【出处】《中国房地产业.学术论坛》
【摘要】在中国公权体系中，政府行使行政权，法院行使审判权，任何权力的行使都必须依法，但是因为不同类别的权力主体之品性态度、所追求的目标、对客观情势的视野不同，往往会导致两权行使结果的背离，偏离了公平与正义的法律初衷，阻碍了法制的统一。本文着重评述土地行政行为及其所伴生的民事行为依据实际情况对相关法律原意的恪守，而不适当地受到司法审判权的冲击问题，详细地通过综合分析和评议，以案说“法官”，试探性提出一些对策性建议，以便公平、公开、公正的行政法原则以及与之相配套的相关原则回归本初，以达到个案问题上的法制统一。
【英文摘要】Abstract: In Chinese public power system, the government exercises executive power, courts to exercise jurisdiction, the exercise of any power are required by law, but because of the different types of power; of the main character ;of the attitude and the goal, different view of the objective situation , two results often are led to away from exercising the right to deviate from the original intention of the laws of fairness and justice, to hinder the unity of the legal system. This review focuses on the problem of which the land administrative actions and the associated of them, based on the actual situation of civil intent, abide by relevant laws, and not properly subject to the impact of judicial jurisdiction. Through the comprehensive analysis and evaluation in detail, and said, "judge" by the case , tentative suggestions are put forward of some measures for fair, open and impartial administrative law principles and with the support of the principle returning to the beginning ,you are to achieve the reunification of the law system on the issue.
【关键词】土地竞买人；资格诉讼案；审判权；行政权；阻碍；法制统一
【英文关键词】 land bidder; eligible cases; trial; the executive power; obstruction; legal uniformity
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：中国人民共和国一切权力属于人民，行政权与审判权的行使本应该是分离情况下的统一，体现法制的一致性。行使结果如果发生背离，从根本上讲，从逻辑上看，必有一种权力在行使时对原有法权发生了走样。这种走样，如果不是由于立法体系出现的问题，那么可能就是由于权力行使主体的认知能力和技术能力有问题，抑或可能由于权力行使人的职业品性值得商讨。笔者对一宗拟出让土地的竞买人资格案的判决结果之反驳，展现出公平、公开、公正的行政法原则之实质内涵。阐明任何权力主体不得对法律原则做出为我所用的曲解，寻求法律的之外目的性结果，失去客观公正地对待法律之品性，否则行政权和审判权的行使结果难以统一，必然会非法地伤害利害关系人之权益，阻碍法制的统一。本文，重点就审判权的行使不当之实例，分析不当之理由，提出矫正的方法，以维护法制之统一。

　　一、土地竞买人资格诉讼案之概述

　　在江苏某县，县人民政府在国有建设用地使用权的出让公告（以下简称公告）中限定了土地竞买人必须是有房地产开发资质的企业之报名条件。现实的报名者是两个公司法人，甲公司具有房地产开发的暂定资质，乙公司没有房地产开发资质，但有相关主管部门出具的房地产开发资质正在办理之中的证明，两公司都履行了相应的报名程序，得到了县国土部门发给的《竞买人资格通知书》。鉴于甲公司提出乙公司没有取得房地产开发资质证书的异议，县国土部门对乙公司发出了《取消竞买人资格的通知》，从而引起了乙公司对县国土部门向县级人民法院提起了行政诉讼，县法院因该取消通知内容中没有法律适用的具体规定，违背依法行政的多项原则，判决县国土资源行政管理部门撤销《取消竞买人资格的通知》，作为利害关系人的甲公司不服上诉至市中级人民法院，结果维持原判，其判决理由的评述在下文详解。

　　二、认定消竞卖人资格为行政行为的错误及其结果评析

　　2.1取消竞卖人资格行为是民事行为

　　《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》规范的是出让行为，而出让行为组织实施的主体是市、县土地行政管理部门。土地使用权作为一项财产处置行为，对法律而言，出让行为是法定职务行为，履行政府授予的法定义务，但对于竞卖人而言，则依据《合同法》的原则，出让和受让行为则属于平等民事主体关系范畴，是地地道道的民事行为。土地使用权出让实质上与任何政府机关依法出售闲置的办公用品等财产无异，如果理解成行政行为，就会导致行为性质认定上的错误。乙公司对县国土部门向县级人民法院提起行政诉讼，被法院视为行政诉讼案件予以受理，存在对政府行为性质认定上的根源性错误，混淆政府机关的行政行为与政府机关的民事行为的区别。

　　2.2一系列的出让行为都应该是民事行为

　　在国有土地使用权出让过程中，县国土部门按照县政府《公告》约定，接受报名，认定报名资格，取消竞买人资格，最终确定中标人，签订中标文书，缔结出让合同等一系列的行为，都是民事主体活动行为。如果取消竞买人资格是行政行为，那么有什么理由否定上述其他一系列关联行为不属于民事行为呢，那么有什么理由否定政府出售一张破旧的办公桌子不属于民事行为呢，这样的结果，必然会导致出让或出售活动，被确认成行政行为。令人啼笑皆非，国民会对有关国家机构的认知能力提出质疑，生活在这样国度或地区的民众还有什么值得荣耀的。

　　2.3遵循《公告》约定的行为主体应是民事主体

　　本案中，县国土资源行政部门对乙公司发出的《取消竞买人资格的通知》，是按县政府《公告》要约中约定条件，严格对照条款重新核定而做出的，在通知中没有说明所依据的法律、法规，显然属于以民事主体的身份实施的民事行为，民事行为不违法即可，但是被县、市法院认定成行政行为，按照行政诉讼案子的套路处理案子，存在性质认定的常识性错误。男人不是女人，如果，如果一具女尸被法医拉去解剖，以便寻找男人的特征，怎么也得不出是具男尸的结论，如果得出了，那么法医的行为认知能力就有问题，必须找另一个法医来鉴定前一个法医所做的结论了。民事诉讼案件被拉到行政庭当成行政诉讼处理，什么样子的事实依据、什么样的法律准绳，都无法正确的判决。把男人拉进妇产科，助产了半天，没生孩子，得出此人没生育能力的结论，头脑真的混沌不清，不考虑拉错对象了，是很荒谬的。有关法院判决的理由，在下文详解和评析。

　　2.4乙公司提起行政诉讼的诉讼对象主体不当

　　如果县国土资源行政部门《取消竞买人资格的通知》非依县政府《公告》做出的，无论是依法或不依法或依法不当，那倒可能认定成行政行为，因为这种行为外乎了《合同法》规定的要约、承诺的范畴，不属于平等主体之间的关系了。《公告》中对竞买人资格条件的设定主体是县人民政府，设定行为必须是依法实施的行政行为。如果设定不当，利害关系人可以行政诉讼案件，被诉讼的对象主体应当是县人民政府，而不应该是实施民事出让活动的主体即县国土资源行政部门，该部门发出的《取消竞买人资格的通知》，至多可以作为提起行政诉讼的事实证据之一。本案例中，乙公司对县国土资源行政部门能提起的诉讼，只能是民事的，请求自然是民事的，无论是请求撤销，还是请求赔偿，诉讼胜败等都另当别论。因为县政府在《公告》中设定的条件，对民事主体双方而言是不可抗拒的，所以请求赔偿也要分清双方过失之大小以及其他客观实际情况。

　　2.5行政判决书不能改变民事取消行为的效力

　　在法律事实上，对取消竞卖人资格之行为性质的错误认定而做出的判决书效力，并不直接冲击县政府出让的法律文书效力，也就是说，不是针对县政府法律文书直接做出的判决，所以县国土资源部门依然有法定义务执行《公告》要约中规定的竞买人资格条件的限制性规定。进一步而言，民事行为产生的是民事行为效力，法院判决书否定的是其行政行为效力，而这种效力是该《取消竞买人资格的通知》本来就不具有的。通俗讲，正如男人就是男人，法医鉴定男人不是女人，没有受孕能力，并不是对男人的否定，并不是由此否定男人在社会与家庭中的男人身份权一样。法院判决县国土资源部门（以行政行为方式）撤销《取消竞买人资格的通知》，并不能否定《取消竞买人资格的通知》的民事效力，判决书犹如一纸空文，但游戏性的司法审判，不仅浪费了国家审判权的运行成本，而且扰乱了其他国家权力以及社会的运行秩序。但是可想而知，把男人拉进妇产科进行妇科体检，何止浪费体检成本？在一个法制的社会里，如果审判机关以法律文书的方式干扰行政部门依法行政，损害社会的公平、伤害法制的统一，终究会要受到法律制裁的。附带言之，这样的认定错误，在全国，也是累见不鲜的。这些状况的改善，有待于法官法律应用技术水平的提高，有待于权力机关督促法官起码认知能力的自我完善，有待于人民对法官正义正直品性的培养。

　　行政机关以民事主体身份做出的行为是民事行为，以行政主体身份做出的行为是行政行为，根据客观情况和依据法律，身份决定行为性质，行为性质反推其身份，这是执法、司法机关以及其他公权机关及其具体工作人员必须具有的认知识别能力。

　　三、竞买人资格限定条件的公平、公正、公开性评析

　　3.1无视法律的例外条款多半导致枉法判决

　　根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度，所以受让房地产开发用地的主体必然是具有房地产开发资质的企业，不可能是其他主体，更不可能是自然人。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《招拍挂规定》）也规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。上述两套法律法规配套适用，得出的结论是自然人不可以作为受让房地产开发用地的主体，因为国家至今没有直接可以授予自然人房地产开发资质的证书的规定和先例，但是自然人是否一定可以或不可以参加房地开发用地的竞买活动，上述法律和规章在例外条款中没有明示，所以难以一时断定。然而，例外条款指向的是特别的法律性的规定，特别法优于普通法，无视例外条款，不对例外条款的范围和内容加以阐述并予以适用，法院认为自然人可以在房地产用地竞买活动中享有当然的竞卖资格报名权或竞卖资格权，径直做出相应的判决，这样的判决很可能是粗糙枉断的。自然人什么情况下可以报名获取竞卖资格权，什么情况下不可以，都要看例外条款指向的特别法之具体规定，千遍一律认为可以，在逻辑思维上是错误的，在法律适用上是粗糙的，在审判结果上是非法的，很可能导致审判权对行政权正当依法行使的干扰，结果使人民的主权被表现得面目全非，法制的统一何在？

　　3.2法律事实要求主体在受让时具有特定资质

　　《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）》（在以下简称《实施办法》）第三条规定：国内外公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本办法的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营，其合法权益受法律保护。事实上，无论是国外的，还是国内的，在受让房地产开发经营用地时候，国家都有相应的市场准入法律制度，不符合准入资格条件的，不得受让房地产开发经营用地的使用权。至于开发资质的条件设置在报名时还是设置在受让土地时候，法律没有做出具体规定，这是留给下位规范性文件和文书的自由裁量权，事实上下位规范性文件自由裁量权并不自由，需要根据国家的法律、法规、政策、依据地方性法规，结合地方的实际，按照法定的程序予以制定和公布，必须展示高超的规范制定艺术。显然，受让时，受让主体必须是具有房地产开发资质的企业。在公告后，组织实施土地的出让活动不是一蹴而就的过程，在哪个时点，要求拟受让主体必须有房地产开发资质，全在于公告中的约定，违背公告的约定，擅自改变要求取得资质的时点，就存在程序上的不公正，给利害关系人带来不公平，失去《公告》之公信力，失去《公告》公开之意义，公然修改要约内容，与暗箱操作何异。

　　3.3特定资质条件限定与否都是合法公平的

　　土地出让活动是经过批准后实施的民事活动，对民事活动实施的程序性规定，只要不违法即可。江苏省政府办公厅《关于转发省建设厅等部门关于切实稳定住房价格促进房地产业健康发展意见的通知》（苏政办发【2005】55号）第七部分规定“不具备相应房地产开发资质的企业，不得参加商品房项目用地的招投标，不得从事房地产开发经营”的规定，并没有限制自然人参加挂牌或拍卖的竞卖活动，因为该条款限制的主体不是自然人，是企业，限制参与的活动类型是招投标，而不是挂牌或拍卖。基于严谨性的思考，和对法律原意的职业性恪守，可以得出结论，该条款为与本案无关条款。无论是当事人，还是法院，如果没认识到这一点，是很幼稚的。国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《房地产开发企业资质管理规定》相继对商品房开发用地的受让主体做出了资质许可的规定，受让主体必须企业，而不是自然人，并且是取得房地产开发资质的企业。既然自然人不可以受让房地产开发用地，不能取得购买权，当然地不具有报名资格，参与竞买活动。如果有自然人可以报名，那是《公告》做出的例外。《民法通则》规定的无民事行为能力的自然人肯定不可以从事购买活动，否则对相关民事活动相对人会造成潜在的合同缔结风险，如果相关当事人愿意接受并不对无民事行为能力的人造成不利后果，另当别论。类似而言，自然人没有相应的房地产开发经营许可资质，即没有相应的行为能力，是否一定能取得该能力，显然存在不确定因素，这些不确定因素是众多的，包括自然生理的、社会身份的变化等，让国家财产、人民的财产受制于的某个或某些自然人不确定的条件因素的制约中，是很不公平的，一旦政府预期的房地产重大目标不能实现，产生重大损失，那么允许自然人参与竞买土地的政府行为就有非法或过失之嫌疑。当然，某些房地产开发项目用地，允许自然人取得竞买资格，可能属于政府基于众多客观因素的考虑，以便达到某些预期公益愿望，自愿承受自然人资质能力获取与否的风险，是符合国家法律法规而做出的例外，而允许自然人在报名时至受让合同签订时的时段内，取得所组建公司的房地产开发资质。正如没有民事行为能力的人，缔结了合同，在履行合同时候，其恢复了民事行为能力，并追认了合同效力，合同依然还是要履行的。正如强奸行为人在遭到刑事责任追究时点前，已经和被强奸人结为伉俪，虽然违法，但是在法律处罚措施施与时候，往往会受到谅解。自然人有可能组建公司领取房地产开发资质，无民事行为能力的有可能达到或恢复行为能力，强奸嫌疑犯有可能在适当的期限内与被强奸人结为伉俪。自然人组建了企业，已经履行了相应的法定程序、领取了营业执照和相应的房地产开发资质，与自然人相比，政府更有理由信赖这样的企业之履约能力。《公告》中限制或不限制报名竞买人的房地产开发资质条件，只要其本身是按法定程序做出的，都是政府依法履行法定义务的方式。限定竞买资格人必须有房地产开发资质，是不违背《招拍挂规定》的规定：出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。

　　3.4政府给予的准备特定资质之机会是公平的

　　任何意欲从事房地产开发经营的自然人，在任何具体土地出让公告出台之前，总有组建房地产开发资质企业的合理机会，例如可以查阅政府公布的土地年度计划预知信息，领取相关资质证书，等待商机到来。政府一度地为出让土地做各项准备，自然人却怠慢于做出资质准备，通过法律诉讼的方式迫使组织实施出让活动的主体背离公告的原先“要约”条件，有违背民事活动中的诚信原则，有意欲参加强买之嫌疑。资质准备和竞买保证金的准备一样，都属于竞买准备，在一定程序时限内，没有达到《公告》的既定条件，是不可以获得竞卖人资格的。全国各地各有限定竞买人有开发资质条件或不限定竞买人有开发资质条件的诸多案例，在不限定竞买人房地产开发资质情形下，自然人可以报名获取竞卖人资格，但是成交后受让土地的主体必须是企业，如果该企业是法人的，那么法人属于自然人（竞卖人）之外的第三人。自然人可以自行组建企业或吸收他人共同组建企业，受让后，组建企业时候，他人如果就是竞争对手，没有充分的证据，有什么理由证实他们事先非法串标过呢，也许竞争后，才产生合作组建企业的欲望，并付诸实施，情况属于合法的还是非法的，难以鉴别。当然限定有开发资质的开发企业，也可能出现类似情况，但是养成正规品性而形成合法经营企业文化习惯的企业，更有利于政府在出让中把人民财产卖个好价钱，并降低交易风险。对诸多实际情况的考虑和对不法行为的尽可能地防控，是政府忠实于人民利益的体现，当然，也不排除政府受某些人私人欲望的影响非法背离人民利益的可能。政府设定或不设定竞买人须有房地产开发资质的条件是基于什么样的考虑并不重要，只要不违背法律法规的明文规定和没有违法之行实，履行了法定程序的《公告》就是合法有效的。县国土资源行政部门按《公告》要约的规定负责组织实施工作，是法定职能义务的履行，对外从事的是以出让土地使用权为目的民事活动，偏离公告要约的设定，在程序上必然会导致对潜在的土地受让群体不公平、对社会不公平。

　　四、审判原则在司法审判案例中的曲解及其辨析

　　4.1无视行政程序、歪曲公正、公平之本质

　　某中级人民法院在终审判决书中，有这样一段描述“根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，（除法律另有规定者外，）均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。本案中，乙公司不仅具有房地产企业的营业执照、而且报名时提供某建设局出具的关于乙公司的（房地产开发）资质证书正在办理之中的证明，一审期间诉讼期间其又取得某住建厅颁发的房地产开发企业的暂定资质证书,因此其申请参加国有建设用地活动符合法律、行政法规的规定”。

　　事实上，《公告》中的要约性规定：必须有房地产开发资质的企业才可以获得竞买人资格。这条，是按法定程序确定的，县国土部门执行时，如果无视这种约定，而作走样性安排，就是违背程序性约定而擅自行事。法院上述这段判词恰恰进一步证明了，在报名时点乙公司不具备房地产开发资质，县国土部门发出的《取消竞买人资格的通知书》是正确的。而法院之所能够得出相反的判决，是擅自将《公告》约定的报名时点后移，延伸至乙公司取得房地产开发资格时点，有司法干扰行政之嫌疑。另外，法院无视法规例外条款“除法律另有规定者外”，在判词略去此句子，出于什么考虑。这里不评述法官、法院的依法水平问题，但这样的做法是让社会不可思议的、是让法律不可思议的。退一步讲，类似地比方，假如《公告》不做房地产开发资质的限定，直接允许自然人参加。完全没有民事行为能力的人，是否可以当然地参加报名获得竞卖资格，按照法院的如此判法，应该也是可以的，那不是笑话。医疗机构只要出具个“某某神经病人正在康复之中的证明”，报名时点后的一段时间又奇迹般的康复了，再获得个“康复证明”就可以追认报名时点的竞卖资格了；未达到民事行为人年龄的，在报名后数日又达到了实施民事行为的能力，被剥夺治理财产权利的人，报名后数日后又刑满释放，获得购买财产的权利能力，所有的这些，就时点而言，这些人群按法院的判决方式，都可以如法炮制地获得竞买人资格的。这样的审判结果是让国家重大财产处置程序出于不定状态，牺牲全民的财产处置最佳时机，才算是公平。通过如此分析，擅自变更竞买人条件资质取得时点，是属于法官的主观臆断；略去相关条文句子，是对原文法条做“为我所用”的引证，断条取义，属于枉法和妄断。这样的主观判决，以伤害甲公司的机会利益为代价；以伤害程序的公平为代价；以伤害法律的严明为代价；以伤害国民的财产处置机遇为代价，背离程序法、违背实体法，为乙公司求得“为我所用”的公平，显而易见！

　　4.2以事实为依据、以法律为准绳之审判原则的滥用

　　按照《法官法》第七条第二款规定，要求法官：　审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法。这里主要评析“以事实为根据，以法律为准绳”。

　　4.2.1以事实为依据，但是对事实曲解。第一个事实，《公告》是履行了法定程序做出的，在程序上是合法的，其中的限制竞买人资质的要约条款是不违法的，并没有不依法之嫌疑，是对不特定的公众发出的，所以没有伤害任何当事人法定的权利和利益，如果说伤害，那是做背离法律的主观臆想，这点上文已有评析，至于第二个事实，县国土部门做过类似的案例，即在类似《公告》中要约限定竞卖人必有具有房地产开发资质的条件之情况下，曾经多次接受过携带“房地产开发资质正在办理之中的证明”的企业报名，但是按照《合同法》上规定，没有当事人提出异议，也没社会提出异议，则导致了要约的事实性变更，这样的情况，是不违背行政上的实体法和程序法的，因为行政法不得迫使当事人一定要享受提出异议的权利，所以民事约定性变更，只要取得社会性认可、具体当事人的认可，没有任何“公法”是可以阻止这样的认可的或漠不关心的，在法律实施机理上是和谐的，这样的法律，无论是行政法，还是民法。本案中，甲公司不放弃对乙公司的竞买人资格提出异议的权利，阻止了《公告》要约中对竞买人资质条件约定的变更，以便保护其机会利益，是合法的，是正当的。

　　据此，本应以事实为根据，结果偏离了法律事实，不用法律的眼光看事实，是法官办案之大忌。电线杆之所以成为电线杆，是因为有电线，电工不看看，不管三七二十一，爬上无关的广告牌子杆，修电路，是可笑的。理由是：本人是电工，认得出那是个杆子；本人是法官，认得出那是事实。

　　4.2.2以法律为准绳，但片面肢解法律。法律的适用，是以对法律体系的熟谙为前提，法律体系中有行政法、有民法等诸多法律，在判决案例中，做“见行不见民”的安排，受着“见木不见林”的思维方式和操作方式的束缚，无视法律体系的配套运用，只注重公法适用，做地道的“行政法官”，但是本案即便适用行政法，也是歪曲的；不管是民事案件，还是行政案件，进入了行政庭的，就算是行政案件，在处理行政案件时，无视民法对客观事物的安排，这样的法官基本法律应用素养让人深思。口腔科医生，痔疮病人进来，按口腔溃疡的方式去处理，荒唐得部位不清，连共性的病情认定和皮肤病的用药套路都拈不清，空有一本医师职业证书。说这些，不是说笑话，没有任何偏见，这里只想浅显表明这样的事实：此案件中，法官、法院类似地这么去做了案子审判，扰乱行政，失去了审判机构自身存在的正面意义。

　　4.2.3肢解或“武断”法律体系必将有损公正

　　绳是什么，百科词目解释为：由两股以上的棉、麻、棕等纤维或金属丝绞合而成的条状物；绳墨的解释：木匠工具。用绳染墨在木上弹直线。比喻规矩法度：引绳墨，切事情，明是非。但是此案中，法官不但民行不分，而且剥“绳”成“股”，断“系”取“线”，断“线”取“章”、断“章”取“条”、断“条”取“义”。法律何在，“大象”何在！—“庖丁解法”，游刃有余！背离程序法的价值，背离实体法之宗旨。

　　程序的内在价值是指程序独立存在的价值，程序的外在价值是程序实现实体法价值的价值，包括秩序价值和公正价值。江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）第五十八条规定：“ 因城镇国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等引起的经济纠纷，按有关土地管理、城市房地产管理和经济合同等方面的法律、法规的规定办理”。显然，要求处理相关纠纷时适用法律、法规，当“行”则“行”，当“民”则“民”，民行结合。行政执法的、司法审判的、作为民事主体时的国家机关以及其他民事主体当事人，都应该根据法律对主体的不同要求，即依法或不违法行事，而追去公平与正义或谋其正当的利益，不该无视这条的规定。

　　4.3对法院认为取消乙公司的竞卖资格所导致的后果评析

　　某中级人民法院在判决书中指明某国土局发出的《取消竞买人资格的通知书》有如下后果：

　　4.3.1后果一，“剥夺乙公司作为中华人民共和国境内法人享有的取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益；”

　　评议：按照《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度。所以取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益的企业必须有房地产开发资质。取得资质的时点，只要在企业取得土地使用权时点前，到底可以前移到哪个时点，在于公告的约定，只要约定是合法的，必须依照法定程序进行，否则就会给利害关系人和社会造成非法性伤害。本案中，法院、法官主观地移动时点，行政执法程序的公平何在，审判的实体法律依据何在？

　　4.3.2后果二，“某国土局未给予行政相对人陈述、申辩权、行政程序违法；”

　　评议：国土资源管理部门是行政机关，从公法讲不错，但是国土局代表政府处置财产，从事民事活动时，在私法上，只能是民事主体。本案例中，没有违背政府的《公告》约定，所做出的取消通知书，只能是民事行为，是按照政府行政行为做出的民事要约规定行事。相反，如果，取消通知与《公告》约定做出走样，就可能是行政行为，越权行政。县长回到家中，处理家务事情，就是儿子，就丈夫，就是父亲。把行政机关适时的向民事主体回归，在这个问题上，法官、法院必须清晰明了。把民事那件当成行政案件，与判决儿子、父子、丈夫在家中当县长无异。

　　4.3.3后果三，“违反行政执法的统一以及公平、公开、公正的行政法原则；”

　　评议：国土资源管理部门在以往案例中，变通《公告》对竞买人资格的约定，接受待取得房地产开发资质的竞买人报名，国有资产利益最大化的原则，没有违背，反而得到最大化实现，这样的做法是有瑕疵的，但是以往的利害关系人没有提出异议，构成了民事要约的合意变更。法律不阻碍当事人放弃权利，也不强迫当事人去享受权利。所以，利用以往的案例，根据相关的行政执法原则，判决此案，是见“行”忘“民”。如果不是上述合意，那么随着时间的推移，情势的变迁，被伤害法律关系的久远不复，也构成了对国土资源管理部门“变通”执行《公告》之行为的容忍。以前利害关系人容忍了，或不在意了，也通过判决方式间接地要求此案中的甲公司亦予以容忍，这是什么样的法律道理。假如做司法审判时，运用丧智之理，不是理智，理智都没有了，偏离了人之正常，何谈法官、法院解法行律。

　　4.3.4后果四，“以行政职权不当限制公平竞争，使两家以上公司公平参与竞买土地使用权转变为仅有一个公司参与的土地出让活动，这种做法不符合国有土地使用权出让、转让制度、损害公平竞争秩序。”

　　评议：这里不赘述判决书用语的规范和严谨问题，直说，违背程序何以带来秩序，没有秩序了，何以带来公平。报名程序履行结束前，公平是对不特定的资格群体的，程序结束后，公平则特定到符合报名资格的群体，只有一个符合报名资格条件的人时，公平特定到报名人单个体，进而在买卖双方契约活动中依法实现。以伤害甲方公司的市场机会利益为前提，求得公平，是非法的，非法的公平不是公平，失去了公平的内在涵义。本案中，结果显然是为乙公司求得公平，事实上不是公平之本意，是私平，因私而平，违背《公告》的要约程序，最终是平不了的。

　　五、结论

　　法律根植于人民的意志，法制本身就是统一的，要求行政权和司法审判权的行使结果必须具有一致性，否则让社会无所适从；司法审判权行使过程中，臆解法律，肢解法条，曲解事实，妄定诉讼类型，使行政权力的正当行使遭到司法审判权的主观地、非法的干涉，必定扰乱国家权力体系的运行，破坏法制的统一；人民行使国家权力的机关应当责无旁贷地予以督促和纠正，让人民处于一个令人幸福的国度中生产和生活，在经济活动中得到真实不虚、无上比拟的公平、公正待遇。——惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。




【作者简介】
张志诠（1969-），男，汉族，江苏海安人，华中科技大学社会学系2007级在读博士，海安县土地市场服务中心高级经济师，海安县企业法制工作协会会长，南通市仲裁委员会仲裁员,美国联邦调查局犯罪学专业访问学者，意大利环境领土与海洋部生态学专业访问学者，业余从事不动产经济法律以及定位测绘技术研究，荣获过中国人解放军总参谋部授予的国家科技进步成果二等奖，发表经济与法学论文数十余篇。座右铭：一生只向真理低头！


【参考文献】

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[3]黄河：《房地产法(修订版)》中国政法大学出版社，1999版，47。
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[6]法学前沿编辑部：《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。
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