【出处】《北方法学》2010年第5期
【摘要】我国刑事权运行中存在侦查机关的自行决定权力过大，检察机关的法律监督制约简单肤浅、流于形式，犯罪嫌疑人的辩护形无力虚，刑事诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人缺乏有效的权利救济手段和途径的情况，使刑事侦查权因缺乏有效的监督制约而明显失衡，从而导致刑事司法权威与公信力的缺失。根据我国的司法实践结合国际公约的要求，必须在刑事侦查阶段建立中立、公正而又及时的司法审查，由法官主持司法介入审查刑事侦查权力行使的合法性，以防止侦查中滥用强制性措施对犯罪嫌疑人造成伤害，避免侦查权的异化，依法制约和规范刑事侦查行为，完善司法审判权的设置运行。
【关键词】刑事侦查；侦查权；诉讼结构；司法审查；司法改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　从佘祥林、杜培武等刑事错案的发生，[1]我们不难发现，在我国现行的刑事诉讼法体系中，刑事侦查的制衡保障机制存在结构性缺陷，导致刑事诉讼中形成“侦查中心”模式。这种以侦查为中心的构造弱化乃至虚化了防范侦查阶段错案的功能。《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”根据这一法定原则，我国司法实践中形成了刑事诉讼从立案、侦查到审查起诉、审判与执行的流水线式作业模式。由于侦查机关处于打击犯罪的最前端，公诉机关和审判机关按照刑事诉讼的流程处于流水线传接的下端，司法界把上述三机关之间的关系形象地比喻成“做饭、端饭与吃饭”，通常是侦查机关“做什么饭”，公诉机关就“端什么饭”，审判机关也就“吃什么饭”。同当前大多数法治发达国家的“审判中心”诉讼构造相比，我国的流水线模式属于典型的“侦查中心”构造，多数时候是“做饭的说了算”。“有研究表明，我国刑事诉讼的有罪判决率为99％以上，真正决定犯罪嫌疑人或被告人命运的程序是侦查而非审判。一旦侦查权力的恣意横行得不到监督和制约，出现刑事错案也就不足为奇了”。[2]侦查工作过程缺乏监督制衡，这一结构性失衡的缺陷所产生的严重后果，不仅使得佘祥林、杜培武等无罪之人身陷囹圄，遭受巨大的身心折磨，也严重地损坏了司法机关特别是侦查机关的社会威信，更使得侦查人员处于工作压力大、职业风险加大的尴尬境地。对于刑事侦查过程中的制衡保障成为当前《刑事诉讼法》修订和司法实践中迫切需要解决的现实问题。

　　一、刑事侦查体制的现状

　　依据《刑事诉讼法》第82条第一款，“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”，刑事侦查的目的在于揭露犯罪、证实犯罪、查获犯罪嫌疑人、查明案件真实情况。因此，侦查第一个目标就是寻找被告人或确定犯罪嫌疑人。在犯罪嫌疑人、被告人确定之后，法庭审判尚需证据证明犯罪行为系该被告人所为，因此，侦查第二个目标就是搜集、保全证据。[3]为顺利实现以上侦查目标，《刑事诉讼法》赋予侦查机关8种侦查措施，分别是：(1)讯问犯罪嫌疑人；(2）询问证人和被害人；(3）勘验、检查；(4）搜查；(5）扣押物证、书证；(6）鉴定；(7)辨认；(8）通缉，以及拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种强制措施。按照现行法律规定，侦查机关只有在实施逮捕这一最为强烈的强制措施时，需要提请检察机关审查批准，并在审查起诉时对侦查行为的合法性进行全面审查。但是，由于检察机关同时是国家唯一的公诉机关，实践已经证明这一制度设计上的缺陷导致了检察机关对于侦查活动所能起到的监督制衡作用是非常有限的。除了逮捕以外的侦查措施和强制措施，全部都由侦查机关自行决定实施，这种诉讼构造形成了我国侦查程序中实际的缺陷，具体表现如下：

　　首先，刑事侦查权力过于强大，县级以上的侦查机关负责人就可以在现行的侦查结构中，自行决定采取包括羁押、讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人，勘验现场，检查人身、物品，侦查试验，鉴定等侦查措施，对其缺乏有效的监督制约。

　　以刑事拘留为例，侦查机关只要“根据案件情况”，就可以对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审或者监视居住。[4]而何为“案件情况”？法律未予明确之限定，则只能是在侦查过程中，侦查人员自行认为的需要！而对于拘留这一强制措施，依据《刑事诉讼法》第61条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”对于拘留这样一种可以较长期间剥夺犯罪嫌疑人、被告人自由的强制措施，在现行司法体制中，是完全由侦查机关自行决定审查和批准的。对于拘留条件中“现行犯”的现行犯罪证据和“重大嫌疑分子”的“重大嫌疑”程度的确定，以及是否存在“企图”、“可能”、“嫌疑”的主观判断全部由侦查机关自行决策，无论是从强制措施的必要性还是比例适度性原则出发，上述强制措施显然具有国家侦查权的单方强制性，缺乏合理的制约平衡机制。虽然《刑事诉讼法》第73条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”，但这种依靠司法工作人员自律的制约机制是有其缺陷的，这种自律，是在行为出现错误或失当的情况下，自行改变强制措施的程序设置，无法及时有效地防止司法实践中侦查机关任意和非法拘留行为的出现。

　　其次，法律监督机关对于刑事侦查的监督简单肤浅，流于形式。

　　在刑事侦查活动中，检察机关具有监督职能和责任。检察机关在我国的现行法制体制中．居干“法律监督者”的地位，有权对刑事侦查的立案、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕乃至搜查、扣押、勘验、检查等一切侦查行为及相关强制措施的合法性进行审查，以保障侦查机关的行为合乎刑事诉讼法的规定。但由于法律赋予了我国侦查机关自行决定侦查措施广泛而强大的自由裁量权，侦查机关侦查行为的进行和侦查措施的采取大多自行作出、自行执行，无须经检察机关的同意与批准，使得作为法律监督者的检察机关对于拥有强大自由裁量权的侦查机关无从监督，监督流于形式。即便是检察机关作为“法律监督者”对于刑事侦查的逮捕行为拥有审查批准的权力，此类监督也是简单肤浅，效果堪忧。

　　在司法实践中，逮捕是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”（《刑事诉讼法》第61条第一款）。逮捕的实施应当同时具备以下三个充要条件：(1)有证据证明有犯罪事实发生。根据相关法律解释，“有证据证明有犯罪事实发生”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。[5](2)可能判处徒刑以上刑罚。对可能仅判处管制、拘役或独立适用罚金、剥夺政治权利等刑罚的，不能予以逮捕。(3)必须是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性的才能批准或决定逮捕。以上证据要求看似科学完备，但在实践中，依据“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准”（《刑事诉讼法》第66条），公安机关等侦查机关只需移送“案卷材料、证据”证明该犯罪嫌疑人符合逮捕的法定形式要件，而无须提供犯罪嫌疑人的无罪、罪轻的证据材料，这其中又是侦查机关享有法定的自由裁量权。在检察机关审查批捕的“监督过程”中—最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第92条规定“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定”，且“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见”，检察机关对于提请批捕案件实行的是书面审查。虽然对于审查过程中“必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”，但这只是在党政机关特别是党委、政法委有指示或者侦查机关认为存在重大疑难案件的情况下，检察机关的先行介入，并不包含任何“应当”提讯犯罪嫌疑人、询问证人或者听取辩护人意见的合理程序。在审查批捕以及审查延长侦查期限的过程中，只对侦查机关一方提供的案卷中的有罪证据进行审查，不能“兼听则明”，以这样简单肤浅的方式进行审查必然限于对于事实查明的“偏听则暗”的形式流程。在此过程中，侦查机关提供证明犯罪嫌疑人有罪的案卷证据给检察机关进行监督，检察机关不进行全面审查，在批准逮捕上程序性的特征显露无疑。

　　在对刑事侦查的法律监督中，检察机关本身又是国家唯一的公诉机关，公诉职能可以被认为是刑事侦查活动的自然延伸。检察机关与公安机关实际上处于犯罪追诉者的同一诉讼角色，检察机关制约侦查逮捕的中立性与公正性立场便会大打折扣。检察机关另一个尴尬之处在于：同时承担着一定自行侦查案件的职责—监督者与被监督者的主体合二为一，检察机关自己监督自己，这种“自我监督”的形式，使得侦查行为，尤其是涉及对于犯罪嫌疑人人身自由和财产物品进行法律限制乃至较长期剥夺的侦查措施的制约机制，陷入“乌托邦”式的虚设境地。

　　再次，刑事侦查中犯罪嫌疑人的辩护形无力虚。

　　辩护是现代社会提供给被指控犯罪的人的一种文明的救济方式，人们习惯的辩护往往是出现在法庭审判中的被告人的辩护律师据理力争，而对在侦查阶段的律师和辩护却知之较少。刑事侦查是国家专门机关针对犯罪所进行的调查和实施强制措施的法律活动，正如著名法学家托马斯·魏根特所说：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”[6]日本学者田口守一也对此持有相同观点：“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。”[7]由此我们可以看出，刑事侦查阶段应当赋予犯罪嫌疑人必须的包括调查取证权在内的辩护权利，以保障刑事诉讼程序的正当性，合理地制约国家专门机关刑事侦查权力的滥用，加强刑事诉讼裁判结果的公正性。而我国现行法律规定，只有自“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”（《刑事诉讼法》第33条）。也就是说，只有案件移送至检察机关审查起诉之后，犯罪嫌疑人才能够委托辩护人。而在刑事侦查阶段，犯罪嫌疑人只能自行辩护。虽然法律也规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”（《刑事诉讼法》第96条）。犯罪嫌疑人看似可以聘请律师介入刑事侦查，但这时的律师只能起到法律咨询和帮助申诉、控告、申请取保候审的作用，无法完整地起到有效的辩护制衡作用。不仅犯罪嫌疑人委托的律师辩护人不能阅卷全面了解案件情况，也不可以调查取证，及时获取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据；更不能以抗辩的形式，对于侦查机关采取的限制或暂时剥夺犯罪嫌疑人人身自由、财产权利的侦查行为向中立的第三方裁判者提出控告意见；即便可以代理犯罪嫌疑人对侦查机关滥用职权的行为进行申诉、控告，也只能在侦查机关、检察机关及其上级机关之间进行，无法向法院提起诉讼保护。因此，在侦查阶段，只是由犯罪嫌疑人自行辩护，而大部分犯罪嫌疑人又都被采取了拘留或逮捕的羁押措施，这种缺乏人身自由的自行辩护和有心无力的律师帮助，使得刑事侦查中犯罪嫌疑人的辩护形无力虚，根本起不到合理的制衡作用。

　　最后，相对于强大的侦查权，刑事诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人缺乏有效的权利救济手段和途径。

　　我国现行的刑事侦查权力如此强大自为，极有可能被滥用，以致于严重侵害公民的正当权益。但是针对侦查机关或侦查人员的滥权违法，诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人缺乏有效的权利救济手段和救济途径。首先，一旦被确认为犯罪嫌疑人大都被采取拘留或逮捕的强制措施，失去人身自由，无法及时、全面地收集提供证据材料进行自我辩护。其次，不能委托辩护人在自己失去自由或法律辩护能力不足的情况下，了解案件真实情况，调查获取对于自己有利的证据材料，提供全面有效的抗辩保护。最后，虽然我国《刑事诉讼法》第14条规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”，第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施”，第96条规定：“犯罪嫌疑人……可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，但以上救济性规定缺乏及时有效的救济方式和途径，只能由原决定机关或其上级机关进行审查处理。由于这种上下级之间的行政利害关系，导致此种审查无法保持中立公正的立场，难以及时作出公正的处理。在现行法律体制中，犯罪嫌疑人不能就侦查机关实施的侵权行为及时迅速地申请法院审查。无论是对于作出违法侵权侦查行为的公安机关、国家安全机关等行政性质的侦查机关，还是自行侦查刑事案件的检察机关，都无法向人民法院直接提起审查诉讼。[8]对于侦查中出现的错捕、错拘和错误查封、扣押等违法侦查行为只能依据《国家赔偿法》事后解决，[9]不能在侦查过程中及时解决处理。

　　二、刑事侦查权失衡的危害

　　由于侦查权过于强大，缺乏及时、有效的制约，甚至侦查中出现的违反法律、侵犯公民权益的行为不能够被法院及时审查，作出公正裁决。由于在对刑事侦查的制度制约上出现失控，完全靠侦查部门具体经办人员的自觉来保证侦查过程的严肃守法，就成为唯一的希望。而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，[10]出现失控滥用的情况，无论对于涉案公民、单位，还是社会都危害深远。

　　首先，侦查行为出现错误，无法得到及时纠正。

　　无论是从各国的司法实践，还是从我国的具体国情来看，在侦查过程中发生侦查行为错误的情况在所难免。例如，“佘祥林杀妻”案、“辽宁西丰县委书记派公安进京抓报道该县‘短信诽谤’案的记者，在舆论介入后县委书记被撤职”案，[11]都反映出要靠舆论和意外发现来事后纠正侦查过程中发生的明显错误，被侵害的“犯罪嫌疑人”本人无法及时获得公正的救济。也就是说，侦查行为出现错误，在当前的刑事诉讼程序中无法得到来自于受害方的救济性对抗，以及时纠正尚未进行或正在进行的错误行为。

　　《刑事诉讼法》宽泛地授予各类侦查机关刑事侦查权力，但却未对作为侦查对象的犯罪嫌疑人在遭受错误侦查和违法侦查时赋予有效的抗辩权。犯罪嫌疑人在刑事侦查遭受不法对待时，如错误立案、错误关押、刑讯逼供都无法得到及时有效的权利救济，如要求独立的第三方—人民法院给予公平裁判的诉讼权。由于相对人无法提起对错误侦查行为进行司法救济的诉讼，只能由《国家赔偿法》来事后解决。在我国的司法实践中，包括公安机关在内的行政机关采取行政强制或行政处罚涉及到公民财产权利的行政查封、扣押、冻结以及公民人身自由的行政拘留、劳动教养等，行政相对人依法有权通过行政诉讼要求法院对行政机关的行为合法性进行审查，这已经成为公民的基本权利保障方式。刑事侦查中的强制性措施—查封、扣押、拘留与行政管理活动中的行政强制、处罚措施内容相近，限制公民权利甚至暂时剥夺公民自由的严厉程度更高于后者。为何轻者能够允许相对人提起诉讼由法院审查，而重者反而不许相对人提起诉讼？法院又为何对于轻者的诉讼依法受理，而对于重者的诉讼不予受理？仅仅靠生硬的“司法界定”是无法自圆其说的。因此，把刑事侦查行为界定为司法行为的做法是不科学的。[12]就侦查行为来讲，显著的特点是依靠行政化体系运行，且不具备终极性等司法行为特征。按照国际上普遍的做法，均将侦查权定位为行政权。凡是较为严重地限制或剥夺公民权利的行为，无论是行政管理行为还是刑事侦查行为，均应允许相对人提请法院对其合法性进行司法审查。这种法院审查司法介入刑事侦查的机制的缺失直接导致侦查机关的错误，使侦查行为无法及时得到公正的处理。

　　其次，侦查行为的合法适度比例性原则无法保障，侦查权运行的“要立案，必抓人；一抓人，必羁押；有羁押，要定罪”的现实逻辑难以打破。

　　我国现行法律中对于侦查机关采取强制性侦查行为应采用对公民人身权利、财产权利损害最小的措施手段没有相关规定。立法对于强制性侦查行为特别是直接限制和剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施规定得很宽泛，使得侦查人员在适用强制措施时非常随意，往往不考虑犯罪嫌疑人所涉嫌的罪行和具体的个人及社会背景，依照比例性原则的适合性、必要性和相称性来采取对犯罪嫌疑人造成最小损害的强制措施，而是在宽泛的法律规定授权中，经常选择简单粗暴的拘留、逮捕等强制措施，却较少采取取保候审、监视居住等对于犯罪嫌疑人可以适用的强制措施。

　　侦查机关缺乏采取对犯罪嫌疑人损害最小的强制措施的理性机制，浅层表现为缺乏简单粗暴强制措施理性退出的环境条件，深层次原因就是缺乏中立的第三方—司法审查侦查行为对于侦查对象的比例性。因而司法实践中就形成了“要立案，必抓人；一抓人，必羁押”的侦查怪圈。因为要立案，就意味着有需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人，必须要“抓获归案”以查明涉嫌的犯罪事实。而查明犯罪事实一般都需要一定的时间过程，在此过程中，犯罪嫌疑人是否“企图自杀、逃跑或者在逃”，有没有“毁灭、伪造证据或者串供的可能”，是不是“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”，如果不刑事拘留，谁能够保证这些情况不出现？况且如果发生了这些情况，犯罪嫌疑人逃跑了，要通缉追逃，还是要侦查机关自己承担，侦查人员自己办理。这在警力紧张、经费困难的公安队伍中受到抵制实属正常。何况不能及时结案，考核评比就会受影响，即便法律规定可以采取取保候审等较轻的强制措施，侦查人员也不愿冒险。否则，在当今的社会环境中，如果将可以拘留的犯罪嫌疑人变更为适用取保候审，容易使一般民众产生这样的疑问：是不是犯罪嫌疑人很有背景，或是侦查人员收了好处，在办“金钱案”抑或“人情案”。同理，在拘留之后需要批准逮捕的过程中，审查批捕的检察官也面临同样的问题，因为无论什么原因，逮捕是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”（《刑事诉讼法》第61条第一款）。根据我国刑法，具体罪名适用的刑罚很宽泛，只要有证据证明有犯罪事实，都可能判处徒刑以上刑罚！如果检察官审查发现采取取保候审、监视居住等方法也可以，一念之下就不予批捕，谁能绝对保证犯罪嫌疑人、被告人不会发生危害社会的行为，万一出事，责任谁担？况且，检察院不批捕，到时候提起公诉，被告人跑了，不能出庭受审，法院不会缺席判决，这个责任也是会落到检察院头上，也会产生“权力背景案”、“人情案”、“金钱案”的疑问。因此，我国实际国情是从侦查到起诉的审前羁押率达90%，如2009年“全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人941091人，提起公诉1134380人”，[13]导致我国看守所，特别是大中城市的看守所人满为患，如某特区一市区看守所原设计800人，实际关押将近3000人，规划新的看守所久拖不决，不得不由党委政法委出面协调“快速审理机制”。

　　至于“有羁押，要定罪”，是从侦查权本身的要求出发的，有了犯罪嫌疑人就要立案。强制措施一实施到犯罪嫌疑人、被告人以后，如果不定罪，往往涉及司法实践中对侦查机关和侦查人员业务考核的结果，甚至引发国家赔偿之后对侦查人员和审查批捕的检察人员的责任追究问题，因此越是疑难案件，羁押时间越容易拖久。如果出现经法庭审理将要判决无罪的情况，即便法庭提示公诉机关补查或者撤回起诉，但作为起诉和侦查机关都希望能够定罪，哪怕是从轻或免除刑罚，只要定罪就可免去很多考核、问责的麻烦。因此，利益驱动着侦查机关、检察机关在对被告人尤其是被羁押的被告人定罪的问题上，不仅要据理力争，而且“存疑”也要坚持到底。在这项争执中，由于政法委的协调、领导角色的存在，使得侦查、起诉部门可以理直气壮地要求政法委协调指挥法院在“打击犯罪”的统一战线上，大家“协调一致”。这也在某种意义上证明了公、检、法三家“做饭、端饭与吃饭”的关联关系，是符合这条思维逻辑的。尤其在公安局长兼任政法委书记的情况下，这种“有羁押，要定罪”的思维逻辑相当具有现实连贯性，如“佘祥林杀妻案”。

　　再次，侦查权的失控，造成刑事诉讼结构偏离公平正义的底线，直接破坏了司法诚信的公信力。

　　侦查权力过于强大，缺乏有效的法治制衡，使得侦查权在运行中的错误和失准难以得到及时纠正；过于宽泛的法律授权，使得侦查权难以得到法律规范的文明指引；侦查行为的行政化内部决定机制，使得侦查机关和侦查人员容易受到党政权力、社会力量以及自身利益驱动的不良影响，进而导致出现执法的违法行为；既是侦查措施的决定者，又是措施出现意外情况的挽救执行者，在采取粗暴安全手段还是人性风险手段时，缺乏及时理性的退出机制。由此产生粗暴执法、违法办案、刑讯逼供以及超越法律办“权力影响案”、为地方利益以侦查手段介入经济纠纷的“追钱案”以及侦查人员自身凭借手中缺乏监督制约的侦查权捞取金钱好处甚至包庇纵容“黑社会性质组织”的行为，使得“文强现象”在多个地方公安厅局长涉嫌犯罪的案件中雷同出现。这些具体的现象都直接破坏了侦查机关的公正形象。而检察机关、审判机关在“分工负责、互相配合、互相制约”的原则下，强调配合的多，进行制约的少。尤其是审判机关，在侦查过程中完全缺失对侦查机关和侦查人员错误、违法侦查行为的法律制约，使得刑事诉讼的结构失衡—对于可能遭受侦查权侵害人身权利、财产权利的公民的诉求，不予受理—使得整个刑事诉讼结构严重偏离了维护社会公平、正义的法律底线。多起侦查阶段即可避免的“冤、假、错”形成的悲惨教训，已经严重威胁到整个司法诚信的公信力。“权力之放纵最终导致了权利之不彰，在刑事司法领域存在的大量践踏人权现象的出现，并不仅仅是因为制度本身科学性的匮乏，更重要的是权力不懂得自我节制、任性行使所必然导致的恶果”。[14]司法公信力是国家诚信的根本保障，这种损害司法公信力的恶果，必将导致广大民众对于国家诚信的认同感的降低，对于我国社会秩序的稳定与和谐发展产生深远的危害。

　　三、建立刑事侦查司法介入的制衡保障

　　“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。[15]“从轰动一时的杜培武案到影响巨大的佘祥林案，目前，侦查领域内暴露出来的种种缺陷已经为我国学界与实务界所洞悉”。[16]究其根本，我国现行侦查体制之缺陷在于过分依赖侦查机关内部的行政化决定，外部监督角色不明、制约无力，缺乏中立、公正的机关审查其侦查行为合法性，容易使得自行决定侦查措施的侦查机关享有过于强大、不受合理约束的权力，从而导致腐败和滥用。据此对症下药，就应当设立对刑事侦查相应的中立、公正的审查机制，以保障刑事侦查行为合法进行而不致滥用。无论是从侦查法治的发展路径、犯罪控制、正当程序目的还是人权保障的加强来看，这应当是分析反省我国刑事侦查实践必然得出的理性结果。

　　建立中立、公正的审查机制，以实现刑事侦查的制衡保障，应当既考虑我国的司法实际和民主法治建设的要求，又要顺应与国际惯例接轨的发展趋势。从我国融入国际社会与国际接轨的过程来看，我国的法制建设必须要符合已经加入的国际公约的规定。根据我国已经加入的《国际人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）的规定，我国法律对于刑事侦查阶段的人权保障和制度设置也必须改革完善。如《公约》第9条第三款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”这一“带见”行为不是由犯罪嫌疑人提请，而是侦查机关应当主动“迅速”履行的义务。也就是说，侦查机关“逮捕或拘禁”的人，必须主动接受司法审查，“这一权利是防止任意的或非法羁押的重要保障”。[17]《公约》第9条第四款更明确地规定了犯罪嫌疑人享有对羁押提出异议的权利：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这种“向法庭提起诉讼”的形式，明确了被拘禁者出席法庭、参加法庭独立诉讼审理的权利。

　　无论是从我国司法实践的完善还是着眼于同国际接轨，对于刑事侦查行为与强制措施进行司法介入机制下的法院审查都是大势所趋。

　　四、刑事侦查司法介入的方式

　　刑事侦查应当以法治原则下“和谐社会”的创建为标准，建立和完善司法权对侦查权的制衡。因为“在法治国家，强制侦查行为的裁决权、羁押权等，因涉及对公民人身、财产等宪法性权利的严重侵犯，因而均属于‘法官保留’的职权”。[18]刑事侦查中的司法介人在原有的检察机关依法监督的形式外，应当设立审判权的制衡。

　　司法审判权介入刑事侦查，就是建立刑事侦查中涉案公民和犯罪嫌疑人的司法救济机制：在刑事侦查中，涉案公民和犯罪嫌疑人对于侦查机关或侦查人员侵犯个人合法权益的诉讼请求，人民法院应当予以受理。由法官以及时迅速审理的方式开庭审理，并依据审判中立原则，全面听取双方的意见，为被羁押或自由限制的犯罪嫌疑人全面向法庭提交必要证据提供保障手段，包括依职权进行调查、保全证据等必要的手段，全面审查侦查行为的合法性和强制措施的合理性，从而以“看得见的正义”程序，保障被侦查的犯罪嫌疑人在侦查过程中免受不法侵害。

　　至于是否将侦查权中强制性侦查措施，特别是限制和剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施的决定权由法官来行使，实行所谓的司法令状主义，正如1994年世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条所指出的：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须由法官授权，并且可以接受司法审查。”[17]把“侦查机关作为行政机关，只宜保留申请权、执行权，以及在紧急情况下的强制侦查权”。[18]但根据我国的国家理念和实际国情，不宜将强制性措施全部都由法官进行全面审查授权。因为国家理念下的公权力首先应当是信任公权力的依法行使，对由于公权力行使表示异议的私权利实施及时的司法救济。通过及时有效的司法救济，弥补私权利的损害，惩处公权力的滥用。社会秩序存在的“帝王条款”是诚实信用，诚实信用不仅应用于民事行为，也应适用于公权力包括刑事侦查和刑事司法领域。诚实信用的保障措施是及时严肃惩处权力滥用带来的不诚信者。因此，我们对于侦查权中设定的强制性措施的决策与执行，不宜完全由法官以令状形式授权侦查人员之后来进行。设定审判权介入刑事侦查，目的在于对侦查权所涉及到的相对人，无论是犯罪嫌疑人还是其他公民，在自身权益受到侦查权侵害时可以由司法权力介入提供必要的救济，如果侦查行为不具备合法性和必要性，法官可以经及时审理予以纠正；从技术操作的角度来看，在未对犯罪嫌疑人或者涉案公民展开侦查行为之前，作为第三方的法官如进行侦查行为的事先审查，审查的依据也就是侦查人员提供的案件证据材料，同样具有片面性。如果要求较高的证明标准，又可能对侦查的紧迫性和秘密性造成一定影响。另外，从现实操作性来讲，我国目前刑事案件数量巨大且案件增长较快，而警力配备不足，这一突出的“供需”矛盾迫切需要解决，但绝非短期内可以解决的。这样的现实在煎熬着我们追求法治完美的理想，“所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。……但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正”。[21]如果坚持一步到位的改革理想主义，每个刑事案件的侦查所涉及的强制性侦查措施都需法官授权，无疑是在现在已经存在的案件审批程序之外，再设一层审批，更增加了侦查人员的工作量。在立法推动上，也会受到来自侦查一线特别是公安部门的本能式的反弹。因此，从实际出发，比较稳妥的步骤是逐步引进司法介入的“阳光审理”机制，通过犯罪嫌疑人或涉案公民对于侦查行为的“不平则鸣”，由法院进行及时审理，维护刑事侦查的法治化，完善刑事诉讼结构，由此可以通过司法介入刑事侦查的审判制约，达到对侦查权的依法制衡，从而推进整个刑事诉讼的法治水平。随着侦查行为的规范化、法治化，侦查工作的简单粗暴、原有陋习被暴露在“阳光”下，就必将得到社会和政府的重视，其工作方式、工作水平和人员配置问题都会得到逐步解决，相应的司法要求也就会逐步提高。

　　当然，对于侦查权的法治制衡绝非一项司法审判权的介入即可“毕其功于一役”，还需要整个诉讼体制，乃至司法制度相关的配套改革，如对于侦查行为中广为垢病的刑讯逼供行为，就需要看守所归属等多项制度改革的配合。但是审判权对于刑事侦查的司法介入是将刑事侦查纳入司法制约机制，以国家强制力为保障的刑事侦查权在行使过程中，可能对相对弱小的犯罪嫌疑人的权利侵害，从“暗箱操作”放到公正审理的“阳光审判”之中，则证据可举而事实可鉴，其中曲直可辨而正义可现。由此“阳光”初现，涉案公民和犯罪嫌疑人的人权就不会继续在刑事侦查强权的黑影里苦苦挣扎。




【作者简介】
左德起，单位为深圳大学法学院。


【注释】
[1]佘样林，湖北省京山县雁门口镇人，原是当地派出所治安巡逻员，1998年因涉嫌杀害妻子，几经审判，被判处有期徒刑15年，事后女儿辍学、其母病故、亲友为他上访时曾被扣押，但2005年3月其“亡妻”突然出现，他被无罪释放。他披露当时认罪是因被殴打了十天十夜，事件轰动全国（详见：//www. haike.baidu.com/view/163011.htm，访问时间：2010年3月24日）。杜培武，昆明市公安局戒毒所民警。1998年4月22日，昆明警方在一辆弃置的微型面包车内发现了杜培武的妻子、昆明市公安局干警王晓湘和石林县公安局副局长王俊波被人枪杀的尸体。而此刻正在焦急寻找妻子的杜培武已经被列为重大犯罪嫌疑人。在经过70余天的侦查和刑讯之后，杜培武终于招供，并“揣摩”审讯者的意图编好了杀人现场，但是作案的凶器—王俊波携带的一支七七式手枪却一直没有下落。1999年2月5日，杜培武被昆明市中级人民法院一审以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。经过二审，云南省高院改判死刑缓期两年执行。2000年6月14日，昆明警方在开展侦破会战中，一举破获了杨天勇劫车杀人团伙案，抓获真凶。杜培武于2000年7月11日无罪释放，出狱后返回昆明市公安局工作（详见： //www. unn. people. com. cn/GB/channel23/176/842/20，访问时间：2003年6月9日）。
[2]刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第9页。
[3]参见[德]罗克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第354页。
[4]我国《刑事诉讼法》第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”
[5]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条，公安部于1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条，最高人民检察院于1999年1月17日制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第86条亦作出相同规定。
[6][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
[7][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第96页。
[8]根据《行政诉讼法》第12条和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条第二款：“人民法院不予受理的情形包括：……五、公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为……”
[9]虽然根据《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，第16条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，但根据第20条规定的赔偿程序，需要对上述侵权行为予以确认后，才能进行赔偿。确认错捕、错拘以及违法查封、扣押只能在侦查终结乃至审判终结之后作出。
[10][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[11]资料来源：青岛新闻网：//www. qingdaonews. com/gb/content/2010-03/31/content_8335458 _2. htm，访问时间：2010年3月31日。
[12]我国司法界对于侦查权的界定一直存在一种模糊状态，如《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”，从而形成了侦查权、检察权、审判权和狱政管理权都属司法权的司法现实。参见惠生武：《警察法论纲》，中国政法大学出版社2000年版，第66-67页。
[13]参见2010年3月11日曹建明在第十一届全国人民代表大会第三次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》。
[14]卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第56页。
[15]前引[10]。
[16]陈真、聂铄：《论侦查权的法治化及其途径》，载《中国刑事诉讼法再修改国际研讨会论文集》，第160页。
[17]陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第193页。
[18]林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第38-39页。
[19]龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第179页。
[20]李学宽、毛立新：《法治视野下的侦查权重构》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践—司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年版，第287页。
[21][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。