【出处】《犯罪研究》2006年第1期
【关键词】职务犯罪；香港地区；协查取证
【写作年份】2006年


【正文】

　　香港、澳门地区相继回归，使我国进入“一国两制”、司法多元的特殊历史时期。随着我国区域经济迅速发展，尤其是上海加快建设国际经济、金融、贸易和航运中心，沪港经济等联系日趋频繁，涉及内地与香港地区不同法域的贪污、贿赂等职务犯罪也呈现出多发势头。由于内地与香港地区法律制度存在明显差异，致使内地检察机关与香港地区廉政公署等相关机构在合作中，常因法律冲突而出现查证难度人、办案周期长、资源耗费高、司法效率低等问题，对依法惩治贪污、贿赂等职务犯罪产生不利的影响，另外由于内地检察机关对香港法律制度、文化观念较不熟悉，也极易造成贪污贿赂等职务犯罪个案协查工作时的误解或配合不契合，一旦处置不妥会产生严重的后果，如何研究解决相关实务问题是当务之急。

　　一、内地检察机关赴香港地区协查取证工作法律依据

　　我国多法域局面并存的历史与现实情况同世界上其它复合法域国家有很大差别，因而是过渡性、暂时性的。[1]按照“一国两制”的原则，香港特别行政区是一个实行不同于内地社会制度和经济制度的地方行政区域，享有高度自治的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。香港特别行政区成立后，打破了中华人民共和国法域单一型的格局，内地法律具有大陆法系的法典法风格，主要表现为规范性文件形式，以立法机关释法为主等特点，香港法律承袭了英国普通法系的判例法传统，具有司法解释、当事人主义诉讼原则等特点，两大法系在法理和制度下的差异不仅在实体法而且在程序法上都有法律冲突。尽管解决内地与香港的法律冲突尚无具体的统一实体法和现存的区际冲突规范，但在确立我国区际法律冲突解决的基本原则时，《香港特别行政区基本法》可作为法律依据，《香港特别行政区基本法》既是香港特别行政区的根本法典，也是处理中央与香港特区关系的法律规范，还是处理内地与香港特别行政区关系的法律规范，其95条规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”，这一立法精神表达了国内处理不同法域司法互助关系上的基本态度，要求各法域在解决具体合作事宜时要采取协商一致的方式进行。协商解决是以特别行政区高度自治为基础，以其司法独立为前提条件所确立的司法原则，属于基本法赋予地方政府的特殊权力，内地的相关机关必须予以充分尊重。

　　二、职务犯罪案件涉及香港地区协查取证工作应注意事项

　　（一）遵循“一国两制”，时刻要有政治敏感性

　　《香港特别行政区基本法》第95条规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。该条法律说明，香港特别行政区不仅是高度自治的政治区域，而且还是享有独立司法权的法制区域，因此，香港地区与内地司法互助是建立在一种自愿协商、对等协助、互利互惠原则指导下的司法活动，是关系到“一国两制”原则的贯彻实施，确保香港特别行政区长期繁荣稳定的政策体现，其政治敏感度极强。内地检察机关在进行沪港区际个案协查等司法互助活动中，必须自始至终强调“一国”的前提，必须坚定不移的遵循“两制”间互不干涉的原则，确保香港特别行政区高度自治。

　　（二）尊重香港地区法律，坚持协商原则

　　根据《香港基本法》规定，在香港特别行政区“全国法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区施行”，“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或香港特别行政区机关作出修改者外。予以保留。”由于香港地区和内地是相互独立的法制区域，历来在法律的渊源、体系、原则、管辖、罪名设置、刑罚体系和种类设定、刑事审判、证据采用和确认与内地明显不同，当内地与香港地区交叉适用法律处理罪案时难免会有法律冲突发生，法律制度上的重大差异使得个案协查工作必然会遇到不少困难，如在职务犯罪个案协查过程中，虽然香港廉政公署拥有广泛的权力在其所属的司法辖区内调查贪污犯罪，但他们没有香港法院裁判官授权是无权行使这些权力去协助另一司法管辖区调查个案的，而据《香港刑事诉讼法纲要》，“香港法院只对已被香港法律规定为罪行并在香港领域内发生或完成或在香港以外由香港人管理的飞机内发生的犯罪案件拥有地域司法管辖权”[2]。对两地法律冲突通过制定统一实体法或程序法来解决，在一定时期内尚不具备条件，因此，在处理个案协查等事宜时必须在尊重香港地区法律的基础上，坚持协商进行、依法尊重的原则，严格按照香港地区法律规定开展协查活动。

　　三、职务犯罪案件涉及香港地区协查取证工作的规范途径

　　（一）在高检院领导下开展职务犯罪协查取证

　　内地各省市需要在香港办理个案调查取证事务时，除广东省外，其他各省市应由各省市检察院报请最高人民检察院审批后，由高检个案协查办公室同香港廉政公署内地联络处联系落实。需派员赴香港调查取证时，高检院个案办与香港廉政公署内地联络处联系后，派员亲临领导，也可以委托广东省院派员协助（将有关材料同时抄送广东省院）。另外，赴港澳调查取证人员需持高检院的批复在当地外事部门办理赴港澳通行证。

　　为有效开展内地与港澳地区的个案协查工作，最高人民检察院于2001年3月2日通过了《最高人民检察院关于办理涉港澳刑事个案协查工作程序的规定》，规定个案协查请求一般采取由香港特别行政区（包括澳门特别行政区）有关部门代为调查取证的方式，派员赴港调查取证的案件，应当符合以下条件：1、案件属于重特大案件；2、案件主要证人或重要证据在特别行政区；3、案件的协查需办案人员在场提供补充信息和建议。协查事项包括：1、查找和辨认有关人员；2、向有关证人录取证言；3、安排证人和鉴定人出庭作证；4、查询银行账户等有关文件；5、交换犯罪情报、法律资料。提供有关司法记录；6、其他需要协查的事项。

　　（二）按照香港地区法律惯例开展职务犯罪协查取证

　　由于香港和内地人员长期生活在不同的社会制度下，受意识形态、法制观念、价值取向和社会评判机制的影响而形成不同的世界观，对同一个个案协查事项的处理方式、工作程序往往会有截然不同的处置方式，内地检察机关在与香港廉政公署工作人员配合调查取证时，应注意改变内地操作思路及办案习惯，严格按照香港的法律程序、司法惯例及社会评判要求进行。如：l、个案协查需要会见或询问证人时，通常应安排在协助方（即廉政公署）的办公场所公开进行；2、询问证人的文字记录或者录音录像资料，需要由当事人签名后，再请香港廉政公署配合调查人员的签名见证；3、香港廉政公署人员可以对部分书证或者物证作特别说明或者制作调查手记等[3]。

　　（三）委托廉政公署代为调查职务犯罪

　　为提高办案效率，降低诉讼成本，缩短办案周期，在确保法定期限间内将案件移送至法院审判，根据《最高人民检察院关于办理涉港澳刑事个案协查工作程序的规定》的规定，对时限紧迫、内容明确、协查内容较简单的可采取委托香港廉政公署代为调查取证的方式，委托事项除需逐级上报至最高人民检察院，还须提供给廉政公署的委托书、授权书，委托书、授权书内容等应简洁明了。并有较规范的格式及相关要素要求。

　　四、职务犯罪案件涉及香港地区协查取证若干实务

　　（一）金融资料查询

　　目前，贪污贿赂等职务犯罪嫌疑人多是将非法所得的赃款通过虚设业务款项方式汇存在港澳金融机构，查询内地犯罪嫌疑人在香港钱款汇存情况往往是检察机关极其需要的。

　　由于香港是世界金融中心，香港有许多确保金融自由的严格法律措施，当案件涉及需要查询金融资料时，调查机关必须首先向香港高等法院提出申请并获得批准后才能进行，而最终成功获取的却较少，虽然廉政专员有权签发调查令，但是，只限定于香港廉政公署自办案件的范围。目前。内地检察机关和香港廉政公署已尝试了一系列简化程序、直接合作的新模式。方法一：征得当事人同意并取得授权委托书。金融机构查证核实后作出同意查询或提取款项的决定：方法二：在不能得到当事人支持的情况下，廉政公署可劝说在港的知情人（如该公司其它董事会成员等）利用与金融机构的业务关系，依照银行的正常程序获得有关的书证资料等；方法三：在特殊情况下，内地办案机关可以“涉嫌香港人士共谋作案”为理由请求廉政公署立案调查，并将获取的调查资料及时转介委托方：方法四：对涉及中资金融机构的取证，通过中银集团的业务渠道协调取证。需要强调的是，上述所有向金融机构的调查取证活动都要尽量做到避免新闻报道或社会干预。

　　（二）向有关证人调查取证

　　赴香港向证人取证，往往是为了找到关键证人或知情人，获取对于案件举足轻重的证词。依我国刑事诉讼法规定，证人有作证的义务，但在香港，一般情况下证人没有作证的义务。询问证人，提取证言必须遵循自愿原则，还必须有香港廉政公署人员在场。虽然，香港廉政公署对于个案协查中的知情人有谅解承诺，即“知情人只要向调查当局讲清案件的真实情况，就应受到法律的保护，不得因此事而受到当局的刑事追究，但无论何种性质的香港证人，都有怕招惹麻烦，担心对已不利的心理。因此，采取何种方式解除有关人员的顾虑，既涉及法律问题，也涉及工作技巧与策略，更要尊重香港廉政公署的相关规定。

　　在此有必要阐述另一种向涉港澳相关证人的取证途径。由于涉港个案协查审批手续的复杂和周期较长，为抓紧取证，办案人员有采取通过非官方渠道赴港（包括澳门）取证的做法，使用旅游签证直接赴港寻找证人取证，由于到港后如遇证人不配合且造势宣传，易引发严重事件，这种取证方式不规范且缺乏法律效力，即便取到了证据也隐患较大，极容易造成严重的政治影响，应予警戒。

　　（三）追缴赃款

　　贪污贿赂等职务犯罪的赃款有些以虚设业务款项转移到港澳银行。或委托港澳亲友保管，或参与投资，检察机关要挽回国有资产损失，必须及时赴港追缴赃款。但实践工作中赴港追赃有很多难点，主要原因是香港作为世界级的金融中心，有许多确保金融自由的法律限制。根据香港法律规定，廉政公署调查处理的案件，对与案情有关的财物，其最终归属必须待到法庭作出判定。内地或境外案件当事人要求追回被贪污或侵占的财物，通常需要权利人单独提起民事诉讼，这样做的程序周期极长，且精力、费用均耗费甚巨，往往得不偿失。目前，内地与香港廉政公署在处理追缴赃款赃物时，往往采取以下方法；一是劝导知情人自愿返还。廉政公署在查核情况后，向知情人讲明该款项是案件当事人适用非法手段获得的，劝导知情人自动返还，协助办理取款事项：二是强制追缴。特殊情况下可以请求廉政公署协助查明，然后依照当地法律强制追缴。三是内地检察机关设法说服犯罪嫌疑人，让其出具同意存款划转的授权书与委托公证等，由不亮明身份的内地检察人员赴香港设法将有关款项转至内地，此方法最大的难点在于银行，出于保护客户及金融信誉，香港各个银行对各种授权划款等情况要求极为严格。且必须跟客户进行一系列电话联系确认，了解客户是否真正授权委托他人取款，一旦产生对委托人不利的判断，便会对划款要求予以拒绝。

　　五、内地与香港加强职务犯罪协查取证等工作的思考

　　（一）内地与香港加强职务犯罪司法互助合作是共同需要

　　同一主权国家不同法域里的两种不同刑事法律，导致打击跨法域犯罪活动中的不协调和冲突，而一些犯罪分子乘隙逃避打击却出现了网络化、智能化、组织化。以上海与香港为例，俱为中国沿海重要国际金融、贸易、航运、制造中心，随着香港回归祖国后，香港与上海经济交往关系愈见频繁，牵涉两地的贪污贿赂等职务犯罪活动也有多发的趋势，沪港双方个案协查前景可观，对贪污贿赂职务犯罪活动不加强互助予以严惩，既不利于香港长期的繁荣稳定，也不利于上海的经济、社会、文化和谐、健康发展，今后双方应不断加大司法互助的力度。

　　（二）坚持相互尊重原则积极主动合作

　　内地与香港加强职务犯罪个案协查工作必须树立一种相互尊重的沟通原则，用尊重对方的诚意来换取对方的理解与认同，尽量避免出现怀疑对方或反客为主的言论与行为，要尊重对方的意识形态、法制理念、价值观念、生活习惯、舆论氛围。同时，对于香港来沪要求协查事项只要协查请求符合内地法律并在客观上能够提供协助的，应积极配合通过增加个案协查往来，积极互助，增进往来了解，有利于拓展互助共识与渠道。

　　（三）协查必须注意原则性与灵活性相结合

　　区际司法互助除了相应的组织保障配合外，还有赖于个案协查人员的个体素质与高效率的工作精神，必须注意原则性与灵活性相结合。廉政公署协查工作人员处理协查事项较为原则，就事查事，因此，内地检察机关侦查人员要善于交流沟通，当一种途径未能达到侦查意图时，要设法主动提出建议，提供其他途径供香港廉署人员参考，在法律允许的范围内，廉署工作人员一般均会接受内地检察机关的建议。

　　（四）要加强职务犯罪协查等相关法律政策研究

　　当前防范内地贪污贿赂等犯罪分子向香港、澳门等转移赃款的预警、监控机制还不健全，在经济全球化的大趋势下，可以预见区际经济犯罪将进一步增多，而相关调查追赃等渠道、途径还不通畅，职务犯罪个案协查等工作客观上难度较大。如果检察机关控制此类犯罪无力，追赃调查力度不大，就会助长犯罪分子的侥幸心理，此类犯罪更有蔓延发展的可能，极易影响社会稳定乃至检察机关的形象。各级检察机关应从维护法律的严肃性、强化法律监督、维护公平正义的高度，充分认识区际犯罪的严重危害性，结合办案，认真调查研究赴香港个案协查过程中存在的问题，抓紧培养此类专门人才，切实增强个案协查工作的针对性和预见性。


【作者简介】
杨志华，单位为上海市人民检察院。金翌昀，单位为上海市人民检察院。


【注释】
[1]引自李新天著，“论大陆与香港司法协助的模式”，法学评论1997年第2期第63页。
[2]引自徐静琳著，“一国两制下内地与香港的法律冲突”，上海大学学报1998年6月75页。
[3]罗德立、赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法纲要》，北京大学出版社1997年6月版第1页（地域司法管辖权）。