程监督，保证取保候审执行依法有序地进行，发挥取保候审在保障刑事诉讼顺利进行和保护公民合法权益方面的重要作用。

　　可以考虑将取保候审执行机关由公安机关划归司法行政机关并由司法行政所具体承担取保候审的执行工作。在社区建立专门的执行机构（如司法行政所）负责取保候审、监视居住、保外就医、假释、缓刑、管制、剥夺政治权利等人的监督考察，使该项工作专业化正规化，同时可以研究执行上述对象的监督考察工作的特点和规律，不断改进执行工作。这个机构不应当列为公安派出所的建制，而应当隶属地方政府的司法行政机关。一方面，这样可以使公安机关专司同刑事犯罪作斗争之职责，发挥其应有的功能，为维护社会治安秩序的稳定作出应有的贡献；另一方面，建立专门的执行机构，有利于执行工作管理，也有利于实行相应的执行责任制，保证执行工作到位，增强执行效果。




【作者简介】
李忠诚，最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长（正厅级），全国检察业务专家。


【注释】
[1]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第50页。
[2]参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。
[3]参见宋英辉：《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》，载《中国法学》2007年第5期。
[4]参见朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，载《中国法学》2006年第1期。
[5]参见宋英辉、李哲：《我国取保候审现状与改革对策研究》，载《人民检察》2007年第12期。