【出处】《行政法论丛》第13卷
【关键词】两岸；信息公开豁免；比较评析
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　台湾地区的资讯公开法制历经了行政程序法、行政资讯公开办法和政府资讯公开法三个阶段，大陆的信息[1]公开也在2008年之前就有了地方的立法和实践，但两岸资讯公开法制实践的历史都不长。两者之司法实践存在什么异同？有没有值得相互借鉴的经验和引起共同关注的问题？资讯公开豁免属于资讯公开理论和实务上的核心问题之一，本文选择以个人隐私和商业秘密之探讨为中心，收集了若干典型案例，来探讨两岸资讯公开豁免之司法实践，以期透过法院在信息公开豁免案件中之态度和做法，冀能对大陆信息公开法制实践之推进有所裨益。

　　尽管个人隐私和商业秘密在资讯公开中存在保护基础、范围判断等各种差异，但个人隐私和商业秘密都属于第三人[2]权益的范畴，具有一定程度的共通性；由于缺乏各种权力机关信息公开的基本法以及由于大陆尚未建立权威、全面的案例公布制度，搜集案例存在众多困难，来自法院的有关政府信息公开的诉讼裁判文书很难找到，而有关信息公开中涉及到第三人权益问题的判决书更是寥寥可数，因此为了材料和论述的充分性，将两者置于同一个框架下来探讨。

　　本文对信息公开豁免之探讨将以法院的判决文书为主，但基于谈论的完整性以及一些信息公开事件的重要性，还将对大陆个别信息公开豁免事例进行分析评价。就大陆的案例而言，以信息公开为全文搜索的关键词（截止到2010年6月1日），在北大法律信息网上共搜集到51件案例，其中涉及公开排外的案件有8件，在法律搜索网上共搜集到15件案例，其中涉及到信息公开豁免的案件有3件。就台湾的案例而言，在台湾地区“司法院”法学资料检索系统上，以《政府资讯公开法》实施之日（2005年12月28日）后为时间范围，以“资讯与隐私”作为关键词搜索，最高行政法院共有19件，高雄高等行政法院16件，台中高等行政法院4件，台北市高等行政法院183件；以“资讯与秘密”作为关键词搜索，最高行政法院共有43件，高雄高等行政法院38件，台中高等行政法院11件，台北市高等行政法院218件。在这些案例[3]中，笔者选取了一些涉及个人隐私和商业秘密的资讯公开案例，着眼于这些案例中富有争议的问题，包括法律适用之选择、不确定法律概念之解释、第三人意见之拘束力和利益衡量，逐个进行评价。这也构成了法院在涉及第三人权益的资讯公开案件中逐步应该处理的四个方面，首先是选择适用什么样的法律规范，其次是对于“个人隐私”、“商业秘密”进行判断，接着是第三人意见之考量，最后是在第三人权益和信息公开利益之间进行利益衡量并作出是否公开的决定。考虑到两岸信息公开法律制度之差异，采取了对两岸司法实践分别介绍再比较评析的模式，以期能得出一些有价值的建议或者结论。

　　二、法律适用之选择

　　（一）大陆资讯公开法律适用之介评

　　《政府信息公开条例》颁布后，许多政府职能部门结合本部门实际，对不予公开的信息范围作了扩充，如国家税务总局制定的《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》。同时，不少地方结合本省实际根据信息公开条例制定了具体的实施办法。不仅如此，各种各样的与信息公开相关的法律，比如《中华人民共和国档案法》，与信息公开条例之间的关系问题亦是实践中需要面对的问题。司法实务中，在同位阶的法律规范中，法院一般根据特别法优于一般法之原理优先适用档案法等相关法律规范而排除信息公开法之适用。

　　董铭诉上海市徐汇区房地局请求公开房产资料案[4]号称大陆信息公开第一案。本案在一审中集中于新旧法律的适用和原告资格是否适格的问题，并没有对本案的实体争议即被申请公开的房产登记材料是否涉及到第三人隐私进行审理。法院最后支持了被告所提出的适用《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》的主张，将应当依据《上海市政府信息公开规定》所进行的公开与第三人隐私之保护之平衡丢在一边，从而直接依据档案规定抛弃了公开和透明政府原则。现行的行政诉讼法第五十三条之参照规章条款赋予了法院对规章的选择适用权，然则这种权力亦受到立法法之法规冲突规范的限制。按照立法法第八十六条对地方性法规、规章之冲突解决办法，“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决”，《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》于1998年7月29日由上海市人民政府发布，但《上海市政府信息公开规定》由上海市政府在其后颁布，故在此情况下，法院遭遇立法冲突时，并没有经过有关机关之裁决程序厘清应当适用的法律，未免不当。而且，房地产权记录成为档案后是适用政府信息公开的规定还是适用档案查阅的相关规定？政府信息形成档案后是否意味着将摆脱信息公开法的约束而适用档案法？在实践中，同样的信息在不同的阶段却有不同的处理结果。《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》之立法目的在于“充分发挥房地产登记资料的作用，保障房地产权利人的合法权益，维护房地产市场秩序”，与信息公开规定之立法目的和制度存在诸多差异，。在本案中，法院采纳了行政机关的主张而适用了偏向第三人个人资料保护的房产登记资料规定，其理由仅仅建基在特别法优于一般法之原理上，未免令人质疑。

　　上述案子中，法院选择适用了偏向第三人权益保护的法律，下述案子则是第三人起诉政府的政府信息公开行为。在第三人起诉北京市昌平区民政局出具“查档证明”违法案[5]中，昌平法院认为应当适用《婚姻登记档案管理办法》第十五条，认定对方律师调查王先生的婚姻状况与民事诉讼中的证据有一定关联性，符合律师在诉讼过程中查阅与诉讼有关的婚姻登记档案的要求。吊诡的是，法院根据《政府信息公开条例》第33条第2款规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”受理了该案，却依据《婚姻登记档案管理办法》作出了实体判决。法院以信息公开条例受理了该案，可见，行政机关出具查档证明的行为被认定为政府信息公开中的具体行政行为，该婚姻登记信息亦属于“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。只是，《信息公开条例》并没有明确该条例在与其他有关信息公开的法律规范之间发生竞合时如何适用。如果适用政府信息公开条例，那么本案中的婚姻档案无疑涉及到第三人的个人隐私，无论是行政机关还是法院在适用的过程中，必然要对信息是否涉及个人隐私以及在个人隐私与公共利益两者之间进行衡量，因此可能会得出不同的结论。本案中对当事人婚姻资讯公开之利益仅仅作为被告在其他诉讼中作为攻击诉讼对手之用，并且只是证明原告与提供出库单的工贸公司法定代表人曾经是夫妻，以质疑出库单的合法性，很难被认为被告胜诉唯一得手段。婚姻资料是隐匿性极高之资讯，具有强烈个人性质，很难说本案的判决对个人隐私和信息公开之平衡具有足够的正当性。《婚姻登记档案管理办法》属于民政部颁布的部门规章，相比而言，其法律位阶低于政府信息公开条例，为什么适用婚姻登记档案管理办法而不适用信息公开条例，法院并没有明确交待。对于在特定诉讼程序中或行政程序中，政府针对当事人的信息公开请求之作出决定的行为属于信息公开的具体行政行为应没有疑问，但是否就适用《政府信息公开条例》呢？这应当作进一步的区分，如若属行政程序中的卷宗阅览，考虑到行政处理行为的完整性和及时性，应当有特别的救济程序。

　　综上所述，目前信息公开条例与其他有关信息公开的法律规范之间如何适用在立法政策上尚存在空白，现实中对于信息公开之规范不但在中央和地方立法中存在差异，而且在一般的信息公开法律和特定领域中有关信息公开的法律规范之间存在立法价值和具体规定上的各种差异，对处理信息公开与隐私权保护之关系会带来截然不同的后果。无论是行政机关还是法院在法律的适用过程中，或者没有对选择适用法律的依据作出说明，或者决定背后所采取的是“特别法”优于“一般法”之逻辑，造成了第三人权益和信息公开利益之间的失衡。

　　（二）台湾地区资讯公开法律适用之介评

　　台湾与政府资讯公开相关的法律分别有行政程序法（就行政行为之程序进行中，当事人或利害关系人阅览卷宗之程序规定），政府资讯公开法（规范政府机关于职权范围内作成或取得资讯之公开事宜），档案法（就规范政府机关已归档管理之档案公开等事宜），个人资料保护法（规范个人数据之搜集、处理及利用），在信息公开案件中将需要处理复杂的法条竞合问题，在信息公开法第十八条第一款第六项、个人资料保护法第六条、第十六条以及档案法第十八条之间如何选择适用，是理论和实务中都必须面对的一个难题。2005年12月28日起开始实施的《政府资讯公开法》第2条规定：“政府资讯之公开，依本法之规定。但其他法律另有规定者，依其规定。”一般来说，该条款被解释为资讯公开法为一般法，其他法律另有规定的，依照特别法优于一般法的原理，应该优先适用其他法律。[6]在信息公开案件中，法律适用是法院审理的第一步骤，而从台湾地区司法实践来看，法院往往依据特别法优于一般法的原则进行选择。高雄高等行政法院2008年度再字第00023号判决[7]中涉及到的争议为公立幼儿园相关公文资料是否侵犯个人隐私权？该案也涉及到资讯公开法与档案法之关系以及在两者发生竞合时应该如何选择的问题。最高行政法院2006年度判字第817号确定判决系以：「本件关于上诉人请求被上诉人提供之高雄市78年8月幼稚园招考教师人数、分发至何所学校，1989年9月核定公私立及国小附设幼儿园班级及增加几班等书面公函数据部分，系行政机关依其管理程序，而归档管理之文字数据，自属档案法所称之『档案』，依上开行政程序法第3条第1项之规定自应优先适用档案法之规定。再审法院在2008年以再审之提起并无理由而驳回了再审之诉。本案中，法院以“行政程序法为普通法，其他法律有特别规定者，优先适用其规定”排除了行政程序法第四十四条及行政资讯公开办法之适用。然则，档案法第十八条不仅仅规定了相比资讯公开法更为苛刻的“为第三人之正当权益者”之限制，而且并没有规定利益衡量条款，对资讯公开实际上增添更为严厉的限制。在台北高等行政法院2005年度诉字第02330号判决书中，法院根据原行政资讯公开办法第5条第1项第6款之“其他法令规定应秘密事项或限制、禁止公开者”，排除了资讯公开办法的适用，“又纵认税籍証明系属行政程序法第44条及行政资讯公开办法第5 条第5 款所称之不应公开之资料，但税捐稽征法第33条第1 项是行政资讯公开办法第5 条第1 项第6 款所称之「其他法令」，被告自有提供债务人税籍资料之义务，被告所辩尚不足采。”原行政资讯公开办法第5条第5款规定：“公开或提供有侵犯营业或职业上秘密、个人隐私或着作人之公开发表权者。但法令另有规定、对公益有必要或经当事人同意者，不在此限。修改后的政府资讯公开法删去“法令另有规定”之限制，但此条之限制之缩减是否更有利于信息公开原则之贯彻呢？实际上，该条之适用仍需受政府资讯公开法第2条“政府资讯之公开，依本法之规定。但其他法律另有规定者，依其规定”之支配。第十八条第一款“经依法核定为国家机密或其他法律、法规命令规定应秘密事项或限制、禁止公开者”同样可能对不公开原则构成限制。档案法之适用即为典型的例子。在高雄市高等行政法院93诉347号判决[8]中，法院适用儿童福利法第四十四条规定，“访视、调查、评估儿童及少年或其家庭，因职务上所知悉之秘密或隐私及所制作或持有之文书档案，应予保密，非有正当理由，不得泄漏或公开，要属上开档案法第十八条第六款所称‘依法令或契约有保密义务’者，纵人民请求阅览，机关得拒绝之。”有学者提出批评第十八条第一款之规定过于宽松，“既未限制其他法律之规定须达禁止公开之程度，使得豁免公开；甚至容许各机关以命令（法规命令），排除资公法（法律）之适用”，故应参考各国立法例修正（限缩），“修法之前，应本资公法乃资讯公开之基本法的认知，从严解释其他法律规定之豁免。”[9]

　　综上所述，现有的《政府资讯公开法》、《档案法》以及其他有关资讯公开的各种法律规范之间存在着错综复杂的关系，而法院在目前实务上的态度一般依照“特别法优于一般法”的原理予以选择适用，当然，实务中的这种态度亦受到学者的批评，后文将进一步论述。 （三）两岸信息公开法律适用选择之比较

　　首先是立法价值之比较。信息公开立法价值的定位是整个信息公开制度的基础，虽然与法律的选择适用没有直接的关系，但会影响到资讯公开豁免案件的法律适用过程，故在此作一简单比较。《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条表征了信息公开制度的基本价值和目的，“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例”，亦即信息公开的价值和目的体现保障公民依法获取政府信息的权利，促进依法行政以及发挥政府信息的服务功能。然则，公民依法获取政府信息的权利并不等同于公民知情权的享有，公民、法人或者其他组织必须根据“自身生产、生活、科研等特殊需要”，才能申请公开相关政府信息，在司法实务中，法院往往以此不予受理或者驳回了当事人的诉讼请求。政府信息公开条例第三十三条只不过是对行政诉讼法第二条之重述，实质上排除了客观诉讼之存在。强化民主政治应是信息公开制度的核心价值，“对于核心价值观的遗忘，使得政府信息公开条例在根本基调上出现严重问题，这势必对政府信息公开的实践造成消极的影响”。[10]笔者认为，这种直接的影响使得政府信息公开条例第十四条第四款之利益衡量条款“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”在实践中变得 “英雄无用武之地”，许多涉及到公共利益的案件根本进不到诉讼中来。而台湾地区《政府资讯公开法》第一条即开宗明义地指出了资讯公开对于民主参与的重要价值，“便利人民共享及公平利用政府资讯，保障人民知的权利，增进人民对公共事务之了解、信赖及监督，并促进民主参与”，其不同之处在于强调了人民知的权利并在于促进民主参与。显然两者之立法价值存在重大差异，前者重在公民个人之权利保障，具有个人私权利保护之导向，而后者重在公民知的权利和民主参与，具有公民社会和民主政治建设之导向，这种立法价值上的差异所导致的不仅仅在立法上对公民请求信息公开的条件和范围上之限制，还在于法院对在个人隐私、商业秘密之判断以及与公共利益、其他人之生命、身体与健康等利益进行衡量时会采取不同的态度。

　　其次是法律适用之比较。如此多的法律规范如何选择适用，是资讯公开法实施过程中行政机关和法院都必须面对的难题。在一般的信息公开法律和特定领域中有关信息公开的法律规范之间存在立法价值和具体规定上的各种差异，各该法律之规范内容、权利主体、权利存续期间及救济方法均有不同，不容混淆，因此，对处理信息公开与隐私权保护之关系会带来截然不同的后果。两岸对法律适用的立法模式不同，大陆地区对法律如何适用没有规定，而台湾地区有相应的规定，但司法实务中却坚持相同的原理，即都简单地采取了“特别法优于普通法”的原理。对大陆信息公开条例的实施而言，“只有把政府信息公开放到跟《保密法》《档案法》并列的位置，才有可能打破信息公开所面临的瓶颈”[11]是学界较为普遍的观点，但是，即使将信息公开条例上升到法律层面，仍然可能会面临台湾资讯公开法目前实施的尴尬处境。大陆目前信息公开条例并没有如台湾资讯公开法第二条“政府资讯之公开，依本法之规定。但其他法律另有规定者，依其规定”，在与其他有关信息公开的法律规范之间如何适用的问题上存在立法政策上的空白。但立法法第八十三条规定了特别法优先和新法优先原则，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这使得法院在同一机关制定的同一位阶之法律规范之间，往往依照特别法优于一般法的原则而适用。简单地套用“特别法优于一般法”的原理实际上割裂了不同法律背后所保护的法律价值。从一般的政府到档案实际上属于一个人为构建的过程，“档案不过是一类政府信息的集合，在归档过程中，仅仅是对政府信息进行了排列组合，并没有对实质内容进行修改。……信息的一个基本特性是容易复制以及易传播性，在复制和传播过程中不会对原信息带来任何损耗”[12]，但档案法第二十条、第二十一条采取了优先保护个人隐私权之做法，与信息公开制度之通行理念“以公开为原则，以不公开为例外”大相径庭。而台湾资讯公开法不仅仅有第二条规定，还有第十八条第一款第一项“经依法核定为国家机密或其他法律、法规命令规定应秘密事项或限制、禁止公开者”对资讯公开法适用造成了限制，司法实务中法院亦以此为依据排除资讯公开法之适用。这已备受学界的批评，因其可能架空资讯公开法之适用余地，汤德宗教授认为资公法应定位为政府资讯公开之基本法，亦即“资讯公开乃新兴制度，前此制定之法律未必符合资讯公开之精神，许多限制公开的规定实有可议，故余意以为，应将资公法定位为资讯公开之基本法。亦即，仅于其他法律有关资讯公开之规定较资公法更为公开时，始得排除资公法之适用。另一方面，按新法优于旧法的原则，在资公法施行后，立法者于制定其他法律时，自仍得排除资公法全部或部分条文之适用。”[13] 亦有学者表示担心，“无论是否属于行政事件之资讯，如果日后制定之新法有意将应公开之资讯排除于公开范围，资公法之立法目的将被完全架空。”[14]笔者以为，解决大陆目前信息公开条例的困境的出路不仅仅是提高其法律位阶的问题，还应当更进一步地考虑如何在信息公开法与其他法律规范之间构筑一个适用的平台。现有政府信息公开条例并没有对法律适用问题作出规定，也没有区分不同的政府信息公开行为，如行政程序中的卷宗阅览、诉讼程序中的查阅档案等行为。而立法法关于特别法优于一般法的规定亦可能使得信息公开法实施的范围遭到其他同位阶相关法律规范的蚕食。因此，在同位阶的法律规范中，应将信息公开条例（法律）定位为信息公开之基本法，从而有利于贯彻“以公开为原则、以不公开为例外”的基本理念。

　　三、不确定法律概念之解释

　　（一）大陆对不确定法律概念解释之介评

　　事实上，条例中的模糊性语言几乎随处可见，“商业秘密”与“个人隐私”等概念如何确定？对个人隐私和商业秘密之判断采取什么样的标准，是否可以适用其他部门法中的相关定义？司法机关对待行政机关之解释应当采取何种态度？是尊重还是重新审查？

　　在大陆地区，对于个人隐私的界定还没有相关的法律依据，对于个人隐私之界定，无论是行政机关还是法院，都没有统一的法律依据可以适用，因而对于信息公开中的个人隐私之解释显得无所适从，也往往成为行政机关不予公开之有利的挡箭牌。尽管目前法律缺乏对隐私、隐私权概念之界定，但商业秘密却有许多相关规定，只是大多在与信息公开没有直接联系的法律规范中予以体现，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《刑法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等。

　　尤为疑问的是，行政机关和法院能否在信息公开案件中借鉴或者准用相关规定中有关“商业秘密”之概念？在孟某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开答复纠纷案[15]中，法院对商业秘密的认定即采用了反不正当竞争法中之定义。法院认为，这里所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息。在本案中，法院直接援用反不正当竞争法中有关商业秘密的定义，是否适当？反不正当竞争法之立法目的在于“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，实则为保障私主体之合法权益，与政府信息公开条例之透明政府理念并非融合，直接照搬显有不合。当然还有一种可能，行政机关和法院可以准用相关的概念，只是在利益衡量的方法上有所偏向，这就类似于刑法中对侵犯商业秘密罪的认定，必须以对商业秘密的权利人造成重大损失为构成要件。只是，现有实践中对于该概念的照搬并没有任何的说明，其后果是混淆了不同法律规范的目的和价值取向。

　　司法机关对待行政机关之解释应当采取何种态度？是尊重还是重新审查？现有的实践中，法院的态度表现不一，或对行政机关的解释不置可否，或重新审查，或有限审查。在刘中锋诉河南省招生办公室要求公开其本人的高考试卷信息案[16]中，法院对行政机关之解释并没有进行任何评价。被上诉人河南省招生办公室其中的一则答辩意见为：试卷信息涉及个人隐私，按照《政府信息公开条例》第十四条的规定，不得公开。河南省郑州市中级人民法院经过审理后认为：“被上诉人提供的河南省教育厅《关于做好2008年普通高等学校招生工作的通知》及教考试[2008]2号文件不足以支持其不公开高考试卷的主张，故被上诉人的答辩意见本院不予采信，上诉人要求公开高考试卷的请求成立，本院予以支持。”抛却本案的中的高考试卷信息是否涉及到国家秘密不论，被上诉人所提及到试卷信息涉及到个人隐私是否成立呢？法院的理由极其简单，对此并没有丝毫笔墨予以评价。

　　李某诉镇政府请求公开拆迁信息案[17]则表明了法院对行政机关之解释采取了重新审查的态度。一审法院判令镇政府对李某提出的“镇政府跟租户们的拆迁补偿协议；北七家镇政府拆迁的法律依据补偿标准”的申请内容作出答复，同时驳回李某的其他诉讼请求，可见，法院并没有受到第三人之不同意公开意见的影响，实际上针对行政机关对个人隐私之判断作出了不同的判决。二审法院的态度则更进了一步，对被申请信息是否涉及个人隐私重新进行了审查，并认定李某申请公开“镇政府跟租户们的拆迁补偿协议；北七家镇政府拆迁的法律依据补偿标准以及北七家镇政府拆迁的法律依据、补偿标准”的内容与第三人的隐私无关。但是无论是行政机关还是法院并没有对相关信息是否涉及隐私进行详细的论证。同样的还有郑州市中原区物价局因赵正军诉其关于申请公开事项的答复案[18]。一审法院认为，原告以“学习研究价格法律法规，监督价格违法行为”为由，向被告申请公开“2007年至今的投诉举报事项和办理结果（涉及投诉举报人姓名、住址等事项可不予公开）及2007年以来作出的处罚决定书”，对原告本人来说，公开有关的违法案件处罚决定书属于特殊需要，被告以原告申请公开的信息涉及隐私，原告申请不属特殊需要的政府信息，缺乏事实依据，对其主张本院不予支持。被告在其答复中也没有适用相关的法规条款，因此，被告对原告作出的答复主要证据不足，适用法律法规错误，应予撤销。

　　亦有法院对行政机关之解释采取了尊重的态度，仅仅采取了程序上的审查，其理由在于对于个人隐私和商业秘密之判断没有确定的答案可供选择，而应视不同时期的具体情况而定，故而法院的态度显得比较谨慎。法院在屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉案中[19]，认为商业秘密和个人隐私之涵义和范围呈现出动态性。“政府信息是否应予保密，应结合不同的时期状况确定。在不同的时期，公开政府信息是否危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的可能性是不同的，政府应当根据社会发展的需要，规范、细化信息公开制度，逐步扩大政府信息公开的范围。”亦即，法院实际上主张，行政机关在商业秘密和个人隐私的判断上应当享有判断余地，基于专业性的判断和政策性的考量，法院应当对行政机关关于个人隐私和商业秘密的判断采取尊重的态度。这种尊重还反映在上级行政机关的对商业秘密之认定之效力的肯定上。该案二审法院认为：“按照《郑州市政府信息公开保密审查制度》的规定，报请上级主管部门予以审查确定，并根据有关主管部门的明确意见，将上诉人申请的信息作区分处理后，作出被诉政府信息公开告知书，符合《信息公开条例》的规定。”也即，法院在对于商业秘密的认定上尊重行政机关的认定，仅仅采取了程序上的审查。

　　（二）台湾地区对不确定法律概念解释之介评

　　政府资讯公开法第十八条规定了政府资讯限制公开或不予提供之情形，包括第六项：“公开或提供有侵害个人隐私、职业上秘密或着作权人之公开发表权者。但对公益有必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限”，第七项“个人、法人或团体营业上秘密或经营事业有关之资讯，其公开或提供有侵害该个人、法人或团体之权利、竞争地位或其他正当利益者。但对公益有必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限”。这其中何谓“个人隐私”，何谓“侵害个人隐私”，何谓“营业上秘密”，何谓“侵害该个人、法人或团体之权利、竞争地位或其他正当利益者”，这些都是在理论和实务中回避不了的困难问题。政府资讯公开法并没有对个人隐私进行界定，新近修正（2010年4月27日由“立法院”通过）的个人资料保护法也没有界定什么是隐私，仅仅对“个人资料”进行了定义。 在对个人隐私和商业秘密的判断上，法院或采取个案推定的方法，或准用其他法律规定中的相关定义。

　　一种判断方式是个案推定的方法。在台北市高等行政法院2004年诉2618号判决[20]（2005年7月14日）中，原告质疑被告文盛里裁并路线后里民适应情况调查表之正确性，要求被告提出北市环保局对该里所进行之垃圾清运路线里民适应情况文盛里调查统计资料。法院对是否个人隐私的证明采用了推定之方法，即从意见调查表中受访者对不愿意揭露个人相关资料的消极态度，来推断对其个人资料私密性的保护。在司法实务中，亦有有争议的案例出现，即有与政府信息公开法之隐私判断标准不一致和对法人隐私之承认问题。在最高行政法院判决2008年度判字第798号[21]中，法院认为，土地重划分配结果公告图册及全部重划相关文件“事涉渠等之个人及财产隐私”，对于个人隐私之判断仅仅以涉及作为基点，而非资讯公开法第十八条第六款中之侵害标准之适用，更缺乏利益衡量的过程和具体说明，而且该判决将个人隐私与财产隐私一并予以承认。更有台北高等行政法院96年度诉字第00875号判决[22]承认法人之隐私存在，不无疑问。另一种判断方式是准用其他法律规定中的相关定义。台北高等行政法院2009年度诉字第872号（2009年12月7日）判决[23]即作了准用，对于劳工退休基金有关股票买卖之信息是否属于营业秘密并侵害被告之权利、竞争地位或其它正当利益，法院认为：“……足见被告已采取合理之保密措施，且买卖投资股票之信息（包括买卖时间、持股明细揭露之持股选择等）系属被告经营之信息，非一般涉及该类信息人员所知，参酌营业秘密法第2 条关于营业秘密定义之规定，亦堪认系争信息系属被告营业上秘密。”隐私权、营业秘密是否与所公开信息的用途具有必然的联系呢？法院并没有始终坚持这种准用相关法律的方法。同样是台北高等行政法院，在判决2009年度诉字第938号[24]（2009年10月29日）中，法院对于营业秘密是否必然是经营性信息却作出了否定回答。“原告虽主张活体野生动物之输入，依法限供教育及学术研究，既不得据此谋利，相关申请文件即无涉商业活动之信息，非属营业秘密，亦非智慧财产权保护范畴云云，惟保育类野生动物之活体，其输入目的，与为申请输入提出之申请数据内容有无涉及个人隐私、职业上秘密或着作权人之公开发表权，系属二事，并无关连……”由此可见，目前司法实践中对于个人隐私、营业秘密之判断并没有形成一致的看法。对于个人隐私或商业秘密之行政适用，法院一般采取审查的态度，而非认为是行政机关的判断余地。在台北高等行政法院判决2009年度诉字第221号（2009年8月26日）中，行政院卫生署取得之凯旋医院86年度台湾地区精神医疗院所评鉴全部数据属于实施监督、管理医疗业务之资料并侵害个人隐私而豁免公开？法院认为[25]，上述资料之公开符合前引政府信息公开法第18条第1 项第6 款规定公开或提供有侵害个人隐私之情形。尽管法院采纳了行政机关的答辩意见，但对行政机关的解释与利益衡量都进行了审查，并非将之认定为行政机关的判断余地。在“最高行政法院”判决2007年度判字第00790号[26]中，法院则对资讯是否涉及隐私进行了重新认定。法院对行政机关针对录音带是否属于个人隐私进行了重新判断，“上揭被上诉人于86年8月5日与上诉人之承办人员谈话之录影内容，核与营业或职业上秘密、个人隐私或着作人之公开发表权及他人智慧财产权无涉，亦无难于执行之情事，自无行政资讯公开办法第5条第1项第5款及第13条规定之适用”。也有案例之判决明确了信息公开案件中的举证责任归属问题。在台北高等行政法院判决书2005年度诉字第02330号判决书中，法院认为：“被告虽以税籍証明系个人机密资料文件，并不属于应公开提供之行政资讯云云，惟查税籍証明有何「机密性」？有何「侵犯个人隐私」？债权人取得税籍証明后，可能会用何种方式生损害于债务人？”[27]亦即，法院在本案中课予被告对税籍证明是否属于个人隐私以及是否侵犯个人隐私承担举证责任。

　　（三）两岸对不确定法律概念判断之比较

　　就第三人权益之保护而言，大陆信息公开条例第二十三条规定采用了涉及说或者识别说，而而台湾资讯公开法第十八条采用了侵害说。前者为种类基础豁免，凡符合“种类定义”之资讯，即可豁免公开，后者为损害基础豁免，仅公开将对特定利益造成损害或有造成损害之虞，机关始得豁免公开。当然，这种差异值得进一步讨论，但最重要的是如何适用这些不确定法律概念。

　　首先，法院如何对行政机关之不确定法律概念适用进行审查？两岸司法实务中，法院对个人隐私和商业秘密之判断都存在不统一的状态。就大陆之司法实务而言，前述案例之判决基本没有对是否个人隐私和商业秘密作出详细的阐述，论述理由普遍不充分。而台湾的司法实务中大多对是否侵害个人隐私或者营业秘密有较为详细的论述，但亦存在不少问题，有的只是简单地表明立场，而没有详细地对是否侵害个人隐私或商业秘密作出说明，有的法院在个案中仅仅以政府资讯公开是否涉及个人隐私而为判断，有的法院甚至认为法人隐私之存在。基于大陆的司法实务考察，一种观点是赞成对行政机关关于个人隐私和商业秘密的判断采取尊重的态度，并认为这种判断具有动态性，充满了政策性的考量，行政机关在商业秘密和个人隐私的判断上应当享有自主的空间。同时，当对个人隐私和商业秘密之判断经过了上级主管部门审查确定之程序，法院也应对此尊重。国务院办公厅于2008年4月下发的施行政府信息公开条例若干意见第(五)项规定：“行政机关在制作政府信息时，要明确该政府信息是否应当公开；对于不能确定是否可以公开的，要报有关业务主管部门(单位)或者同级保密工作部门确定”。基于行政机关之层级监督权，上级主管部门之意见似乎可能成为行政机关作出不公开决定的有利依据，法院也对此予以认同；另一种观点是法院应当进行重新审查，但这种审查也局限于法院和行政机关“各说各话”的境地。从判决中，法院推翻行政机关结论的理由缺乏具体的阐述。 笔者以为，对个人隐私和商业秘密之判断属于构成要件之解释，原则上司法应享有全面的审查权，而且从判断余地理论来看，行政机关很难谓享有最后的决定权。由行政机关承担解释的举证责任固然可以缓解行政机关和申请人之不对等之关系，但并不能防止行政机关滥用解释的权力，而且行政机关极可能形成与第三人之不公开相关信息的“合谋”，因此，大陆现有的司法实务过于尊重行政机关判断的状况有待进一步改善。

　　其次，行政机关和法院能否在信息公开案件中借鉴或者准用相关规定中有关“商业秘密”和“个人隐私“之概念？个人隐私、商业秘密是否具有动态性、地域性、时代性？还是需要在个案中由法官来进行具体衡量？两岸在司法实务中，都有法院或参酌，或直接适用不正当竞争法或营业秘密法中有关商业秘密（或营业秘密）之定义。关于两者概念的界定，实践中的问题和争议也很多。特别是隐私之概念，无论在法律上还是在社会观念上尚未统一、明确化，也几乎不可能统一，无论是执法者还是法官在适用法律时都难免渗入主观意志的因素。有学者认为：“申请公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，取决于依据何时的法律规范来认定。”[28]这恐怕忽略了不同概念在不同法律部门中的可能具有的不同含义，不但是公法与私法中存在差异，而且不同的公法之间亦存在区别。笔者认为，不同法律之立法目的不一致，特别是公法与私法立法价值存在明显的差异，如台湾《营业秘密法》第1条规定：“为了保障营业秘密，维护产业论理与竞争秩序，调和社会公共利益，特制定本法。本法未规定者，适用其它法律之规定” 。这种生硬的套用忽视了该概念在特定的立法体系和框架下的特定差异，特别是没有考量到信息公开制度之立法价值，如公民知情权之保障、增进公民对公共事务之参与，与其基本原则“以信息公开为原则，以不公开为另外”背道而驰[29]。

　　尽管资讯公开法没有明确规定这些概念之涵义，然则这并非立法之漏洞，如何明确这些概念在个案中的适用，笔者有以下三点建议：1，准用或参酌信息公开法以外的其他法律规范之相关定义，应当说明理由。现有的法律规范并没有明确的准用或援引条款，不同概念在不同语境下具有不同的涵义，当参酌其他法律时，应当说明该适用具有共同的前提，并对此进行论证，即应该对案例事实与构成要件事实是否具有类似性作出判断。如若原公开或不公开决定对于何谓个人隐私和商业秘密，并未有必要之解释，致使原告无从知晓被告系如何解释法律概念、如何涵摄法令之构成要件，这显然违反行政明确性原则。2，通过判例或者案例指导制度，对个人隐私和商业秘密在不同个案中的具体适用来进行类型化。随着媒体和新兴科技的发展，对于“隐私权”理念内涵的疑惑，却始终不断，甚至益发明显。[30]而商业秘密之判断亦可能存在专业领域的问题，前述的申请公开劳退基金经营信息案中即有体现。对于信息公开法而言，“其中充斥诸多不确定法律概念，如从宽解释，即颇有可能淘空资讯公开之立法原意，故理应秉持限制公开应属例外之基本原则，从严限制本条之适用。”[31]对于行政机关之解释，法院的审查也不能“天马行空”。对个人隐私和商业秘密之判断，统一的立法解释可能是一种徒劳，从个案中归纳经验并予以类型化当属平衡各种利益的良方。3，对不确定法律概念之解释应当坚持信息公开推定之方法论。[32]对于资讯公开法之豁免条款应如何解释？信息公开行政诉讼相对于其他行政诉讼案件的特殊性是，行政机关单方掌握信息资源，对审查是否应当公开存在便利和优势，理应承担更多的举证责任。[33] 2009年初，奥巴马政府命令美国司法部长颁布了《信息自由法》新的解释方法，即公开推定方法[34]。其中对于裁量性政府信息，原则上对于公众都要公开。如果政府不公开信息，必须负举证责任来证明公开信息将会产生危害，而不能仅仅因为公共官员可能由于公开而陷入尴尬等而不公开政府信息。因此，行政机关对于信息是否公开的决定应当予以说明理由，同时还应当坚持信息公开推定的方法，必须证明公开信息所带来的危害大于信息不公开所保护的利益。

　　四、第三人意见之约束力考察

　　（一）大陆实践中第三人意见之约束力之介评

　　大陆《政府信息公开条例》在第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。乍一看，若第三人之不同意公开，行政机关就可以此为理由作出不予公开的决定。潜在的一个推论似乎是，第三人不同意公开的意见则直接作为行政机关作出不公开决定的正当理由。在实践中，行政机关也往往以该程序之履行和第三人之不同意之意见作为不公开之理由。

　　到底第三人之不同意的约束力如何？在司法实务中却未必如上述推论所言。在以下案例中可以看出，即使第三人不同意公开，这种第三人之意见也并不能绝对地作为不公开决定正当化之理由。在郑州市中原区物价局因赵正军诉其关于申请公开事项的答复案中，行政机关认为，依据国家发改委《价格违法行为举报规定》第十八条“价格主管部门应当为举报人保密”，《政府信息公开条例》第十四条第四款“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”以及该条例第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”之规定，该局在接到赵正军“公开2007年以来至今的投诉、举报事项和办理结果；2007年以来作出的处罚决定书”的申请后，向该局“处罚决定书”中涉及的单位发出书面征求意见表，各单位均明确表示“不同意”公开涉及其单位的“处罚决定书”后，对赵正军作出“不予公开”的答复，并说明理由是“涉及他人隐私”。因此，上诉人适用法律并无错误。因此，在该案中，行政机关试图以其履行了相关程序为由证成其不公开决定之合法性。然则，一审法院以该主张缺乏事实根据而无理由，支持了原告的诉讼请求。在李某诉镇政府请求公开拆迁信息案[35]中，法院对行政机关作出拒绝决定的理由进行了否定，即由于李某申请公开“镇政府跟租户们的拆迁补偿协议；北七家镇政府拆迁的法律依据补偿标准以及北七家镇政府拆迁的法律依据、补偿标准”的内容与第三人的隐私无关，镇政府以“李某的申请涉及第三方的利益，权利人不同意公开”为由，决定不予公开的行政行为缺乏法律依据。虽然从现有材料中无法得知第三人不同意公开的范围，但仍然存在第三人滥用表达意见权利的可能。在此，法院似乎有对第三人之不同意程序完全正当化不公开决定表示质疑的可能。

　　还有一个问题是，如何判断第三人之同意呢？默示是否构成同意？在董铭诉上海市徐汇区房地局请求公开房产资料案中，作为被告的行政机关以原告并非产权人、相关信息不存在和应适用之前的登记材料查阅规定拒绝了原告的信息公开请求，然则该案也涉及到隐私权与信息公开之冲突问题。即房产登记资料是否属于信息公开的范围？当时的《上海信息规定》第14条规定：“要求提供的政府信息属于本规定第十条第一款第（二）、（三）项情形，可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。”本案中，被告依照本条规定征询该房产现在的产权人某公司的意见，但该公司在被告规定的3天时间内没有答复，所以，这一法律事实构成了被告拒绝向原告公开该房产的档案数据信息的合法理由。除开其它问题，单就这一事实而言，本案原告就不可能胜诉。由此，我们可以看到，一项政府信息如涉及到第三人权益时，在政府、申请人和第三人这样一个多重法律关系中，申请人其实是处于相当弱势的地位，因为只要第三人不同意、不答复，申请人的知情权就难以实现。显然这样的结果与《上海信息规定》的立法宗旨是不一致的。况且，行政机关在这样的情形下可以不作为，也不必对多重冲突利益之间作出权衡，也不会有何法律责任可负。如果在制度上作点修改，即“第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供”改为“第三方在要求的期限内未作答复的，视作同意提供”，那可能更有利于申请人知情权的保障。

　　（二）台湾地区第三人意见之约束力之介评

　　在有关政府资讯涉及第三人权益的案件中，政府资讯公开法第十二条设计了对第三人权益保护的程序。“政府资讯涉及特定个人、法人或团体之权益者，应现以书面通知该特定个人、法人或团体之权益者，应先以书面通知该特定个人、法人或团体于十日内表示意见。但该特定个人、法人或团体已表示同意公开或提供者，不在此限。”，“前项特定个人、法人或团体之所在不明者，政府机关应将通知内容公告之。”对于此种意见之法律效力，有权机关表示：“至于渠等之意见，仅供政府机关作为提供政府资讯与否之参考。另已表示反对提供政府资讯之特定个人、法人或团体，因政府机关之故意或过失不法提供政府资讯，致其权益受有损害者，得依法请求国家赔偿，乃属当然。”[36]在司法实务中，行政机关在涉及第三人权益的情形下或者没有履行征询第三人意见之程序，或者履行了程序但坚持第三人之不同意意见作为不公开之唯一理由。法院对这些情形应当采取何种态度，这些都值得进一步商榷。

　　行政机关在涉及第三人权益的情形下没有履行征询第三人意见的程序会引起何种法律责任，现有的法律制度和司法实践都没有明确。在台北市高等行政法院2004年诉2618号判决[37]（2005年7月14日）中，原告质疑被告文盛里裁并路线后里民适应情况调查表之正确性，要求被告提出北市环保局对该里所进行之垃圾清运路线里民适应情况文盛里调查统计资料 (调查表之确实凭证)(即被调查者之100户之门牌号码、姓名及其意见)。被告自行推断被调查者之100户之门牌号码、姓名及其意见属于个人隐私，对是否个人隐私的证明采用了推定之方法，即从意见调查表中受访者对填写个人资料的态度之不积极，来推断对其个人资料私密性的保护，行政机关并没有征询第三人即受访者的意见，这是否与政府信息公开法第十二条第二项、第三项法定征求第三人意见程序之规定有违？根据政府资讯公开法第十二条，征询意见有两种方式，第一种是针对特定个人、法人或者团体之权益者，以书面方式通知该特定个人、法人或团体，第二种是特定个人、法人或团体之所在不明者，政府机关应将通知内容公告之，然则这其中存在如下问题：

　　首先，行政机关的告知义务的履行是否存在裁量的空间抑或判断的余地？笔者认为，这里行政机关就有关是否侵害第三人之个人隐私、商业秘密，有告知的义务，只是这种告知义务的不履行的法律后果如何，法律并没有予以明确。当然，这种告知义务是否存在却很难判断，行政机关在特定的个案中对于是否涉及第三人权益，涉及哪些第三人的哪些权益并不一定清楚，因为行政机关对于个人隐私、商业秘密之判断亦存在一个空间。但在本案中，行政机关已经明确了所申请的统计资料属于第三人权益，却没有履行相关之征询意见程序。

　　其次，行政机关是否能推定第三人已经表示同意公开或提供涉及第三人权益之政府资讯？行政机关能否采取从相关材料和信息来推断第三人对个人资料是否公开的态度呢？本案中第三人是一个人数较大的团体，共有100人，这其中对于是否同意公开并不一定形成统一意见，因此，该条款中“第三人之同意公开或提供”该如何认定？“政府资讯涉及特定个人、法人或团体之权益者，应先以书面通知该特定个人、法人或团体于十日内表示意见。但该特定个人、法人或团体已表示同意公开或提供者，不在此限”之中的“同意”是否包含了默示同意？政府资讯公开法第十二条第四项“第二项所定之个人、法人或团体未于十日内表示意见者，政府机关得迳为准驳之决定”并没有提供明确指示。在台北高等行政法院判决2009年度诉字第938号（2009年10月29日）[38]中，法院认为，“是被告以原告申请提供系争申请文件涉及庄福文教基金会附设动物园之权益，依政府信息公开法第12条第2 项规定，于97年8 月27日以农授林务字第0971700968号函通知庄福文教基金会附设动物园就是否同意提供申请书件予原告表示意见后，在该园未回复同意提供之情形下，考虑该园所提系争申请文件涉及财务状况及预算支出等属于营业秘密事项，有政府信息公开法第18条第1 项第6 款所定「公开或提供有侵害个人隐私、职业上秘密或着作权人之公开发表权」之情事而拒绝提供，于法尚无违误”。从法院的论理来看，法院对营业秘密之认定并非基于第三人之意见，而是出自其自我判断。亦即，对个人隐私和商业秘密之判断与第三人之意见并没有必然的联系，法院可以完全对行政机关的判断进行重新审查以保护第三人之合法权益。

　　最后，尽管讨论默示同意并没有多大的实际意义，但第三人之意见表达往往具有程序的自身价值。当行政机关没有履行第三人告知程序时候，如若行政机关认为牵涉个人隐私，自无侵害第三人权益之情形发生，如行政机关不认为牵涉第三人之权益，而没有征求第三人意见，若第三人事后提起异议，此程序之未履行固然有重要的价值。盖对第三人之征求意见程序应当是为保护第三人之权益而设立，与政府资讯申请人之权益并无多大关系。当然如果行政机关认定政府资讯牵涉个人隐私，第三人理论上亦有可能提出相反意见，或者同意公开，这显然对政府资讯申请人之权益有实际的影响，毕竟这种意见的表达将直接影响到公开或不公开决定之作出。法院在本案中并没有对行政机关是否应该履行该告知程序进行审查。

　　（三）第三人意见之约束力比较

　　首先是第三人同意之制度比较。其一，行政机关是否通知并书面征求了第三方意见。两岸都对资讯公开中的第三人征求意见程序作出了规定，这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。两岸都没有如同日本一样信息公开法分为强制征求第三人意见和裁量征求第三人意见两种形式，对于公开后是否可能损害第三方合法权益的判断权完全由行政机关来行使，这显然是一个立法缺陷。至于两岸关于行政机关未履行对第三人之告知程序的法律后果，然如前文所述，第三人之意见仅仅具有对行政机关之决定具有参考作用，并不能实质上拘束行政机关，但征求第三人意见程序却对第三人权益具有重要的价值，因而，笔者建议在通过解释完善现行信息公开条例对通知第三人程序的基础之上，法院在诉讼中对程序审查应坚持一种相对于实体审查更为严格的审查标准[39]。其二，第三方是否同意公开。大陆政府信息公开条例规定行政机关征求第三人意见后：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。条例第24条规定了“申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”即行政机关依申请的答复期限不包括征求第三人意见所需期限。而条例中也没有规定对征求第三人意见的期限。台湾政府资讯公开法第十二条即明确了第三人必须于书面通知后十日内表示意见，否则政府机关可迳为准驳之决定，可提供借鉴。目前条例在程序规定上存在模糊和空白地带，司法实务中对第三人之默示同意之推定还没有明确的法律依据，在法理上也不符合信息公开推定之解释方法论。

　　其次是第三人不同意意见之约束力比较。台湾政府资讯公开法第十二条并没有规定经过第三人征求意见程序后，当事人不同意之意见会对行政机关的公开或不公开决定有何种约束力。若第三人同意公开，自然可依据政府资讯公开法第十八条第一款第六项、第七项予以公开。大陆信息公开条例第二十三条直截了当地规定：“第三方不同意公开的，不得公开”，即该不同意之意见直接约束行政机关，行政机关不得作出不公开之决定（当然认定不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开）。现有司法实务中却恰恰相反，对于行政机关所提出的已经履行第三人征求意见程序并得到第三人之不同意之答复，有的法院并没有理会，这种做法并非没有道理。个人隐私是否因为第三人的判断而成立或者直接引起不公开之法律效果？果若如此，个人隐私之判断则可能成为第三人主观意志的一种反映，是否构成隐私则变成根据第三人在特定案件中的个人意见来认定，而这种认同并非一定基于个人隐私的真实判断。可见，目前两岸实务中都对第三人不同意之约束力存在偏差。笔者认为，第三人之不同意意见仅仅只能作为行政机关作为公开或不公开决定的参考，第三人之不同意意见仍然需要受到第三人之权益是否存在之判断的限制，这个最后的判断者应该是法院。司法实务与法律规范之间的这种不衔接恰恰曝露了大陆政府信息公开条例关于第三人保护程序的不足之处。

　　五、利益衡量

　　（一）大陆利益衡量之介评

　　政府信息公开往往包含了公共利益的导向，而公民隐私权当然只涉及个人利益了，而这两种利益从来都不可能是完全吻合的。当两者发生利益冲突之时选择那一个？以什么为依据作出相应的选择？《政府信息公开条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”但是此条规定的法律用语是“可以”赋予了行政机关裁量的权力，必须对公共利益与第三人权益进行衡量。

　　第三人的意见的对行政机关约束力的有限性，条例实际上赋予了行政机关在第三人不同意之下仍然享有判断的空间，即“对不公开可能对公共利益造成重大影响”，这里存在“可能”、“公共利益”、“重大影响”三个不确定法律概念需要解释，而且需要对第三人之权益与公开之公共利益进行利益衡量。若申请信息属于第三人之权益，其与公共利益之间如何衡量？现有的行政诉讼法尽管明定了合法性审查原则，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，但实际上并没有排除合理性审查，除了第五十四条第四项规定对行政处罚显失公正的可以判决变更外，第二项还规定针对超越职权和滥用职权的行政行为予以撤销。信息公开条例第二十一条第二款规定：“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。”然则，该条及整个政府信息公开条例都没有说明不履行说明理由义务之法律后果。

　　在李某诉镇政府请求公开拆迁信息案[40]中，法院直接以被申请信息与公共利益无涉否定了该案中存在这种利益衡量。但行政机关没有进行利益衡量，如何进行监督？对不公开或不公开决定说明理由的法律效果如何？在屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉一案中[41]，二审法院援引一审法院的判决理由，认为：“被告作出的《告知书》中没有引用法律法规相关规定，属于工作中的瑕疵，但该瑕疵不足以导致《告知书》告知结果的改变，不影响其有效性。”换言之，被告在信息不公开的决定中并没有说明作出决定的法律依据和理由，法院也承认这种行政行为的瑕疵，但并不认为这种瑕疵能导致行政决定正当性的缺失。

　　再看看2009年高考加分门事件中的信息公开问题。2009年全国高考后，重庆市招生自考办公室发布《关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告》，明确表示取消31名违规更改民族成分的考生的录取资格。“鉴于31名考生系青年学生，其中大多数系未成年人，本着教育和保护相结合’和有利于青年学生成长的原则，故不对外公布这31名考生姓名及相关信息。”[42]事件中， 31名考生名单系属重庆市政府在履行查处违法变更民族身份行为这一职责过程中制作的信息，属于《信息公开条例》所调整的政府信息。尤为注意的是，行政部门所提的“相关信息”所指为何？是否涉及到这31位考生的个人隐私呢？这里的保护是基于对未成年人的保护还是对个人隐私的保护呢？抑或两者兼而有之？如若不公开这些考生的名单以及相关信息，是否可能对公共利益产生重大影响呢？而不管是重庆市招生办还是教育部的态度来看，两者都没有提及信息公开是否涉及31名考生的隐私权，是否侵害他们的隐私权，其不公开的立足点是“教育与保护相结合”以及“有利于青年学生成长的原则”，对于公开是否影响重大公共利益，“无论公共利益的概念是多幺的模糊不定，在此都难以发现名单与三安全一稳定之间的紧密联系，公开名单会维护国家安全、公共安全、经济安全还是社会稳定呢?事实是最好的佐证，时至今日，在没有公布名单的情况之下，尚未发生、也没有任何蛛丝马迹预示将要发生危及三安全一稳定的任何事件。”[43]显然，这些信息既不会属于国家秘密，也不会涉及商业秘密，更不会危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。但是，这其中造假考生大部分是官员子女，公布名单亦可能对监督官员腐败有促进作用，行政机关在本案中却丝毫没有提及公开对公共利益之影响，并没有作出相应的利益衡量。

　　（二）台湾地区利益衡量之介评

　　依据政府资讯公开法第十八条第一款第六项、第七项，行政机关在可能涉及到个人隐私和商业秘密的案件中作出是否公开的决定必须经过三个步骤：第一步，政府资讯是否涉及到个人隐私或者营业秘密？第二步，如果涉及到个人隐私或营业秘密，则公开政府资讯是否侵害个人隐私或者侵害第三人之权利、竞争地位或其他正当利益；第三步，若第二步之答案是可定的情况下，将该资讯所涉及之个人隐私、营业秘密与公开之公共利益或者其他人之生命、身体、健康之利益（此处不论当事人同意之情形）进行利益衡量。在司法实务中，有的法院依照这种三步走的审查方式，有的则在第二步之答案是肯定的情况下，却没有进行对行政机关的利益衡量进行审查，有的尽管进行了审查，但将行政机关的利益衡量作为一种行政裁量予以对待。

　　在台北高等行政法院2009年度第872号判决[44]中，法院对行政机关的决定采取了三步走的审查方式：(一)系争资讯是否属被告营业上秘密或经营事业有关之资讯？(二)系争资讯如予提供是否将侵害被告之权利、竞争地位或其它正当利益？(三)原告请求提供系争资讯于公益有无必要？法院首先肯定了原告所请求提供劳退基金经营数据属于被告与经营有关的信息，但同时认为，其提供将侵害被告之权利、竞争地位或其它正当利益，又非于公益有必要，亦无为保护人民生命、身体、健康而有提供必要之情形。抛却本案的具体论理是否恰当，但法院对于该类型案件所采取的论证步骤无疑值得肯定。如果所涉政府资讯涉及到个人隐私、营业秘密等第三人权益，政府资讯公开法第十八条一款第六项、第七项实际上还课予了行政机关利益衡量的义务，利益衡量在此情况下是行政机关作出公开或不公开决定的必经前提。只是这种义务不履行会引起何种法律后果值得引起我们进一步思考。在个别案例中，法院对此保持了沉默，值得进一步讨论。在台北市高等行政法院2004年诉2618号判决（2005年7月14日）中，法院的结论为，“原告主张其请求系为公共利益，不涉及隐私权益云云，无涉第三人之正当权益，被告无理由拒绝提供云云，并不足采”。从案件事实来看，被告提出之100户问卷调查统计表，不适应、反对调整清运路线者仅7户，与原告自行调查之85户要求恢复原清运路线者，相差78户之多，可见被告之调查统计大有问题，且原告自行调查者，均经受访者同意提供门牌号码及姓名，并有签名或盖章，亦即原告之自行调查事实与被告之统计资料存在巨大的差异，统计资料是决策的重要依据，而这将从根本上影响到是否调整垃圾清运路线，并进而影响到原清运路线上居民之生活。令人不惑的是，法院针对原告提出的调查资料涉及到公共利益的主张未置一词，行政机关在此过程中也仅仅一味强调第三人隐私权之保护，并没有进行利益衡量，法院的观点值得进一步商榷。在台北高等行政法院判决书2005年度诉字第02330号判决书中，法院也缺乏相关的利益衡量过程。“讯之被告亦无法想像任何可能之情况，被告拒绝提供，已有未洽，纵可认税籍証明之发给确可能生损害于债务人，但该税籍証明既为「未原始登记房屋所有权人」之証明，对债权人而言非无「财产价值」，依比例原则，债务人即应容忍因该税籍証明发给所生之损害。”显然，法院在本案中并没有针对行政资讯公开办法中第5条第5款所要求的利益衡量进行论证，即不公开的隐私权与公开之公共利益两者孰轻孰重？其所论述的比例原则运用在债务人之隐私权保护与债权人可能获得的财产价值之比较上，即对债权人之财产保护不至于过度侵害债务人之个人隐私权。

　　也有个案中，法院对于行政机关是否考虑到利益衡量进行了考察，但将此当作行政裁量来予以审查。在台北高等行政法院2009年度诉字第938号判决（2009年10月29日）[45]中，法院认为：“ 台北市立动物园及庄福文教基金会附设动物园向被告申请输入大猫熊，该申请案虽为社会大众瞩目，然许可与否仅涉及上开2 动物园之权益，难认与公益有关，因此原告申请提供之系争会议纪录与申请文件，该等数据之提供自非属对公益有所必要，此外亦无为保护人民生命、身体、健康而有提供必要之情形，被告未适用政府信息公开法第18条第1 项第3 款及第6 款但书之规定，尚无裁量怠惰可言。”可见，对于行政机关对公共利益的判断及利益衡量，法院只是从行政裁量的角度来审查是否存在裁量怠惰。在有关资讯公开的案件中，尚未有任何法院，以不确定法律概念的相关理论来对待资讯公开办法第十八条之构成要件之判断[46]。而不少的案件判决中，法院将之作为行政裁量来对待[47]。按照现有的法律规定，法院只需要审查行政机关之公开或不公开决定是否存在裁量逾越或者裁量滥用之情形。政府资讯公开法第十八条 “政府资讯属于下列各款情形之一者，应限制公开或不予提供之”具体列举的九项情形皆属于法律构成要件，恰恰这其中充斥着不确定法律概念，而法院在本案中将对法律要件中不确定法律概念的判断认定为行政裁量，不无疑问。 （三）两岸利益衡量之比较

　　有学者提出，对于关涉个人隐私之信息是否构成豁免公开的关键，在于如何进行利益衡量，包括：“公开的公共利益与不公开的隐私利益之间如何权衡？及公开的个人利益（资讯主体的生命、身体、健康利益）与不公开的隐私利益之间如何权衡？”[48]也有学者指出只需要在第三人权益与信息公开申请人利益之间进行衡量，“政府信息公开法律关系有关的第三方相对人是否以及在多大范围内可以享受政府信息公开法律规范的保护，其确定标准主要取决于具有第三人保护目的的法律规范和冲突利益—政府信息公开请求权人的利益之间的权衡”。[49]如前文所述，信息公开具有公共利益的导向，是民主政治和透明政府的体现，完全抛却公共利益考量量恐有不当。同时，“公共利益“概念的不确定性亦使得利益衡量的正当性备受质疑，甚至成为行政机关不予公开的合法性基础。公共利益到底指什么？其如何衡量？其与个人隐私能否采取同样的标准进行比较？这些都有进一步探讨的空间。

　　首先是利益衡量展开之比较。就目前搜集的有限的大陆信息公开案例，绝大多数都集中在原告资格以及政府资讯是否涉及到个人隐私、商业秘密的问题上。仅有李某诉镇政府请求公开拆迁信息案中有关涉利益衡量的争议，但法院直接以公共利益无涉否定了这种利益衡量的可能。相比较而言，台湾资讯公开法并没有如大陆政府信息公开条例般对原告资格设定苛刻的限制，在司法实务中对利益衡量的审查呈现出不同的两种态度。一种是尽管没有指出利益衡量的性质，但采用了三步骤的审查方式；还有一种则将这种利益衡量当作行政裁量予以对待，尽管如此，利益衡量往往在实务中并没有受到法院的忽视。为什么利益衡量在大陆司法实务中变得无足轻重？或许，我们需要追溯到现有的法律制度。《政府信息公开条例》仅仅规定公民、法人或者其他组织可以“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息，也就是该条例设定了该法仅仅是一种主观权利之诉，从而弱化了对公民知情权之保护，实际上排除了客观利益之诉。若在此条之背景下，无论是行政机关还是法院，只需要针对当事人申请公开信息之权益与第三人之个人隐私、商业秘密之利益进行比较衡量，决定何种利益较为优先而决定公开抑或不公开。因此，信息公开条例第十四条第四款之利益衡量在实务中基本上变得不可能实现。当许多当事人如苦苦为原告资格，为是否符合“自身生产、社会、科研等特殊需要”而寻求原告资格的合法性时，立法者岂能想到利益衡量进入法院的审查会变成一种奢望？政府信息公开条例第十四条也授予了行政机关是否公开政府信息的裁量权，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”在此，这种连结条款使不确定法律概念与行政裁量混同在一起，对法律效果的裁量往往会受到不确定法律概念的影响，使得法院的审查变得更加困难。但条例并没有确定对于信息公开诉讼的审查标准，因而只能求助于行政诉讼法。依据大陆行政诉讼法第54条规定，法院既可以对事实即主要证据是否充分进行审查，也可以对行政机关是否滥用职权进行审查。政府信息对公共利益的影响之评估相比一般行政行为更加具有难以评估性，信息的扩散性、对公共利益之影响、因果关系的判断都存在较大的难度，不同种类的政府信息之对公共利益之影响亦可能存在差异，政府在专业领域的判断余地上亦应存在差异。从司法实务中来看，台湾地区法院在一些案件的利益衡量中，运用了行政程序法第7条规定之比例原则，只是这种比例原则运用得尚不彻底。而将利益衡量当作行政裁量来看待之法院观点，没有关注到公共利益之衡量规定在政府资讯公开法属于构成要件部分，与通说的观点和现有的法制不符合，也与政府信息公开之理念有悖，使得法院审查的强度缩小，也给了行政机关更多恣意的可能。对大陆地区信息公开案件而言，利益衡量不仅应当成为法院审查的对象，而且应废除现有条例第八条之规定，从而开通利益衡量的通道。

　　其次是利益衡量举证之比较。行政诉讼法第三十二条明定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但该条对信息公开案件中的举证显然没有明确的指示。最高人民法院2009年11月公布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（征求意见稿）第六条规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。原告以政府信息涉及其商业秘密、个人隐私为由起诉的，被告应当对是否涉及原告商业秘密、个人隐私或者是否书面征得其同意举证；因公共利益决定公开的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的根据举证”。对于举证责任，台湾地区现有的政府资讯公开法并无明文规定，行政诉讼证据制度则是采纳了民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。这也是目前台湾地区信息公开困境的症结之一，“事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。”[50]从司法实务中来看，仅有台北高等行政法院94年度诉字第2330号判决书中指出：“被告虽以税籍証明系个人机密资料文件，并不属于应公开提供之行政资讯云云，惟查税籍証明有何「机密性」？有何「侵犯个人隐私」”，该判决鲜有地说明政府资讯是否涉及隐私及是否侵犯个人隐私的举证责任应由行政机关承担，但并没有对第三人之个人隐私与公共利益进行衡量，尤为遗憾！“政府资讯既以公开为原则，限制为例外，则政府机关拒绝公开所请资讯时，自应举证（说明）系争资讯何以该当于某些豁免公开。”[51]对利益衡量举证责任由行政机关承担是主流的趋势，只是这种举证程度为何、法院又如何审查，理论上仍需进一步讨论。大陆对信息公开行政案件司法解释之意见稿作出了进一步的细化，但是，对于行政机关说明理由的义务是形式意义上的还是实质意义上的，尚不明确。对于利益衡量，法院能否审查，也缺乏进一步的说明。否则，行政机关仍然可以为其不公开的决定找到回避的窍门。当然，对于个人隐私和商业秘密以及侵犯个人隐私和商业秘密之认定，存在着专业判断上的差异，法院在具体的个案中应视专业性强度、利益衡量的复杂程度等因素保持一定的谦抑性。

　　两岸资讯公开豁免之法制实践存在着不少共通的法律问题，也体现出各自的差异。这背后既有资讯公开法立法价值之差异，也有行政法治背景之差异。尽管信息公开制度的实施与文化、观念、宪政、公民意识和司法现状等息息相关，但信息公开诉讼作为一种具有自身特性的诉讼类型，在诸多制度的设计方面仍然有进一步探讨的空间。在关涉个人隐私和商业秘密的信息公开诉讼中，透过大陆信息公开案件，对于法律适用之选择、不确定法律概念之解释、第三人意见之拘束力以及利益衡量等问题在现有的法律框架下很难找到答案，也基本缺乏学者的关注。台湾地区资讯公开实践的时间虽然不长，但不论是已有的经验还是暴露出来的问题，都值得大陆地区法院如何处理类似的资讯公开案件借鉴。




【作者简介】
伏创宇，北京大学法学院、宪法与行政法研究中心2008级博士生，柏林自由大学联合培养博士生。


【注释】
本文是2010年在台湾地区中央研究院法律所访学期间的研究成果，后发表于《行政法论丛》第13卷。中央研究院法律所主任汤德宗教授提供了其尚未刊登的大作以供参考，黄丞仪教授、刘淑范教授、刘孔中教授以及北京大学姜明安教授等老师对本文的写作提出了诸多宝贵的意见，在此一并致谢。当然，其中一切的文责均由本人承担。
[1] 如非特别说明，本文对“资讯”和“信息”、“资讯公开”和“信息公开”在同一含义上使用。
[2] 本文中的第三人是指对政府所持有的信息享有个人隐私或商业秘密权益的主体。
[3] 在此基础上，本文还参考有关文献，补充了少量在台湾地区“司法院”法学资料检索系统上没有搜集到的于资讯公开法实施前的相关案例。
[4] 参见沈颖：《信息公开的阳光效应》，《南方周末》2004年9月2日。
[5] 参见高健、崔亮等：《北京首起状告政府信息公开案原告败诉》，载《北京日报》2008年11月28日。
[6] 法院在有的判决中明确表明了该观点，如甲某向法务部申请公开继承登记办理记录案，台北高等行政法院判决 97年度诉字第00355号，2008年9月10日。[7] 当事人向高雄市政府教育局申请公立幼儿园相关公文资料案，高雄高等行政法院判决97年度再字第00023号，2008年7月9日。
[8] 甲某向高雄市社会局儿童福利服务中心申请阅览、复印有关原告三人及某丁之访查记录案，高雄市高等行政法院判决书，93诉347号判决书，2004年11月11日。
[9] 汤德宗：《资讯公开暨资讯隐私法案例研究（～2006/10》，载汤德宗、李建良主编：《2006行政管制与行政争诉》，中央研究院法律学研究所筹备处2007年10月版，第436页。
[10] 涂四溢：《政府信息公开条例的价值缺陷》，载《行政法学研究》2010年第1期，第59页。
[11] 王锡锌：《政府信息公开应上到法律层面》，载北大公法网，//www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2798&Classid=-9&ClassName=公民参与立法，2010年5月28日访问。
[12] 刘飞宇：《从档案公开看政府信息公开制度的完善——以行政公开第一案为契机》，载《公法研究》，第158页——159页。
[13] 汤德宗：《政府资讯公开法比较评析》，载《台大法学论丛》第三十五卷第六期，第51页。
[14] 林素凤：《我国与日本资讯公开法制之比较》，载《警大法学论集》第十二期，第53页。
[15] 孟某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开答复纠纷案，上海市虹口区人民法院行政判决书，(2008)虹行初字第39号，二ＯＯ八年九月二十二日。
[16] 刘中锋诉河南省招生办公室要求公开试卷信息一案，（2009）郑行终字第1号，2009年2月23日。
[17] 李某诉镇政府请求公开拆迁信息案,本案的资料来源于《北京首例信息公开案宣判 市民告赢镇政府》，载《新京报》2009年7月5日。
[18] 参见郑州市中原区物价局与赵正军关于申请公开事项答复一案，（2009）郑行终字第135号， 河南省郑州市中级人民法院判决书，二○○九年七月二日。
[19] 屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉案，（2009）郑行终字第185号，河南省郑州市中级人民法院判决书，二○○九年七月二日。
[20] 当事人间因有关环保事务事件起诉台北市政府环境保护局案，台北高等行政法院判决，93年度诉字第02618号，2005年7月14日。[21] 当事人向高雄市政府申请阅览土地重划相关文件案，最高行政法院判决97年度判字第798号，2008年8月15日。
[22] 当事人向桃园县政府申请公开长庚医院申请执照资料，台北高等行政法院判决96年度诉字第00875号，2007年10月4日。[23] 当事人诉行政院劳工委员会公开劳工退休基金有关股票买卖之信息案，台北高等行政法院判决98年度诉字第872号，2009年12月7日。
[24] 社团法人台湾动物社会研究会向行政院农业委员会申请输入大猫熊相关文件案，台北高等行政法院判决98年度诉字第938号，2009年10月29日。
[25] 甲某向行政院卫生署申请阅览精神医疗院所评鉴全部数据案，台北高等行政法院判决98年度诉字第221号，2009年8月26日。
[26] 当事人间因提供行政资讯事件与公平交易委员会案，最高行政法院判决96年度判字第00790号，2007年5月10日。
[27] 当事人间因有关核发证明事务事件起诉花莲县税捐稽征处案，台北高等行政法院判决书，94年度诉字第02330号，2006年5月11日。[28] 叶必丰：《具体行政行为框架下的政府信息公开——基于已有争议的观察》，载《中国法学》2009年第5期，第33页。
[29] 如美国在早期亦适用私人侵权行为法中 “商业秘密”（trade secret）之概念，但哥伦比亚特区巡回法院于1983年之市民健康研究团体事件判决中改采较侵权行为法更为狭义之见解。
[30] Daniel J.Solove, Conceptualizing Privacy, 90 CAL.L.REV.1087, 1088_1089 (2002).
[31] 法治斌：《资讯公开与司法审查》，正典出版文化有限公司2003年版，第20页。
[32] 章剑生：《知情权及其宪法保障——以《政府信息公开条例》为例》，载《中国法学》2008年第4期。
[33] 杨寅; 韩磊：《政府信息公开中的可分割性原则及其司法运用——对赵某不服不予信息公开案的法律分析》，载《行政法学研究》2010年第1期，第116页。
[34] 参见Ramsey Ramerman， The Presumption of Openness， Posted on May 31， 2009，//www.localopengovernment.com/2009/05/articles/the-presumption-of-openness/?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+LocalOpenGovernmentBlog+%28Local+Open+Government+Blog%29,2010年9月20日最后访问。
[35] 李某诉镇政府请求公开拆迁信息案,本案的资料来源于《北京首例信息公开案宣判 市民告赢镇政府》，载《新京报》2009年7月5日。
[36] 《政府资讯公开法问答暨解释汇编》，“法务部”编印，2006年12月，第10页。
[37] 当事人间因有关环保事务事件起诉台北市政府环境保护局案，台北高等行政法院判决，93年度诉字第02618号，2005年7月14日。[38] 社团法人台湾动物社会研究会向行政院农业委员会申请输入大猫熊相关文件案，台北高等行政法院判决98年度诉字第938号，2009年10月29日.。
[39] 伏创宇：《反公开诉讼中的保护机制探析》，载《时代法学》2009年第2期。
[40] 李某诉镇政府请求公开拆迁信息案,本案的资料来源于《北京首例信息公开案宣判 市民告赢镇政府》，载《新京报》2009年7月5日。
[41] 屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉一案，（2009）郑行终字第185号，河南省郑州市中级人民法院判决书，二○○九年七月二日。
[42]《重庆对09高招中少数民族加分问题处理情况通告》，来源于高等教育信息网，//gaokao.jyb.cn/gksx/200907/t20090708_289250.html，2010年5月14日最后访问。
[43] 许莲丽：《论违法行为信息公开中的隐私权保护——重庆高考“加分门”事件引发的思考》，载《行政法学研究》2010年第1期，第142页。
[44] 当事人诉行政院劳工委员会公开劳工退休基金有关股票买卖之信息案，台北高等行政法院判决98年度诉字第872号，2009年12月7日。
[45] 社团法人台湾动物社会研究会向行政院农业委员会申请输入大猫熊相关文件案，台北高等行政法院判决98年度诉字第938号，2009年10月29日。
[46] 笔者以“资讯公开并不确定法律概念”为全文检索语词，在司法院法学资料检索系统上搜索到各级行政法院相关案件判决，但未有判决针对第十八条之构成要件以不确定法律概念之理论进行阐释。
[47] 笔者以“资讯公开并裁量”为全文检索语词，在司法院法学资料检索系统上搜索到各级行政法院相关案件判决，基本上承认行政机关对《政府资讯公开办法》第十八条之适用上存在行政裁量权。
[48] 汤德宗：《政府资讯公开法比较评析》，载《台大法学论丛》第三十五卷第六期，第81页。
[49] [德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著高家伟译：《行政法》，商务印书馆，2002年版，第 508 页。
[50] 陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年版，第316页。
[51] 汤德宗：《政府资讯公开法比较评析》，载《台大法学论丛》第三十五卷第六期，第47页。