【摘要】针对新刑法有关贿赂犯罪的规定，作者提出应当取消“为他人谋利益”的受贿罪要件和“为谋取不正当利益”的行贿罪要件；同时，贿赂犯罪对象应包括“一切不正当利益”和受贿罪数额起点宜再降低。

【关键词】腐败；贿赂；犯罪；要件


贿赂犯罪是受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等罪名的总称。1997年修订的《中华人民共和国刑法》设专章规定了贪污贿赂罪，体现了从严惩治腐败的立法精神。然而，纵观新刑法分则第八章对贿赂犯罪的立法规定，却很难说新刑法体现了严惩腐败的精神，相反，新刑法对贿赂犯罪的规定仍若隐若现地体现着刑法面前的官民不平等。因此，有必要对贿赂犯罪的若干问题进行再探讨。


　 一、“为他人谋利益”不应作为受贿罪的要件刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”


　 在刑法理论界，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利、索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”{1}。“国家工作人员非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋利益的条件，方能构成受贿罪”成为众多学者的一致主张，而对什么是“为他人谋利益”，却存在着多种意见。有人认为，“为他人谋利益”是受贿人与行贿人之间的交换条件，为他人谋利益是犯罪行为的组成部分{2}；有人认为，“为他人谋利益”是受贿罪的主观要件，是受贿人与行贿人之间贿赂与权力相交换而达成的一种默契，是受贿人许诺或答应为行贿人谋利益的一种心理状态或意图，属主观要件的范畴{3}。


　 笔者认为，客观要件说把“为他人谋利益”看作一种行为，扩大了受贿行为的外延，必然导致放纵那些收受他人贿赂却没有为他人谋利益或者虽实行了为他人谋利益的行为但未能成功、或者虽承诺为他人谋利益却未实施谋利行为的犯罪分子。主观要件说认为“为他人谋利益”是一种心理意图，必然轻纵那些只非法收受贿赂而并不打算为他人谋利益的犯罪分子，有悖于惩治腐败。笔者认为，“为他人谋利益”既不应作为受贿罪的主观要件，也不应作为受贿罪的客观要件，“为他人谋利益”不应成为认定受贿的要件。理由是：


　 1．从受贿罪的本质看，受贿罪所侵犯的客体是公务人员职务行为的廉洁性，只要受贿人利用职务之便非法收受或索取不正当利益，就已经侵犯了公务人员职务的廉洁性。实践中的国家工作人员大量收受他人贿赂，既不实施为他人谋利益的行为，也不作出为他人谋利益的意思表示，甚至主观上根本没有打算为他人谋取利益，但它同样严重损害了国家工作人员的形象和国家机关的声誉，损害了公务活动的廉洁性，具有相当社会危害性。由此可见，国家工作人员利用职务之便非法收受他人财物的行为，本身就足以构成受贿罪，是否为他人谋取利益只能成为影响受贿罪危害程度的一个因素，只影响量刑，不能改变受贿的本质。


　 2．从受贿罪的主观方面看，只要受贿人主观上具有收受不正当利益的故意就足够了，不应要求行为人具有为他人谋利益的意思表示。刑法规定以“为他人谋利益”作为受贿的成立要件，主观要件说把“为他人谋利益”作为受贿罪的主观要件，违背了反腐倡廉，从严治吏的精神，严重地影响对腐败分子的刑事追究。司法实践中，有些领导干部肆意利用其职权地位，大量收受他人的财物，但行贿者并无明确说明行贿的意图，而收受贿赂的人也未作出任何承诺，但双方心知肚明，送者决非没有企图。有的行贿人即使行贿时有时提出让受贿人为其谋利益的要求，受贿人也答应为其谋利益，但由于行贿和受贿通常是在一对一的情况下进行，具有很大的隐蔽性，加上一些行贿人“讲义气、够朋友”，使司法机关很难查明受贿人是否具有为他人谋利益的意图。这种情况下，司法机关对“人赃俱获”的犯罪分子也无法定罪，只能将收受的财物认定为非法所得予以没收，最多再建议所在单位给予行政处分。因此，笔者认为，我国刑法不应当将“为他人谋利益”规定为受贿罪的构成要件，是否“为他人谋利益”，只能作为对犯罪分子量刑的一个情节予以考虑。


　 二、“为谋取不正当利益”不应成为行贿罪的构成要件新刑法第389条明确规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”照此规定，行为人若为谋取“正当利益”即使肆意向国家工作人员行贿，也不构成行贿罪。这一规定既不科学，也不符合反腐倡廉的精神。


　 首先，从行贿罪的本质看。行贿罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，具体一点说，行贿罪侵犯的是公务人员职务行为的不可收买性。行贿行为严重腐蚀国家工作人员，诱发大量的受贿犯罪，严重损害国家工作人员职务行为的廉洁性，这是行贿犯罪社会危害性的本质所在。只要行为人实施了行贿行为，无论其主观上是为谋取什么样的利益，其他为都是对公职的收买，都构成了对贿赂犯罪客体的侵犯。行贿人谋取的利益正当与否，只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同，并不影响行贿罪的本质。行贿与受贿作为刑法理论上的“对合犯”{4}，其实质是一种“钱权交易”。如果说受贿是某些国家公务人员意志薄弱的表现，那么行贿则是促成这些意志薄弱者腐化堕落的直接原因。如果我们只承认行贿人为谋取不正当利益而行贿才是犯罪，而把谋取正当利益的行贿行为排斥在外，理论上讲不通，实践中也十分有害。我国的腐败现象屡禁不绝，甚至有不断蔓延的趋势，不能说与现行法律规定的不合理无关。


　 其次，什么叫“正当利益”，什么叫“不正当利益”，区分颇为困难。特别是时下我国正处于新旧体制转轨的社会转型时期，这使许多领域，尤其是经济领域的一些“利益”正当与否更难区分。比如，数人竞争一个工作岗位，对竞争者来说，获得这一岗位都是一种正当利益，但在未得到竞争结果之前，是一种“不确定的利益”，也即是根据有关政策、法律，任何具备一定条件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。如果竞争者中的某一人为谋取这一正当利益，而向负责录用的国家工作人员行贿、获得“优先录取权”，从而实现争得这一岗位的目的，那么，行贿人所获得的利益是“正当”的，但其手段却是非法的。因为它不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，同时又违反了公平竞争的原则。像这种在现实生活中大量存在的现象，本应以行贿罪论处，但依现行刑法却难以定罪，因为行贿人谋取的不是“不正当利益”。


　 有学者认为，行为人所追求的利益虽然是法律。政策所允许的，但这种利益尚处于不确定状态，行为人不是通过正当竞争，而是通过不正当竞争的手段得到的这个利益，应属于不正当利益。即“如果以取得利益的手段性质决定利益的性质，那么这种本身性质是合法的利益，似乎可以归之于不正当利益”{5}。但是，这样一来，就否定了利益本身应有的性质。刑法第389条中规定的“为谋取不正当利益”中的“不正当”，从立法目的看应该是指利益本身的性质而言，而不是决定于取得方式的正当与否。可见，以谋取利益手段是否正当来区分行贿罪中的不正当利益与正当利益，是说不通的。有的学者认为，“给予利益，当然是为了谋取自己的利益，谋利是行贿的应有之义，无需特别写出；不写出主观要件，不仅有利于诉讼，而且在逻辑上更突出行贿是对公务的收买，更使侵犯的客体明朗化”{6}。笔者对这一观点颇为赞同。建议取消刑法第389条行贿罪“为谋取不正当利益”的规定，而改为“为谋取某种利益，给予国家工作人员以财物的是行贿罪。为谋取不正当利益而行贿的，从重处罚。”


　 三、贿赂罪的犯罪对象不宜局限于财物


　 刑法第385条、第387条、第388条、第389条均明确将贿赂罪的犯罪对象规定为财物，这里的“财物”应该是指具有实物形式的金钱与物品。这就意味着，如果国家工作人员得到的不是金钱与物品，请托人送的不是金钱与物品，就不存在贿赂犯罪的问题。这是违背我国严惩腐败，从严治吏的法律精神的。


　 关于“贿赂”的范围应该多大，我国刑法理论界主要有三种观点。一是财物说，即贿赂只能限定为财物，收受或索取其他不正当利益的，不构成犯罪；如果扩大贿赂的范围，将会混淆罪与非罪，此罪与彼罪的界限，“不可避免地会产生扩大化的错误”{7}。二是财产性利益说，即贿赂的范围应进一步扩大到“财物或者其他能够用货币计算的财产性利益”，如提供住房、免费旅游等。这是为了适应新形势下贿赂手段变化的需要，同时也可顺应我国刑法对受贿罪的定罪量刑必须以贿赂数额为标准的要求。三是不正当利益说，即“贿赂”不但应包括财物和可用货币计算的财产性，而且应包括能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益，如解决住房、色情服务等等，即“贿赂”应包括一切能够满足人们需要或欲望的有形无形利益在内”{8}。


　 笔者同意第三种观点。目前，为了彻底铲除腐败，应将“贿赂”的范围扩大至“一切不正当利益”。首先，随着我国物质文明的不断提高，有些腐败分子已经不热衷于对财物的追求，随着我国对财物贿赂犯罪的打击，犯罪分子越来越狡猾、贿赂犯罪的手段不断翻新，方式更加隐蔽。刑法将“贿赂”规定为财物，为犯罪分子规避法律提供了机会。例如，某企业急需一批钢材，多次给某钢铁厂厂长送钱送物，厂长均无动于衷。后打听到该厂长十分好色，遂利用年轻美貌的女子进行“攻关”，主动为厂长提供“色情服务”；厂长在接受“性贿赂”后，即将每吨3．8万元的钢材500吨，以每吨2．8万元拨给该企业，给国家造成巨大经济损失，同时造成极坏的政治影响。笔者认为，法律应当反映社会现实，社会的犯罪现象变化了，刑法就应当作相应的修改。面对形形色色的“非财产性”贿赂犯罪，我们的刑法仍固守“贿赂”只能是财物，怎么能彻底清除腐败？


　 其次，从贿赂犯罪的本质看，将“贿赂”局限于财物也是没有道理的。贿赂犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，贿赂犯罪所指向的犯罪对象无论是财物、财产性利益，还是非财产性利益，其侵犯的客体都是一样的，贿赂犯罪不是侵犯财产犯罪。贿赂犯罪的社会危害性的大小，不是取决于腐败分子所得到的是财物还是非财产性利益，也不是决定于财物数额的大小，而是取决于给国家和人民造成损失的大小，取决于危害公务行为廉洁性的程度。


　 再者，从世界上其他国家和地区的立法例来看，“贿赂”的范围扩大到“非财产性利益”是可以行得通的。加拿大刑法将受贿罪的对象规定为“金钱、兑价物品、职位、处所或雇佣”；苏俄刑法规定为“任何方式的贿赂”。财物说的论者担心，扩大贿赂的范围，会混淆罪与非罪的界限，扩大打击面。这种担心既没道理也没必要，只要司法工作人员改变“计赃论罪”的观念，认真分析案性，结合事实对犯罪的危害性作出正确的判断，是完全可以做到正确定罪量刑的。如果将受贿赂的范围扩大到一切不正当利益，完全可以在刑法分则条文中规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大以及情节恶劣、情节特别恶劣，并规定相应的法定刑，这就完全解决了操作性的问题。


　 四、受贿罪的数额起点应当再降低


　 受贿罪是国家工作人员实施的犯罪，按照我国刑事立法的精神，国家工作人员犯罪应当从重处罚。这主要是因为国家工作人员更应该模范守法，忠于国家，如果国家工作人员知法犯法，造成的社会影响恶劣，社会危害性比一般公民犯罪的危害性大。我国1979年刑法及单行的刑事法律，对国家工作人员贪污受贿构成犯罪的数额起点（一般为2000元）和一般公民盗窃、诈骗构成犯罪的数额起点（一般为200—400元）的规定相差近十倍。这一现象曾被不少学者认为是刑法面前官民不平等的突出表现。1997年修订的刑法明文规定了适用刑法面前人人平等的原则，对贪污、受贿及盗窃、诈骗构成犯罪的数额起点也作了相应的调整，情况有所改观，但二者构成犯罪的数额起点相差仍然较大。按照新刑法的规定，贪污、受贿构成犯罪的数额起点一般为5000元，按照有关司法解释，盗窃、诈骗构成犯罪的数额起点一般为2000元，相差一倍多。这仍然违背刑法面前人人平等的基本原则，有悖国家工作人员犯罪从重处罚的原则，其造成的官民不平等是明显的。例如，某灾民为了自己的温饱问题，在无奈之下入室盗窃，窃得现金3500元，人赃并获后主动交代了犯罪事实，被缴获了赃款，按现行刑法规定，可被处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；而某国家工作人员受贿3500元后，认罪态度好，“情节较轻”，按现行刑法，只是“由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”“情节严重”的，才处二年以下有期徒刑或者拘役。以上两例，盗窃者为求生存，解决温饱；受贿者为图安逸与享受，两者可能受到的处罚却截然不同，新刑法对此问题的规定，不但不符合“适用刑法面前人人平等”和“罪刑相适应”的原则，而且不符合新刑法的立法精神。新刑法将贪污贿赂犯罪作专章规定，原意是要从严从重惩治腐败现象，而不是从轻从宽。笔者认为，应当适当降低贪污受贿犯罪定罪量刑的数额标准。


【参考文献】

{1}王学沛．中国刑法通论（M）．西安：陕西人民出版社．1998．534．

{2}高铭暄．关于贿赂罪的比较研究（J）．法学研究．1991（2）．

{3}朱孝清．略论行贿罪主观要件的修改（M）．法学．1996．（8）．

{4}高铭暄．刑法修改建议文集（M）．北京：中国人民大学出版社出版．645．

{5}张穹．职务犯罪概论（M）．北京：中国检察出版社1991．186．

{6}庄道鹤．试论腐败的社会历史原因（J）．电大教学．1998．（1）．

{7}高铭暄．中国刑法学（M）．北京：北京大学出版社．1989．604．

{8}王作富．经济活动中罪与非罪的界限（M）．北京：中国政法大学出版社．1993．332．


作者简介：陈瑞林，汕头大学法学院教师。

文章来源：《现代法学》1999年第4期。