【出处】中国法院网
【关键词】亲属拒证权；缺失；构建
【写作年份】2009年


【正文】

　　亲属拒证权[1]作为拒证权制度的一种，在两大法系的法律中都有明确规定，它是亲属关系证据规则的重要组成部分，其主要目的在于维护家庭和社会的基本秩序、体现法律的人性化，从而实现国家法律的稳定和发展。但是，由于历史因素的影响，我国在立法和实践中强调国家利益的无限至上和公民个人利益应当服从于社会整体利益，导致该项制度在我国的长期缺失。所以，审视我国亲属拒证权制度缺失的现状及其弊端，进而补正我国的亲属拒证权，对于构建和谐社会、推动法治进程具有重大现实意义。

　　一、亲属拒证权制度的价值基础

　　亲属拒证权是现代法制国家刑事诉讼制度的重要组成部分，是现代庭审制度的基本要求和保证司法公正的有效举措。深入认识亲属拒证权制度的价值，有助于立法的完善和司法的推行。

　　（一）亲属拒证权体现法律的人性化

　　法律以人的行为和社会关系为调整对象，法律制度的产生和发展是为了正确引导人们的行为和维护社会秩序的稳定。很难想象，如何让一个社会个体明知自己的家庭成员会坐牢甚至被判死刑，却仍然深明大义地提出相关的证据来证明其罪行；为了实现社会的公平与正义，却泯灭了自己的至爱与亲情，这样的法律和个人难免与我国的社会伦理价值观相抵触。“法律不强人所难，徒法不足以自行，法律的实现有赖于人们的遵守和服从。”[2]真正的善法在于它被广泛的遵守和实行，否则设计再完美的法律也终将是一纸空文。但是，长期以来我们主流的道德意识一直提倡人人去私心、存公道，培养公而忘私的义务本位精神。在刑事诉讼中，为了发现案情真相而让妻证夫罪、子证父罪，甚至要求自证其罪。这违背了每一个人必定恒久为自己而只能偶尔为他人的人性规律：一方面，它对每个人的欲望和自由侵犯最为严重，它否定了每个人利己的欲望和自由，而妄图使人的一切行为都达到公而忘私的境界，结果却适得其反，损人和虚伪之风随之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反对个人利益的追求，也就堵塞了人们增进社会和他人利益的最有力源泉，反而阻碍了社会的存在发展。亲属拒证权制度的确立避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突，避免了将人们逼上要么抛弃伦理亲情而违心作证，要么重视亲情伦理关系而违法拒绝作证的两难境地，体现了法律的文明和人道主义精神。亲属拒证权的重要还在于通过该制度保护隐藏于背后的特定亲属关系。亲属拒证权的缺失置公民于被强制作证的地位，使其面临两难抉择，要么履行法律义务，致使亲属受到法律追诉，要么拒绝作证或提供虚假证言，使自己受到法律制裁。该法律规定实际上是对亲情关系的漠视与摧残。这种对信任和忠诚的摧残必然会增加家庭的不稳定因素，进而影响整个社会的稳定。

　　（二）亲属拒证权反映利益权衡的诉讼要求

　　在刑事诉讼中，由于多元主体所追求的目的不一致，各种利益的碰撞在一定程度上是无法消除的，只能根据国家、社会客观情况的发展来进行调节。美国最高法院首席大法官奎斯特认为:“在我们国家，贯彻法律理论和诉讼发展历程的，最难以裁决的案件是存在两种价值冲突的案件，每一种价值都能够得到应有的尊重，但是他们却相遇在此消彼长的过程中。”[3]因此，我们在设计刑事诉讼制度的时候，不能只过分重视一种利益而忽视其他利益的存在，否则社会的公平正义会受到破坏。刑事诉讼程序通过确保实体法的实施来维护社会公共利益，并把社会的整体利益作为首要的关注对象。就这方面而言，在法律上强调证人负有作证义务是恰当的，这种证人义务，关键在于为了保障有效的惩罚犯罪和维护社会秩序的稳定。但必须看到的是，如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价，过分强调对公共利益的保护而忽视个人利益，那么也是不可行的。因为当具有特定身份的人为社会利益充当证人时，其结果可能使其他某种公共关系和个人利益遭到极大破坏，而这种利益损失可能会造成更大程度上的社会不稳定。长期以来，对于案件真相的过分追逐使得我们要求一切知道案件情况的人无一例外都有作证义务，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属也不例外，亲情必须让位于国家的刑罚权。[4]但是，进行刑事诉讼不只是为了行使刑罚权，刑事诉讼的展开具有多元目的性，如果为了修复被犯罪破坏的社会关系而破坏了作为社会和谐基础的婚姻家庭关系，这也是得不偿失的。确立亲属拒证权正是对追求客观真实与保护人权、程序公正等价值进行权衡之后，认为婚姻家庭关系的稳固在某些情况下比查清案件真实情况更值得人们珍视，为了保护这样重要的关系，公民有拒绝作证的权利，而无论这样的特权会给发现案件真实情况造成多大的障碍，这样的机制正好体现了正当程序的要求和刑事诉讼多元价值的权衡。

　　（三）亲属拒证权昭示对公民权利的尊重

　　当代中国仍然是一个高度集权的国家，国家权力仍然牢牢控制着社会生活的各个方面，社会个体的权利仍然处在权力的阴影和重压之下。强大的权力在立法上即在法律规则上就充分显示了国家和政府权力对个人自由的种种重压与损害。权力的膨胀已经严重阻碍了某些领域的自由发展，甚至扭曲了某些领域的伦理道德。[5]家庭作为社会的基本细胞，是国家概念之外不能被国家所淹没的非政治领域，强制亲属作证是一种非法进入私人关系领域的政府行为；当政府强迫亲属作证反对自己的亲人时，证人必须在亲情和国家的法律之间作出一个两难的抉择，而亲属拒证特权则通过消除这种两难境地来保障公民之间的亲情关系。在刑事诉讼中，追究和打击犯罪是国家的责任和义务，证明公民有罪的举证责任也应当由国家来承担，公民没有义务证明自己的亲属实施了犯罪从而帮助国家承担追诉的职能。但是，我国现行《刑事诉讼法》的规定要求每一个公民都应该帮助警察或者检察官承担追诉职能，这种法律充分体现了国家权力的专横和对人民权利的漠视，混淆了家国界限。所以，在我们这样一个权力意识十分浓重的国家，我国的法治应当保障社会和个人有独立发展的空间，以现代法制来廓清国家与公民之间的权利义务是十分必要的。而家庭作为社会的基本单位，它的独立和自主地位的确立又是社会独立发展的基础和前提，亲属拒证权的确立在证据法领域明确了家国界限，限定了家国之间的分界线和国家权力的最大范围，[6]使国家权力的膨胀和滥用丧失了合法性基础，公民的个人权益得到最大的尊重和发展。

　　二、我国亲属拒证权制度的缺失

　　（一）亲属拒证权的缺失

　　我国现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人拒证的特权，包括近亲属。为了防止人们违反作证义务，我国法律在实体和程序两方面都作了保障。在实体上，我国《刑法》第310条规定了窝藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国《刑法》第305条规定了伪证罪：“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”根据这些规定，只要行为人实施了窝藏、包庇、伪证行为，不论其与被窝藏、包庇或为之作伪证的犯罪分子有何身份关系，都一律予以定罪和处罚，并不因近亲属身份有任何差异。在程序上，《刑事诉讼法》第98条第1款规定：“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条第3款规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”

　　由上可见，亲属拒证权在我国法律条文上找不到任何相关的规定。而造成这种情况的原因是多方面的：

　　1、立法思想的影响。拒证权在一定程度上是侧重维护公民权利思想的重要体现，它以犯罪嫌疑人和其近亲属人性的尊重和基本人权的保护为目的。在国家至上思想的指引下，我国必然以国家本位主义作为制度设计的基本宗旨。立法时，面对国家权利和当事人的权益，必然偏重国家权力的行使，在刑事诉讼中凡是以查处犯罪、维护社会秩序为目的，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利保护显得十分脆弱。

　　2、重实体、轻程序的影响。我国长期以来占统治地位的是实体真实主义，它要求实事求是，有罪必罚，侧重对犯罪的打击，对案件的处理不在于通过怎样的形式，而在于追求合于法、合于情的结果。在这种思想的指引下，刑事诉讼中为查明案件真相而忽视、侵犯个体权利似乎变得无可厚非了。“以事实为根据，以法律为准绳”的原则认为以查明案件真实作为司法审判的最高目标，这就必然要强化调查收集证据的各种手段，而忽视对其他利益的保护。

　　3、我国国情的影响。我国法律过于强调阶级性，对旧法和外国的法律制度采取抵制的态度。建国后，我国宣布建立了社会主义制度，只要是封建社会的东西，都作为历史的垃圾统统被扔掉，以容隐制度为核心的拒证制度属于封建法律的范畴当然也被彻底的抛弃了。同时，对于西方所普遍规定的拒证权制度也认为是为了维护资产阶级统治的需要设立的，在这一意识形态的支配下造成了我国对西方法律制度的抵触和排斥。

　　（二）亲属拒证权缺失的弊端

　　现行刑事诉讼法对于被指控者近亲属作证没有例外规定，这样一种毫无例外的针对证人的强制性作证义务，有诸多的弊端：

　　1、亲属拒证权的缺失有碍证据质量的提高。在庭审调查中，对于被指控人有特殊关系的证人，其证言是否予以采纳，是一个令庭审人员须慎重对待的问题。而权衡的结果，往往是对其证言半信半疑，需要用其他佐证来证明其真实可靠性。例如我国法律规定：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”做出这样的规定，用意很明显，有利害关系的人做为证人很可能在其作证时做出有利于自己的虚假证言，从而干扰司法工作人员的调查工作，使得司法工作中所追求的目标很难达到。

　　2、亲属拒证权的缺失侵犯个人自由。我国关于亲属作证的法律规定对公民的要求过高，以致难以实现；而且在司法实践中，亲属作证的证明力也并不高。这样，亲属作证制度就陷入了一种尴尬的境地：一方面强制亲属作证，一方面又怀疑亲属作证的证明力。很显然，这与我国设置亲属作证制度的初衷是不符的。更何况在日益发展和进步的现代社会，人们越来越重视主体观念和个人权利，单纯强调亲属的作证义务势必很难顺应当今社会这种人本主义潮流。尤其是在强调和谐社会建设的今天，如果继续强调亲属的作证义务，必然导致法律规范与伦理道德的冲突。

　　3、亲属拒证权的缺失有违公众意愿。强迫亲属作证规则在一个礼治传统深厚的中国土地上很难得到群众的认可。据调查，亲属作证的现实状况对于当前的立法而言似乎并不乐观，分布在不同年龄阶段、学历层次的五百份问卷中，有43.5%的人选择了不愿意为父母做不利于他们的证言，30.6%的人选择了要作伪证，为父母开脱罪名。[7]可以发现，调查中绝大部分人对此项制度已采取了反对或明显不合作的态度。在现代法治观念看来，法不仅应该具有明确性和普遍性，而且应当具有可操作性，社会成员对一项制度事实上的接受和认可是这一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至决定性因素。[8]

　　4、亲属拒证权的缺失阻碍和谐社会构建。和谐社会首先是一个法治社会，而法治秩序的建构首先需要有一个良好的社会秩序。人们以人性为基础，以情感为法则，来调整自我与他人、社会的关系，这是构建和谐社会秩序的心理基础。同时，社会的和谐与稳定在很大程度上也依赖于社会主体之间的信任，这是构建和谐社会秩序的又一条件。而强制亲属作证在破坏家庭成员之间基本信任和关爱的同时，也使整个社会的信任关系网络遭到严重破坏。我国对亲属作证义务的法律规定似乎暂时维持了某种所谓的“社会秩序”，但这种秩序无视人们对基本情感价值的需求，无视价值失衡所带来的压力，不利于和谐社会的构建。

　　综上所述，被指控人的近亲属承担的强制性作证义务使其处在了一种与他人和社会不相容的状态。所以，在我国的证据制度体系中引入亲属拒证权制度已是迫在眉睫。

　　三、我国亲属拒证权制度的具体构建

　　（一）亲属拒证权制度之内容构建

　　在亲属拒证权方面，各国法律基本上都规定了夫妻之间享有证言特免权，允许夫妻之间在诉讼中拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的信息，在主体、范围、程序等方面域外各国都有着比较完善的规定。由此，我国亲属拒证权的构建过程中，应当大胆吸收和借鉴国外有关立法的先进经验和有益做法。

　　1、亲属拒证权的主体范围

　　我国可以行使亲属拒证权的主体应当包括：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，同时根据我国现阶段的实际情况，借鉴国外和我国古代的立法经验，也要对亲属拒证权的主体范围做出合理的限制：

　　犯罪嫌疑人、被告人的配偶可以行使亲属拒证权，这里的配偶指的是犯罪嫌疑人、被告人现实婚姻关系中的配偶。首先，这里的“配偶”不包括已经离婚的前配偶，因为离婚就已经说明夫妻之间的感情破裂，既然他们之间已经没有感情了，那么法律也没有必要再去维护他们之间已经破裂的关系了。其次，这里的“配偶”也不包括已经订婚的人，因为订婚在我国法律上是没有效力的，两个人是否会结婚尚不确定，承认订婚人之间享有亲属拒证权可能会造成对该权利的滥用，成为亲属证人逃避作证的借口。再次，配偶也不应包括同居的人，因为同居的两个人之间不具有法律上的关系，同居者之间基于何种利益关系和是否有长久生活的意愿都不确定，也不宜为法律所维护。

　　亲属拒证权的亲属还包括犯罪嫌疑人、被告人的父母、子女、同胞兄弟姐妹。父母和子女之间的感情是最真挚的，具有最近的血缘亲属关系，早在古代就有“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”的说法，所以他们之间应当享有拒证权。父母、子女还包括拟制的血缘关系，因为他们之间虽然没有现实的血缘关系，但是他们长期生活在一起，其感情的真挚程度不逊色于真实的血缘关系，所以把父母、子女扩大到收养关系上是符合我国的社会现实的。同胞兄弟姐妹有着共同的父母和血缘关系，长期生活在一起，情同手足，往往有着很深的感情；其中某些兄弟姐妹之间还有着抚养关系，所以他们之间的亲属关系往往也是比追诉犯罪更应该受到重视的。

　　2、亲属拒证权的拒证事项

　　我国亲属可以拒绝作证的事项包括对亲属不利的事实，但是属于不能拒绝作证的除外。

　　在中国的现实条件下，对主体范围内的证人可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言。这样可以保护亲属之间已经形成的亲情关系，防止因为打击犯罪的需要而伤害亲属之间深厚的感情；另外，配偶之间在有效的婚姻关系存继期内，所进行的秘密交流如果不利于自己的配偶，也可以拒绝向刑事追诉机关提供，这样可以鼓励夫妻之间的相互信赖，维持夫妻之间的情感，但是如果夫妻之间是共犯的情况除外。夫妻之间需要互相信任，剥夺夫妻之间的秘密交流权也就侵犯了社会成员拥有隐私和自由的主体地位，从保护配偶之间交流的隐秘性出发，就需要保护配偶之间交流的秘密性而不随便向他人透露。

　　当然，对亲属拒证事项也要作一定的限制：第一，不适用于危害国家安全的犯罪和严重危害社会秩序的犯罪。此类犯罪客体是我国的根本政治制度，它严重危害了我国人民民主政权的存在，危害了社会根本秩序的稳定和发展。对此种严重的犯罪行为无疑要彻底贯彻刑罚的职能和任务，从而谈不上有特免权。第二，不适用于贪污和严重的渎职犯罪。这两类犯罪严重损害了职务行为的廉洁性和国家机关的正常工作秩序，破坏了党和政府在人民群众中的形象；况且贪污、滥用职权的犯罪往往和亲戚朋友的利益和帮助有一定的联系，如果允许援引亲属拒证权会加大对犯罪的查处难度。第三，允许法官对一些特殊情况作出自由裁量权。这些特殊情况是指如果允许该特权就会产生迫在眉睫的危险或者无法消除的重大隐患，另外对一些一般性的事项也可以基于社会重大利益的考虑而强制其作证。

　　3、亲属拒证权的例外

　　滥用亲属拒证权从而排除其适用的例外情形包括：亲属之间的犯罪和非出于亲情之目的。特别注意的是在亲属共同实施的犯罪中也不得互相行使亲属拒证权。

　　对于发生在近亲属间诸如故意严重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪，在自己提出控告或近亲属受到这些罪行的侵害时，任何人都应当作证，即在受近亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相互伤害的犯罪事实时，不得隐匿罪行。因为设置亲属拒证权的目的是为了维护亲情的正常存续和发展，而不是与之相反。

　　非出于亲情之目的不得容隐。亲属之间，如果不是出于亲情而是出于其他的目的，比如出于金钱、地位等利益，就不宜适用亲属拒证权。如《阿根廷刑法典》第279条均都规定：若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者，不得免刑。英国刑法也有规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。这说明法律所保护的是一种单纯的亲属关系，不能接受亲属为了获得物质利益而行使该项权能。

　　在亲属共同犯罪中，亲属都已经作为犯罪嫌疑人、被告人，因此如果允许他们之间互相拒绝作证可能会造成权利的滥用，不利于犯罪的查处，而且普遍的观点认为在共同犯罪中证明其他共同犯罪人的罪行是被告人的一项法定义务，他们的证言属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，他们的身份已经不再是证人身份了，当然不应当享有亲属拒证权。

　　（二）亲属拒证权制度之程序构建

　　一个完善的法律制度必然要有一个完善的程序来予以支撑，否则难以发挥它的正常功能，一个完善的亲属拒证权在程序上至少需要以下四个方面来支撑：

　　1、告知和申请程序

　　在侦查、审查起诉和审判阶段，对于享有亲属拒证权的亲属，司法机关可以向他们调查证据，但是取证时必须告知他们具有亲属拒证权，近亲属在被告知的情况下，就可以自愿选择是否行使该特权，换言之，司法机关的告知是向近亲属获取口供的前提条件，如果司法机关不履行告知义务，使亲属知道自己有拒证的特权，那么司法机关从近亲属那儿获得的证据就属于非法证据，不能作为定案的依据使用。同时，当司法机关没有告知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属享有拒证权而要求他们作证的时候，该公民有权以其是法律规定的享有亲属拒证权的主体而向司法机关提出申请，请求司法机关免除其作证的义务。

　　2、审核程序

　　司法机关对于申请免除作证义务的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，应当依据法律的规定认真的予以审核，看是否符合亲属拒证权所要求的各项条件，对于符合条件的近亲属，司法机关应当立即作出答复，免除其作证的义务。在侦查阶段视侦查机关的不同分别由公安机关和检察机关作出决定，在起诉和审判的阶段分别有检察院和法院做出决定。在作出了核准证人享有亲属拒证权之后，司法机关不能对此发表不当评论或者作出任何不利的推论，如果不能作到这一点，案件犯罪嫌疑人、被告人的近亲属将在很大压力下放弃他对亲属拒证权的主张。因此各国均认为，不能从当事人行使亲属拒证权中产生任何不利于当事人的推定。[9]

　　3、救济程序

　　为了保障公民的此项权利没有依法实现或者受到侵害时可以采取相应途径来维护自己的权利，必须设计一定的救济措施：（1）申请复议权。当申请人不服司法机关作出的其不享有亲属拒证权的决定时，可以向作出该决定的司法机关申请复议一次，复议机关必须在3日内给予答复；（2）上诉、申诉权，如果司法机关在调查案件的时候没有告知享有亲属拒证权的证人以该项权利，而该证人在不知道的情况下作出了证言，或者证人要求行使亲属拒证权的申请被司法机关错误的驳回而强制作证的时候，案件的被告人可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉。[10]（3）控告权。如果司法机关在侦查的过程中告知或者否决公民的亲属拒证权时有明显违法的行为，或者以其他方式侵害了公民的亲属拒证权，该公民可以向上级机关提出控告。

　　4、放弃权利的程序

　　证人可以选择放弃亲属拒证权，但是其放弃必须符合一定的规则并且在司法机关记录备案，一般放弃亲属拒证权要求采取明示的方式。亲属一旦选择放弃拒证权之后，就不能再援引该特权规则申请其证言无效。亲属拒证权可以放弃本质上是因为亲属拒证权的性质。由于中西方法律理念的差异，西方各国基本上把亲属拒证权的性质界定为一种权利，如果愿意是可以放弃的。而我国古代的“亲属容隐”制度将其设定为一种义务，一般对亲属所犯之罪必须容隐，不能告发，否则会受到处罚。在构建我国现代亲属拒证权制度的时候，笔者赞同，应当将其规定为一种权利，这样更符合设立亲属拒证权的目的。对于享有拒证权的亲属不得强迫其作证，如果被告人及其亲属愿意放弃拒证权，愿意作证，也应当许可。




【作者简介】
谢佑平，单位为复旦大学法学院。


【注释】
[1] 亲属拒证权是拒证权制度的重要组成部分，是一种保护婚姻关系和亲属关系的证据法特权，在英美法系国家该特权也被称为婚姻特权（the Marital Privilege）、夫妻特权（the Husband-Wife Privilege），或者配偶特权（the Spouse Privilege）。亲属拒证权是证人在刑事诉讼的过程中可以自由选择的一种权利，主要目的是维护自己和自己的亲人的利益，如果其选择拒绝作证，则司法机关不能强制其作证，因此它主要作为一种权利而存在。具体可参见：齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第599页；王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第77-79页。
[2] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版，第227页。
[3] Joel Samaha，Criminal Procedure，West＆Wadswotth Publishing Company，1999，pp. xxii.
[4] 何家弘、南英主编：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2002年版，第210页。
[5] 高鸿均著：《法治：理念于制度》，中国政法大学出版社2003年版，第145页。
[6] 范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第102页。
[7] 张艳馨、张风荣：《情与法的共存》，载《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期。
[8] 参见苏力、贺卫方：《20世纪中国学术与社会》，山东人民出版社2001年版，第106页。
[9] 宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第327页。
[10] 伍浩鹏：《刑事诉讼中的拒证制度研究》，载《河北法学》2000年第5期