王前坤律师：由朱某某盗窃罪一案论刑法修正案八后的自首与坦白
北京市京大律师事务所上海分所 王前坤
原创作品 非许勿转
一、作者按语
刑法修正案八之前，对于依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三种人，如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，因其不属于特别自首，司法实践中一般会酌情减轻，其依据是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。刑法修正案八后，对这种情况则定性十分明确，即：虽然不是自首，但可以坦白论处，既可以从轻处罚，也有可能减轻处罚。
二、案情简介
自2009年8月7日至2009年8月20日，犯罪嫌疑人高某某、李某某和朱某某三人结伙，采用螺丝刀撬开油箱后插入油管再用油泵抽油的方法，先后窃得被害人杜某某价值500余元的0号柴油约100升、被害人夏某某价值2216元的0号柴油约400升，被害人于某某价值2500元的0号柴油约420升。被告人朱某某因形迹可疑到案后，经查询主动供述了上述第二、三次盗窃事实，被告人高某某到案后，主动供述了公安机关尚未掌握的上述第一次盗窃事实。
三、检方起诉
被告人高某某、李某某、朱某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，价值人民币5000余元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人朱某某因形迹可疑被司法机关查询，能如实供述自己上述第二、三次盗窃犯罪，是自首；被告人高某某到案后，主动供述了司法机关尚未掌握的上述第一次盗窃事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对被告人朱某某如实供述的犯罪部分可以从轻处罚；对被告人高某某可以酌情从轻处罚。
四、辩护效果
本案中，北京市京大律师事务所上海分所张玲律师作为犯罪嫌疑人朱某某的辩护人，在认真研究了起诉书及相关的案卷材料后，依据事实和法律，提出了七点辩护意见，大多被法庭当场采纳，最后法院判决被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。该案取得了良好的辩护效果，委托人认为达到了预期要求，对律师的辩护工作极为满意。
五、律师说法
因本案发生于2009年，其时刑法修正案八尚未出台，对于坦白的量刑标准并没有明确的界定。因此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，该案中被告人朱某某因形迹可疑被司法机关查询，如实供述自己上述第二、三次盗窃犯罪，依法被认定为自首，对如实供述的犯罪部分可以从轻处罚，是毫无疑问的；起诉书认为被告人高某某到案后，主动供述了司法机关尚未掌握的上述第一次盗窃事实，对被告人高某某可以酌情从轻处罚，主要依据的则是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定。刑法修正案八之后，则对这种情况作了明确界定，即以坦白论处，具体如下：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
对于自首，刑法共作了两种规定：一是一般自首，即犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；二是特别自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
由此可见，依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三种人，如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，既不属于第一种自首，也不属于第二种特别自首。有学者认为犯罪分子如实供述同种余罪的也应当认定为特别自首，但法律尤其是刑法，有其严肃性和稳定性，并不能因司法实践的需要作随意的解释，这种观点难以为法律所接受。
为解决这一问题，《修正案（八）》不仅将坦白从宽制度明确纳入了刑法典，而且还区分两种情况规定了不同的处罚原则。不过，在此次刑法修正之初，《修正案（八）（草案）》对坦白仅规定了一个从宽幅度，即将坦白规定为“可以从轻处罚”，后来才增加了一个“可以减轻处罚”的规定。
坦白是指犯罪分子被动归案后，如实交代自己已被指控的犯罪事实的行为。中国政法大学刑事司法学院副院长、博士生导师王平教授在接受《法制日报》记者采访时曾表示：“犯罪分子的坦白在客观上为侦破案件提供了有利条件，也表明犯罪分子主观上认罪服法，愿意接受处理，其人身危险性降低，再犯可能性减少。”他指出，对于坦白的犯罪分子应当从宽处理，但我国1979年刑法和1997年刑法都没有将坦白作为一种法定量刑情节加以规定。
在司法实践中，坦白作为一种常见的酌定从宽处罚的情节一直被认可，是司法机关争取犯罪分子认罪服法最常用的刑事政策之一。但由于没有明确的刑法规定，不仅坦白从宽缺乏法律上的保障，各地司法机关掌握的标准和力度也不一致。
鉴于此，刑法修正案八将坦白由原来司法实践中的酌定量刑情节上升为法定情节，对坦白的内容及从宽处罚的力度分别作出明确规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
对此，本文作者认为《修正案（八）》的这一增加规定是正确的。这是因为，坦白与自首是一对在内容上非常接近的从宽情节，两者所反映的悔罪程度和人身危险性都比较接近；但自首显然要比坦白更轻，应受到更为宽大的对待。因此，在对坦白从宽的设计上要注意与自首相协调。一方面，坦白的从宽幅度不能宽于或者等于自首，否则就无法实现罪刑均衡；另一方面，坦白的从宽幅度又不能比自首低得多，否则就无法体现坦白的价值。《修正案（八）》的规定较好地协调了自首与坦白的处罚原则。
六、相关法条
1、刑法第二百六十四条：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、第二十五条：【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第六十七条：【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
七、附加阅读
《刑法修正案（八）》及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
解读
徐光华
北京师范大学刑事法律科学研究院
一、刑法规定的两种自首：
1．一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
2．特别自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
一、如何理解“自动投案”
1．应当视为自动投案：
（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
2．形迹可疑被盘问的，如实交待罪行的应该认定为是自首。
司法解释的规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
3．交通肇事中自首的认定
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。
交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度 。
4．被亲友绑送归案的，不认定为是自首。——推翻原来实践中的做法
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、“如实供述自己的罪行”如何理解
1．不仅要供述主要犯罪事实，还要供述个人基本信息。但个人基本信息不影响定罪量刑的，即便没有供述，也成立自首。
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
2．对于多次实施同种犯罪行为的，触犯同一罪名的，必须要如实供述大部分（大于50%），才成立自首。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
3．如实供述自己罪行的时间：司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，就可以认为是“如实供述自己的罪行”。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
4．共同犯罪中对同案犯供述的要求
共同犯罪中，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。
新的司法解释规定，如下情形属于对同案犯的供述，属于自首的要求：
（1）犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，
（2）或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址
司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
三、特别自首中“如实供述异种罪行”的认定
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。——特别自首
1．如何理解“司法机关还未掌握”？
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
2．异种罪行的认定？——如何认定“异种”，应以罪名为标准
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
3．补充知识点：司法机关或其它办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的。司法机关已掌握的罪行必须是证明成立的罪行。（例如：司法机关因为A盗窃事实将甲抓起，但甲并没有实施A盗窃案而仅实施了B盗窃案并如实供述，也可以认定特别自首）
四、关于立功线索的问题
刑法第68条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其它案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
如下情形不能认为是立功：
1．犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
2．犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
3．犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：
1．按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；
2．按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
3．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
4．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
六、重大立功的认定
重大立功所针对的对象是“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。
司法解释规定：
被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。
七、自首与立功的从宽幅度的差异
刑法的规定：“自首”或者“一般立功”的：可以从轻、减轻处罚。
新司法解释的规定：具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。
