【出处】《甘肃政法学院学报》2009年第2期
【摘要】行政诉讼审查标准是人民法院针对被诉的行政行为进行审查判断并作出裁判时所应遵循的标准，是人民法院裁判具体行政行为合法性和合理性所依据的尺度。我国现行的行政诉讼审查标准存在明显的缺陷：不分问题的性质，都采取了统一的严格的标准；以合法性审查为基本原则，以合理性审查为例外；程序审查中仅以法定程序为准，不考虑非法定程序。随着行政机关被赋予更广泛的行政管理权，这种审查模式越来越不适应我国依法治国的实践与理念。因此，应当重构我国行政诉讼审查的标准，即区分事实问题与法律问题建立灵活适当的审查标准，确立合理性审查标准，全面引入正当法律程序标准。
【关键词】行政诉讼；审查标准；合法性标准；合理性标准
【写作年份】2009年


【正文】

　　行政诉讼的审查标准就是人民法院针对被诉的行政行为进行审查判断并作出裁判时所应遵循的规则，是人民法院裁判具体行政行为合法性和合理性所依据的准则或尺度。这既是一个极其重要的问题，也是一个非常复杂的问题。说它重要，是因为行政诉讼审查标准作为司法机关审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，直接影响着被诉的行政行为的合法性、公正性与权威性，说它复杂，是因为行政案件的多种多样，难以设定一个固定的、具体、详尽的标准。因此，研究并确立一个科学的标准就成为行政诉讼法学的重要课题。

　　一、制约行政诉讼审查标准的因素

　　要正确地确立行政诉讼的审查标准，必须首先全面地分析制约审查标准的各种因素，根据这些因素的需求来确立审查标准。笔者认为，制约行政诉讼审查标准的因素有以下几个方面：

　　第一，司法权与行政权的分立与制衡原则。权力分立是指立法、司法、行政三种国家权力分别由不同的机关掌握，各自独立行使、相互制约的制度。现代意义上的分权学说由17、18世纪资产阶级启蒙思想家洛克首创、孟德斯鸠完成的。洛克指出：“如果由一些人同时掌握行政权和执行权，就会对人性的弱点一一攫取权力构成巨大的挑战，他们会利用手中的立法权和行政权使自己不受他们制定的法律的约束，并在立法和执法时，以他们的私人利益为依据。”[1]孟德斯鸠也指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方休止。”[2]如何防止权力的滥用，孟德斯鸠进一步指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”“行政必须与立法相分离，……审判必须与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治的核心。”，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一，法官便将有压迫者的力量。”[3]在这种思想的指导下，现代西方宪政理论通常把国家权力分为立法、行政与司法，并通过它们的相互制衡来限制权力的滥用，以保障公民的基本权利。尽管我国宪法没有三权分立的原则，但我国宪法明确规定了权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关的设置及各自的权限范围。《中华人民共和国宪法》第3条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”由此不难看出我国的政治制度并不排除国家权力的分工与监督。因此，法院要通过司法审查监督控制行政权的行使，使行政机关依照法定的目的和条件行使职权，保护公众的合法权益不受侵犯。

　　第二，行政法治原则。在民主政治下，一切国家权力来自人民，一切行政权力来源于法律的授权，政府必须服从人民的意志，遵从法律的支配。因此，在民主政治条件下，行政权的行使必须遵循行政法治原则，这一原则要求行政机关只能行使法律授予的权力，并且必须依据法律规定的条件行使权力，违反法律就要承担一定的法律责任。需要说明的是，现代法治理念正在由形式法治向实质法治发展，因此，依法行政不仅要求行政活动符合现存的成文法规定，而且要符合法的原则和精神。由于现代社会的复杂性和立法者认识的局限性，以及“不确定法律概念”[4]的存在，行政机关行政的自由裁量权越来越大。一方面，为了防止行政机关滥用自由裁量权，就要通过司法审查控制行政自由裁量权的行使，另一方面，还要防止司法机关过度干预行政活动，甚至以司法权取代行政权，必须确定科学的司法审查标准，以评判行政机关具体行政行为是否合法或合理。

　　第三，司法最终解决原则。司法最终解决原则是指法院在依法独立行使审判权的过程中，对各种法律上的争议享有最终审查权和最高的裁判效力。因此，法院对行政争议也有权作出具有终局效力的判断，该判断对行政机关和行政相对人都具有法律上的效力。行政诉讼制度的建立正是司法最终解决原则的具体体现，行政行为本身一经作出就产生了法律效力，之所以要接受司法权的最终判断是由行政行为的性质以及司法机关的性质所决定，一方面，行政行为具有意志性，是在行为主体的意志支配下有目的作出的，现实的复杂性和行政人员认知能力的有限性，使得行政行为的作出不可能是绝对正确的。另一方面，行政机关及其公务员作为行政权力的拥有者，一旦掌握权力都有滥用的可能，要解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，就要寻求一种科学的纠纷解决机制。英国古老的自然公正原则告诉我们，任何人都不能做自己案件的法官，因而“解决纠纷的最基本的要求就是将纠纷交由一个与双方当事人均无关系的机关或组织裁决。惟此，纠纷才可能得到公正的裁决。”[5]纠纷要得到公平的裁决，运用司法程序成为最佳选择，因为司法程序中蕴涵的司法独立原则、平等原则、公开原则、回避原则、辩论原则等无不体现了公正解决纠纷的基本要求，因而“在真正意义上，法院是有效政府的需要与个人利益之间平衡的最终裁判者。”“司法最终裁决是保障人民利益的需要，是使人们免受违法行政侵害的最后一道屏障。”[6]

　　第四，行政诉讼的立法遵旨。首先，就行政诉讼产生而言，其首要遵旨在于为普通公民提供一条对抗行政权力、维护自身合法权益的司法途径。其次，对于行政机关而言，一方面，行政诉讼具有监督和纠正违法行政的功能；另一方面，又具有维护行政机关依法行政的目的，保证行政机关能够高效地完成行政任务。这两个方面相伴相生，但存在差异。前者以保护个人权利为重心，后者旨在维护良好行政、正当行政。[7]正因为这样，我国行政诉讼法第一条开宗明义地规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。可见，我国的行政诉讼目的不是单一的，既要保护公民、法人和其他组织的合法权益，还要维护和监督行政机关依法行使行政职权。”特别是维护的目的不可忽视，不能为了监督的目的而损害行政活动的质量与效率。

　　二、两大法系的代表国家的司法审查标准及其对我国的启发

　　（一）在美国，法院的司法审查高度重视对公民权益的保护，但同时法院不得影响到行政机关的行政效率。司法审查保护公民权益与不影响行政机关的行政效率是两个相互冲突的目标，因此，司法审查的标准必须平衡各方面的利益。这一标准的确定中受到行政机关和法院权限分配的原则、法官的态度、被审查问题的性质、法官对行政机关的信任的程度、对行政决定的赞成程度、法官审查的能力以及行政决定影响公共利益和当事人利益的程度等各种不同因素的影响。因此，美国的审查标准基本上是一个弹性的标准，即这一标准不是一个固定不变的范围，也不是一个绝对精确的范围，该标准的特色是灵活适用。

　　行政机关能够采取的行政行为种类和形式是十分多的，但是任何的行政行为都建立在行政机关对该行为的法律结论和事实裁定的基础之上，所以法院主要针对这两个问题进行别审查。区分事实问题和法律问题，对它们采取不同的审查标准是美国行政诉讼的主要原则。对法律问题的审查，由法院组织法律专家进行。法律知识是法官的特长，法院对法律问题的审查的范围和决定的权力比较大，甚至可以用法院对法律问题的结论代替行政机关的法律结论，这是美国行政诉讼的传统原则。但对于事实问题的审查则是用另一种标准，事实问题的正确裁定需要专门的知识和经验，这是行政机关的特长。二十一世纪行政的特点之一就是技术性高—比如对于专利的认定。法官不懂行政方面的专门知识，司法审查中遇到行政的专门问题时，法官一般尊重行政机关的判断。法院对于事实问题一般尊重行政机关的裁定，不能用法院的意见代替行政机关的意见[8]。

　　（二）英国司法审查标准总的原则是“越权无效”，法院既要审查行政机关的行政行为是否超越议会授权的明确界限，也要审查行政行为是否违反议会授权时所暗含的保障与要求。主要的标准形式有[9]：1．违反管辖条件；2．违反明确的法定程序；3．不正当委托；4．不合理；5．考虑了不相关因素；6．不适当的动机；7．违反自然公正；这是由普通法在长期的发展演变过程形成的原则，根据这一原则要求：任何人都不应当成为自己案件的裁判者；未经公正的听证程序，任何人不应受不利处理。违反上述要求的，即构成违反自然公正。8．案卷表明错误。

　　（三）法国的行政诉讼最主要的就是越权之诉。越权之诉的审查标准在法国分为审查的范围和审查的程度。前者指的是对越权的情形按一定的标准分类，在对行政行为进行审查时按不同的分类标准进行审查；后者指的是行政法院对行政行为采取什么程度的审查。传统上法国将对行政行为的审查标准分为四类。

　　1．无权限。按照依法行政的行政法基本原则的要求，一切行政机关都只能在其权限范围内活动。行政机关超越其权限范围以外活动，因而侵犯其他机关的权限，或者行使其不具有的权限时，称这一活动为无权限。在法国，如果行政行为被行政法院认为无权限且没有例外情况，那么行政行为一般会被撤销。2．形式上的缺陷。形式上的缺陷指的是行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序。这些形式一般来说是由法律、法规或者法律的一般原则所规定的。3．权力滥用。权力滥用是指行政机关的决定，虽然在其权限范围以内，但不符合法律授予这种权力的目的，从而成为越权之诉的一项撤销理由。4．违反法律。违反法律是指违反全部的法律而言，不以成文法为限。不仅违反法律本身就是违反法律，适用法律错误也是违反法律。行政决定违反法律可以分为三种情况：其一，行政决定标的直接违反法律，指的是行政决定的内容违反它所应遵守的法律的规定，是典型的违法情况；其二，行政决定的法律根据错误，指的是行政决定由于适用法律错误，从而没有正当的法律根据；其三，行政决定的事实根据不符合法律规定，主要指的是事实的根据实际不存在，事实的性质不符合法律的规定，事实的性质虽然属于行政机关的自由裁量权但是行政机关在行使自由裁量权时犯有明显的错误[10]。

　　（四）德国的审查标准体现在德国的诉讼种类中，在德国，不同的诉讼种类有不同的审查标准。概括而言有[11]：1．违反程序与形式。由于普通法没有规定行政机关行使权力时违反程序与形式要件的法律效力，因此，要以法院判断为准。如果法院认为该要件是强制性的要件，违反该程序与形式就构成撤销行政行为的理由。2．无权限。某个人没有被任命于某职位或者已经暂时停止了该职位而作出的决定，属于无权限。此外，由于行政机关的代理人因其个人利益与偏见而被禁止参与某个行政行为，如果他人仍然参与该行政行为，也属于无权限情形。3．超越管辖权。这一情况主要包括：超越属地管辖权；超越实体管辖权，如上级行使了下级的权限或下级行使了上级的权限，一个行政机关行使了其他行政机关的权限等。4．实体暇疵。这是有关一个行政行为的内容和实体的瑕疵。主要包括：法律瑕疵，如行政机关要求他人实施违法行为，实施了在法律上不可能实现的行为，要求个人实施根据私法规定所不能实施的行为，要求个人实施应由第三人或政府机构同意所决定行为；事实瑕疵，违背善良道德；行政行为本身内容不清楚和不明确；错误的方法，如个人利用欺诈、贿赂、强制手段获得的行政决定，或者行政机关本身可能使用错误立法实现一个合法目的。5．超越自由裁量权。行政机关实施了根据某些授权法明显是无权限的行为，或者做出了一个在授权法范围内不会期待的决定，或者行政机关未行使自由裁量权等情形，属于超越自由裁量权的行为。6.滥用自由裁量权。行政机关必须遵循合理性原则，即行使自由裁量权应当遵守适当性原则、必要性原则，否则构成滥用自由裁量权。7．不确定的法律概念。对于诸如“公共利益”、“需要”、“紧急情况”等这些不确定的概念行政机关都在适用，行政机关对这些不确定的法律概念的解释与使用可能会导致行政机关的专权，但行政法院具有最终地解释裁决权，它可以审查某一个行政机关是否正确解释适用于某一个法律概念。而且，行政法院的大多数判例明确地结论是：对于不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查。从上面对外国行政诉讼审查标准的描述可以发现一些国外在规定行政诉讼审查标准时的一些有益的经验，这些有益的经验对我国正在进行的行政法制建设是大有裨益的。

　　（一）审查标准由形式法治发展为实质法治。

　　法治是一个缓慢的生成的过程，在对法治的追求中有两种倾向：一种是形式法治，一种是实质法治。形式法治崇尚的是法的形式的合理性，而不重视法的正当性功能；实质法治不仅重视法的形式的合理性，而且也重视法赖以发挥作用的民主、人权和权力制衡的正当性价值背景。形式的法治是追求一国的法治体系的完善，要求严密的成文法体系存在。而实质的法治是以追求正义为目的的一种法律体系，在正义这一目的要求下，实质法治要求不得拘泥于成文法，要广泛依靠法律原则等体现法治正义精神的规定来实现正义。

　　西方国家的司法审查经历了一个由形式法治到实质法治的过程，例如，法国在其最初对行政诉讼的审查标准依据的确立上是采取形式法治的，即法院对于行政行为的审查标准的确立必须严格依照现有法律的规定。但是随着社会的发展，法国行政法院认识形式的法治是难以对行政机关的行为进行审查的，因而在上个世纪的四十年代中期法国最高行政法院提出“法的一般原则概念”。法的一般原则是指具有法律效力的不成文法则，它们如同成文法律一样，能够拘束行政机关。法的一般原则有的显示在法条之中，有些根本没有在任何成文法中存在，如法官不得拒绝裁判原则。通过引入法的一般原则概念，法国的行政诉讼审查标准基本上实现了由形式法治向实质法治的转变。反观我国在审查标准的确立依据上基本囿于形式法治，对于审查标准注重成文法中是如何规定的，而不能把具体的行政行为与行政法治的精神结合起来灵活的进行审查。

　　（二）采取弹性的审查标准赋予法官在审查标准上的自由裁量权。

　　上述各国在审查标准上基本都存在一定的弹性，这样以弹性的审查标准来适应不断发展变化的行政问题。而审查标准的弹性大都是因为法律赋予法官的自由裁量权而至。

　　目前美国的司法审查标准十分灵活，在不同的情况下、不同的案件中可以宽松也可以严格，只要符合法律的正义要求即可。之所以美国司法审查的标准是如此充满弹性，是因为法官在司法实践中有大量的自由裁量权。如美国对行政行为的审查标准有一个“实质性证据”标准。实质性证据标准要求法院在审查中必须尊重行政机关的权限，只审查行政机关对于证据的判断是否合理，即是否有实质性证据支持。如果行政机关对于证据的裁定合理，即已经满足司法审查的要求。但是在美国的司法实践中“实质性”一词没有固定的意义，随使用的情况不同而不同。在法国的完全管辖之诉中法官也具有大量的自由裁量权以便于对审查标准弹性掌握。

　　（三）采取复杂的体系化的审查标准。

　　从各个行政法发达的国家来看，各国基本都采取了一个复杂的体系化的审查标准。德国、英国等国的审查标准动辄十几个，十分复杂，个标准之间又是相互有一定的冲突与妥协，从而形成了一个体系化的审查标准系统。在历史上，这些国家并不是一开始就采取这一复杂的体系化的标准的，是随着行政法治的发展才逐渐成为复杂体系的。复杂的审查标准体系可以适应日益复杂的行政活动。单一的审查标准难以适应行政的发展，不利于对行政相对人提供权益保障。而我国的合法性审查的标准相对简单不成系统。

　　（四）审查标准针对不同的行政行为有不同的宽严程度之分。

　　这一点在美国和法国表现得尤为突出。美国的实质证据审查标准，专横、任性滥用自由裁量权审查标准以及重新审理审查标准针对不同的行政行为有不同的审查程度。采取不同程度的审查标准的基本原则是行政行为越正式越严格遵守法律规定的程序做出，就越不可能对性对人的权益造成法律不允许的侵害，那么法院对该行行为也就审查的越宽松。在法国考虑到对行政机关的经验以及自由裁量权的尊重，对于属于行政机关的专门知识或经验的决定以及属于行政机关自由裁量权的事项，行政法院在审查时都采取比较宽松的审查标准，以利于行政行为的效率。相比较而言，我国的审查标准僵硬，上下一致对所有的行政行为都采用同一标准。

　　三、我国行政诉讼审查标准的缺陷分析

　　我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准的基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[12]根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，学术界将我国司法审查的标准概括为合法性标准与合理性标准两个方面，并以合法性审查为主，以合理性审查为例外。其中合法性标准包括主要证据是否确凿、充分、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否不履行、拖延履行法定职责；合理性标准包括是否滥用职权、是否处罚显失公正。

　　应当说，我国《行政诉讼法》所确定的司法审查标准，基本上适应了我国司法审查制度刚刚起步的现实，对于有效制约行政权的行使，保障公民、法人或其他组织的合法权益发挥了积极的作用。但是，我国行政诉讼审查的标准并不是没有问题的，结合我国的司法实践，我国行政诉讼审查标准存在的问题主要有以下几个方面：

　　（一）行政诉讼审查不分案件性质，均采用了全面、严格的审查标准，缺乏适当的灵活性。

　　对事实问题的审查，我国《行政诉讼法》规定了非常宽泛、严格的审查标准，即主要证据是否确凿、充分，它包含着对证据质与量两个方面的要求。它要求法院不仅要对承担举证责任的人提供的证据进行全面的审查判断，而且必要时可以主动收集证据或要求当事人补充证据；不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。这一审查标准是我国职权主义诉讼模式追求客观真实与实事求是的诉讼理念的产物。对于法律问题，我国《行政诉讼法》也规定了严格的司法审查标准，如适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序等。“在我国司法实践中，法院对行政行为法律适用的审查标准应归为严格标准，法院往往是用自己对法律规范的理解和选择来衡量行政机关对法律规范的适用，在此基础上作出合法与否的判断。”[13]

　　对行政行为的事实问题与法律问题实施严格的、同等强度的司法审查，其弊端也是明显的。一方面混淆了行政权与司法权的本质区别，致使法院通常要以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断，另一方面也不利于发挥行政机关与法院的各自优势，不利于提高诉讼效率和调动行政机关的积极性。而实际情况是，由于行政事务的专业性、技术性、政策性等特点，决定了在很多时候法院对事实和法律的认辨能力并不一定比行政机关高明。因此，对法律问题与事实问题进行适当区分，确立灵活的司法审查标准，便显得尤为重要。

　　（二）对行政行为的程序审查仅仅局限于“法定”程序的审查。

　　根据《行政诉讼法》第54条的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就仅把法定程序作为行政诉讼程序审查的标准。我国《行政诉讼法》对行政行为合法性的审查的标准存在某种形式法治的倾向。法院在审查行政行为之时，只就法律要求进行合规则式的判断审查，无法保证行政行为实质意义上的公正与合理。形式法治主义的表现就是在司法实践中的法条主义，即对法律的适用仅仅局限在对法律的形式性理解上，而不考虑法律的正义与价值。行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序。《行政诉讼法》把法定程序作为司法审查的标准，表明法院对于没有违反法定程序但是违反了非法定程序的行政行为不能撤销。目前，在我国司法实践中，违反非法定程序的现象还是比较普遍的，这主要是因为我国现行行政程序立法极不完善，除了《行政处罚法》、《行政许可法》规定了行政处罚与许可行为应遵循的程序，其他大多数行政行为尚缺乏严格的程序性规定。例如，在刘燕文诉北京大学不予授予博士学位一案中，被告是依据1981年的《学位条例》作出的决定，这一条例就根本没有听证、说明理由等保护学生权益的程序，因此，被告认为自己没有听证、也没有说明理由是不违背法定程序的，但是这明显地违背了正当法律程序的要求。实际上，即使将来我国制定了统一的行政程序法，由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然会有程序方面漏洞。因此，如果仅以法定程序作为行政诉讼审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。

　　（三）重视对行政行为的合法性审查标准，但忽视合理性审查标准。

　　从《行政诉讼法》第54条的规定来看，我国司法审查的标准既包括合法性标准，也包括合理性标准。但是，我国《行政诉讼法》关于合理性标准的规定并未受到应有的重视。这既有《行政诉讼法》立法缺陷方面的原因，也有司法机关过于自抑的原因。(1)以合法性标准排斥合理性标准。我国《行政诉讼法》第5条的规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，这就确立了我国行政诉讼的合法性审查原则。这一规定造成一种普遍的误解，认为法院对具体行政行为只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这就造成《行政诉讼法》第54条规定的合理性审查经常处于虚置状态。(2)缺乏合理性审查的明确标准。虽然《行政诉讼法》规定了“滥用职权”与“显失公正”这两大标准，但尚无缺乏明确的立法解释或司法解释，对于什么是“滥用职权”，什么是“显失公正”还缺乏明确的界定，这对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，这两大标准就过于抽象与笼统，不具有可操作性，因此经常处于被束之高阁的境地。譬如，从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也很少见。(3)合理性标准适用范围狭窄，显失公正标准只能适用于行政处罚领域。但是，在行政执法领域，并不仅仅在行政处罚领域才存在合理性问题，在行政许可、征收、裁决等行为中同样存在广泛的自由裁量权，而且自由裁量权日趋膨胀，因此，现行的合理性审查范围明显过窄，不利于法院发挥应有的作用，也不利于维护相对人的合法权益。

　　四、我国行政诉讼审查标准的完善

　　针对上述问题，我国应在借鉴国外司法审查标准有益经验的基础上，对我国现行的行政诉讼审查标准予以完善。

　　（一）区分事实问题与法律问题，确立适当灵活的司法审查标准。

　　司法审查标准作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，既不能过于宽松，也不能过于严格。因此，笔者认为，司法审查标准必须结合行政案件涉及问题的性质，灵活的予以确立。一般说来，对于一个案件，它既可能存在事实问题，也可能存在法律问题。对于事实问题，“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”[14]另一方面，法院也不能完全放弃对事实问题的审查。对于法律问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查。对于涉及公共政策的选择、技术性法规的解释等问题，只要行政机关的判断在法律规定的范围之内，法院应给予相应的尊重，不得以司法权代替行政权随意否定行政机关享有的自由裁量权。但是，法院在许多情况下，尊重行政机关对法律问题的判断，并不表明法院放弃了对法律问题的最终决定权，它只意味着法院可以认可行政机关对法律问题的判断，最终决定权仍由法院掌握。[15]对于既涉及法律、又涉及事实的问题，法院应当发挥其司法能动性，对于重要的社会公益性、专业性、技术性强的问题可以作为事实问题进行审查；对于其他问题，可以作为法律问题进行审查。对于一些本身并不直接为相对人设定行政法上的权利义务的行政行为来说，法院应重点审查该行为的法律问题。如房产登记行政行为、行政裁决行为等；对于一些基于行政机关的意思而产生并对相对人直接设定行政法上权利义务和行政行为来说，法律应重点审查该行为的事实问题。如行政处罚行为等。当然，法院对法律问题与事实问题的审查态度并不是机械的，而是要根据具体的情况，适当分开，灵活地加以运用。

　　（二）引入正当程序的司法审查标准。

　　如前所述，我国现行以法定程序作为行政诉讼审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，我们可以借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当法律程序标准。正当法律程序的主要内容有：(1)行政机关的信息公开，还应同时赋予公众阅览卷宗权。(2)听证。听证程序是正当法律程序的中心，听证的主要功能在于由程序发现真实，确保行政机关公正作成决定，保障并实现当事人的权利，同时建立公众与机关间基本的信赖关系。(3)陈述意见。当事人意见陈述除了在听证程序中规定外，行政机关在作成行政行为时为避免专擅，原则上亦应给予当事人陈述意见的机会。(4)说明理由。在一些作出对相对人权利义务产生影响的行政行为（尤其是事实行为）时，应当说明理由。

　　（三）确立司法审查的合理性审查标准。

　　随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政自由裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政自由裁量权的行使造成不应有的损失，由此，合理性标准便应运而生。在对行政自由裁量权的司法审查中，合理性标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。确立合法性审查还是合法性与合理性相结合的标准体现了对行政诉讼审查的深度。从法的正义、理性的价值出发，我国应当扩大合理性审查标准的适用范围，加深行政诉讼审查的程度，使合理性也成为与合法性标准相并列的行政行为审查的基本标准，也是我国行政法治发展的根本要求。当然，必须指出的是，合理性标准的确立并不意味着司法机关可以对自由裁量行为进行无限度的司法审查，而是存在程度的问题。一方面，对自由裁量行为合理性审查的目的不是要以司法权替代行政权，而是制约行政权。合理性审查之所以必要，是“由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，[16]尽可能不做不合理的事情。那种认为合理性审查就是要由司法机关寻求最合理、最完美行政决定的思想是不实际的。

　　对自由裁量行为合理性审查的程度问题应当通过合理性标准的具体化来体现。也就是说，对自由裁量行为能够审查到什么程度，取决于合理性审查的具体标准的确立，笔者认为，对合理性问题审查具体应包括以下几个方面：(1)行政裁量行为是否符合法律的目的。(2)行政裁量行为对法律的解释是否符合法的原意。(3)行政裁量行为是否符合法的授权目的，是否出于合理的正当动机。(4)行政裁量行为是否符合法的公正原则。(5)是否遵循先例。为了增强合理性审查的灵活性，我国还应尽快建立判例法制度，以适应行政案件多样化、复杂化的要求。




【作者简介】
姬亚平，单位为西北政法大学行政法学院。


【注释】
[1][英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第35页。
[2][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154页。
[3]同前引[2]，第156页。
[4]“不确定法律概念”由德国行政法学者提出，是指制定法中某些意义模糊的法律概念，这些概念从不同角度会得到不同的解释和理解。例如公共利益、可靠性、紧急情形等。
[5]张树义：《冲突与选择—行政诉讼法的理论与实践》，时事出版社1992年版，第50页。
[6]同前引[5]，第53页。
[7]杨伟东：《行政行政行为司法审查强度研究析》，中国人民大学出版社2003年版，第42页。
[8]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第679-715页。
[9]张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第670页。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第671—707页。
[11][德]佛里的赫尔穆·胡芬：《行政法学总论》，莫光华译，法律出版社2003年版，第211—338页。
[12]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第369页。
[13]杨蔼、陈良刚：《WTO与我国司法审查标准》，载《比较法研究》，2002年第2期。
[14]同前引[8]，第685页。
[15]周汉华：《论行政诉讼中的法律问题》，载《中国法学》，1997年第4期。
[16]同前引[8]，第566页。