【出处】《中国刑事法杂志》2005年第3期
【摘要】单位，包括公司、企业、事业单位、机关团体等，在我国特有的文化和社会环境中扮演着特别而又重要的角色，在经济、文化、司法领域从事着积极的活动。在刑事案件中，对于某些事实由单位出具证明材料是司空见惯的事情。但是，我国刑事诉讼法没有象民事诉讼法那样明文规定单位的作证资格和法律地位。笔者认为，立法和司法实践中忽视甚至排除、否定单位在刑事诉讼证明中的作用是不客观的法律，应当赋予单位证人的资格。
【关键词】单位作证；作证能力；单位意志；证据资格
【写作年份】2005年


【正文】

　　单位一词《刑法》第30条界定其外延为“公司、企业、事业单位、机关、团体”。在刑事诉讼实践中，大量的案件事实必须依靠有关单位才能得到证明，单位作证的现象客观存在。理论界与实务界对单位能否作为证人看法不一，提出了不同的观点。有的学者认为“单位”不具有证人资格，否认单位可以在刑事诉讼中作为证人，认为单位是一种名称，而不是具有思维活动的人，是不能作证的。证明力属于自然人人身权的一种，单位不可以享有。“证人”必须能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知，证言是证人对亲自接触的案件事实的表述，而单位只是一定自然人某种形式的结合，它对于外界的感知必须借助特定自然人(有关单位成员)的生理机能，并不能形成所谓“单位”自己对案件的印象和感受。单位在诉讼过程中作证也只能通过自然人来实现，以单位为证人的作证方式、证言效力等在实践中均难以操作，而如何实现对单位证人的质问、质证在实践中也有疑问；单位作伪证时，亦难以追究其法律责任。因此，单位具有证人的适格性是不科学的，不符合证人的本质要求，在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。{1}也有学者从民诉法的规定出发，认为单位具有证人资格。认为证人不仅可以是自然人，而且还包括单位。如果某些单位因业务上的关系了解案件事实，不是以个人身份作证，而是以单位身份作证{2}《民事诉讼法》承认单位的作证资格，是与社会实践中的实际需要相契合的，是我国证据制度的一大特色。把单位纳入证人范畴，有利于人民法院尽可能地扩大证据来源，解决当前举证难、作证难的现状，迅速查明案件事实解决纠纷。而且，单位提供的证言与个人提供的证言相比较要相对客观一些，可信度强，易于采信。但是，这些观点往往只是单纯地从实践的角度阐述单位证人在我国司法实践中存在的客观性和必要性，并且局限于肯定单位在民事诉讼领域的证人资格。对单位作为证人的适格性缺乏理论上的探讨，而且对于单位证明的证据种类归属没有进行深入探讨。

　　笔者认为，单位作为一种法律拟制体，与自然人相对，是一种特殊的社会活动主体，完全有资格和能力在刑事诉讼中作为特殊的证人主体提供证人证言。因为普通的自然人证人所应当拥有的作证的基本能力，即主观感知能力、作证行为能力、刑事责任能力，单位同样具备。在刑事诉讼司法实践中，大量存在的单位证明材料也同样具有证据资格，应归属于法定证据种类中的证人证言。

　　一、单位作证能力分析

　　(一)单位的主观感知能力

　　很多学者在论文及专著中都否认单位可以在诉讼中作为证人。有学者认为，证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，而且，证人必须是偶然或滞留在民事纠纷发生的现场，耳闻目睹民事法律事实发生发展全部或部分客观过程的人。单位只是一种名称，而不是具有思维活动的人，不具有感知能力，是不能作证的。{3}

　　笔者认为，单位在作证中完全具备证人的感知能力。证人证言客观上要求以证人对事实的感知作为证明某个事实的根据和基础。但是，不能仅仅把这种感知认为是神经系统的基本功能，属于人的自然属性，从而排除作为社会个体的非生物学意义上的单位的感知能力。诚然，单位不具有自然人所具有的感知能力、思维活动能力、语言表达能力，不具有生物学意义上的感知属性，它对于外界的感知也须借助特定自然人(有关单位成员)的生理机能。但是，单位是以其代表机关或代表人的决定，作为整个单位的意思表示，并形成一个特有的、独立的单位意志，也就是单位作为一个有机整体的意见。这个意志指导、控制和支配整个单位的活动，包括对外的社会经济交往和对内的行政组织管理。所有的单位成员，在从事或代表单位行为时，都被认为是服从于和体现这个整体意志。这个意志代表着单位的整体利益。以此独立意志为基础，单位在从事与其业务有关的行为时，对与其业务有直接或间接联系的某些事实情况，自然会形成自己的认识和了解，从而实现其感知的功能。

　　(二)单位的作证行为能力

　　单位作为一个集体同样有着出庭作证的行为能力。在法学概念中，行为是基于人的内在意志决定，而表现于外的可以见到的身体动静的行为。同样，有观点认为，这种行为能力也是自然人的属性，是自然人所固有的，不是通过立法可以赋予的。单位作为抽象的“拟制人”，不是自然人，没有肉体，自然也就没有行为能力，从而不能以自己的意志支配而实行作为身体动静的行为。因此也就没有作证能力。的确，出庭作证，特别是在直接审理原则的指导下，证人一般要求出庭作证，在法庭上直接陈述其证言，并接受控辩双方的询问和质证。单位作为证人，则无法直接实现这些行为，似乎单位作证面临着无法逾越的障碍。但是必须看到，单位作为“拟制人”，完全可以通过其个别成员的行为来代表整个单位的行为。在这种情况下，特定的个别人的行为已不仅仅是其个人的行为，同时也是单位本身的行为。这种行为具体表现为个人的行为，但是由于特定个人的权利是单位通过某种形式赋予的，所以这种行为还是属于被代表的单位。我们在讨论行为能力时，不能仅看到具体行为的作出，更要看行为的归属。事实上，在社会生活里，尤其在经济交往中，任何一个单位的任何民事行为都是由其个别成员具体实施的，单位只是这种行为的最终归属者。如果认为单位没有行为能力直接实施具体的民事行为，从而否定其具有民事行为能力，这无疑是荒谬的。在司法领域，我国立法和学术界已经承认了行为和行为归属之间的不同，从而承认了单位在司法领域中的行为能力。我国《刑法》规定了单位犯罪。在单位犯罪中，很明显，具体犯罪行为的作出是作为自然人的单位成员，但犯罪行为的归属则是单位及其负责人。而对单位犯罪行为能力的承认，必然涉及到对单位出庭辩解、陈述等一系列行为能力的认可。例如有学者就明确提出，“单位负责人(或法定代表人)代表本单位就案件事实的陈述不论是否与个人罪责有关，都是该犯罪单位的供述辩解”。{4}这里同样是行为和行为归属的问题。既然单位能拥有犯罪行为能力，并因而拥有成为被告人出庭接受审判，并就案件事实进行供述和辩解的行为能力，就没有理由说单位没有作为一个普通的自然人证人出庭作证的行为能力。事实上，我国《民事诉讼法》则注意到了这个问题，并承认了单位的作证能力。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这里其实包含着两层含义的认可：第一，承认了有能力认知案件真实情况的，不仅仅是自然人，还包括单位。即单位和个人一样，也可以感知案件情况，拥有认知能力。第二，单位同样拥有出庭作证的义务和能力。法律条文明文规定，单位也有出庭作证的义务，等于承认了单位出庭作证的行为能力。否则，没有出庭作证的能力，谈什么作证义务的履行?这种承认和认可，其立法本意应该是非常清晰的。

　　(三)单位作证的刑事责任能力

　　单位作为证人时所提供的证言，必然要引出单位作证的法律责任问题。在我国现行刑法中，伪证罪的主体界定为证人、鉴定人、记录人、翻译人。而证人，如前文述及，现行的刑诉法又仅将其视为自然人，不包括单位。因为现行刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位，机关，团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”而在分则第305条关于伪证罪的条文中，并没有规定单位可以构成伪证罪。所以，依照现行刑法规定，单位构不成伪证罪的犯罪主体，因此无法对其追究刑事责任。但是，既然承认了单位的作证能力，赋予了其作证资格，就必须有相应的刑事责任令其承担，迫使其接受约束，从而规范单位作证权的使用，避免出现通过单位作伪证来达到规避法律处罚的行为。要考察单位承担刑事责任的问题，首先要考察单位的刑事责任能力。“刑事责任能力的本质，是人行为时具备相对的自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为，具备有条件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。”{5}前已述及，单位在实施作证行为时，完全具有充分自由的、独立的单位意志。对按照自己的自由意志作出的行为，理所应当地承担相应的责任。由于单位意志能力的特殊性，所以它不可能有限制刑事责任能力、相对刑事责任能力或无刑事责任能力的区分，而全部属于完全刑事责任能力人。在对单位追究伪证刑事责任时，可以考虑采用目前我国刑法通用的双罚制原则，对单位判处罚金，对直接责任人员或主管人员追究刑事责任，以便实现法律实施的统一性。诚然，和其它单位犯罪一样，单位作证行为一般不太可能是全体人员共同达成的一致意见，往往只是少数人，一般是根据主要领导人或班子成员集体的意见作出的。对单位的处罚，势必涉及到单位的全体人员。这多少有点“城门失火，殃及池鱼”的意思，是否就违背了罪责自负原则呢?笔者认为，单位领导班子集体的意见或个别领导的个人意志，之所以能成为单位的意志，是因为这些人处于单位这个系统的权力金字塔中具有决定性的顶端。在法人犯罪中，有学者认为“，法人作为一个独立的社会关系的主体，在任何的社会交往或业务活动中，都是作为一个系统整体出现的。它具有自己的意志能力和行为能力，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。不能把法人的意志和行为归结为任何个人的意志和行为，也不能把法人犯罪归为个人犯罪。”{6}同样，单位对外也是作为一个系统整体出现的，在任何社会活动中，具有作为系统、统一的人格化的意志，实施统一的行为。不能将单位统一的对外作证行为归结为单位少数人意志的体现，从而回避对单位的处罚。从另一个角度看，单位作为系统的整体，也必须要对作为部分的机关或其成员实施的代表单位的行为负责，这可以从民法理论中法人对其成员的选任和监督管理上的过错责任找到解释。至于单位其他成员因单位受到处罚而受到不利影响，这是社会的复杂性决定的。从严格意义上讲，惩罚任何刑事被告人，都会影响到与其有特定联系的某些无辜者。这是无法回避的，如果因此否定单位承担伪证罪的刑事责任，那么，就无法真正贯彻我国刑法对单位犯罪规定的“双罚制”原则。

　　二、单位证明的证据种类分析

　　根据法律规定，我国刑事诉讼中现行的证据种类共有七种:物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。但在此七种法定证据之外，在当前我国司法实践中，还存在着一种独特的证据材料形式，单位证明。即在刑事诉讼中，单位在自身业务范围内，根据有关人员的直接认识，形成综合、统一的意见，将自己知道的有关案件事实，以单位的名义依法向侦查人员、检察人员、审判人员所作的口头或书面陈述。特别是在许多刑事案件的侦查取证中，由于各方面的原因，比如证人不愿作证等，客观上仍普遍存在着对有关案件事实的证明求助于单位出具证明的情况。但由于刑诉法没有规定这种单位证明的证据种类，其在诉讼中的证据效力也很难得到承认，因此它的法律地位极为尴尬，需要从理论上予以说明。

　　(一)单位证明材料的区分

　　在实践中，单位所提供的书面证明材料一般有三种:一是单位在公安机关调查之前就已经做好的书面材料，如经济合同、犯罪嫌疑人经济交往的账单、发票等，这种书面材料将其归入书证毫无疑问。二是单位作为被害人(如刑事盗窃案件中的单位受害人)出具的受害证明或情况说明，或报案材料，以及单位作为被告人或犯罪嫌疑人(如单位犯罪)的书面供述和辩解。单位作为被害人的陈述，应属于法定证据种类中的被害人陈述；单位作为被告人或犯罪嫌疑人时的供述和辩解，又属于证据种类中的被告人、犯罪嫌疑人的供述和辩解。刑诉法对这两种材料都给予了明确的证据种类划分。三是单位在自身业务范围内，根据有关人员的直接认识，所形成的综合、统一的意见，将自己知道的有关案件事实，以单位的名义向侦查人员、检察人员、审判人员所作的口头或书面陈述，即单位证明。此种证明很明显，是以文字形式表达的思想内容来证明案件的有关事实情况。它与以物质属性、外部特征、存在状况证明案件有关事实情况的物证和视听资料有着明显的区别。同时，它也不是有关单位对案件中专门性问题进行鉴定后所作的书面结论，更不是勘验、检查笔录。所以，它不属于此三种证据的任何一种。那么，此种单位证明是不是像有些学者或有的司法机关认为的那样，是书证的一种呢?的确，书证也是以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面文件，与单位证明表面上有很大相似之处。但是作为书证，它是在诉讼以外形成的，而不是在诉讼中形成的。这是书证和证人证言以及诉讼中各种笔录的区别。单位证明产生于刑事诉讼进程中，是就某个案件待证事实的真实情况作出的体现单位意志的证明或说明，是单位作为特定主体的主观认知外化的一种固定形式。从形成的时间看，单位证明是不同于书证的。出具证明的单位，不是案件当事人，与案件一般没有必然的利害关系。既不是被告人，又不是被害人，而仅仅是案件有关事实的知情者。这种诉讼地位上的显著不同，决定着单位证明这种证据材料形式，又有别于被害人陈述和被告人供述和辩解两种证据种类。

　　(二)单位证明的证据种类

　　综上所述，这种单位证明应具有以下法律特征:(1)该证明材料内容产生于诉讼进程中；(2)作出证明的主体是与案件无利害关系的有关单位；(3)该单位了解案件有关真实情况；(4)该证明材料通过了单位集体的认可，代表着本单位的真实意志；(5)该材料以文字形式表现内容。

　　根据这些特征分析，单位证明应不属于物证、书证，视听资料，又有别于勘验、检查笔录，鉴定结论，被害人陈述，被告人供述和辩解。根据以上法律特征分析，笔者认为，就其性质和特征而言，单位证言应当属于证人证言的范畴。“证人证言，是指证人将自己知道的有关案件事实情况向侦查人员、检察人员、审判人员所作的陈述”。一般是口头陈述，以证人证言笔录的形式加以固定。经办案人员同意由证人亲笔书写的书面证明，也是证人证言。证人证言由于其在证据证明能力上的特殊地位，在司法实践中得到广泛的重视。但在证人的资格上，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能明辨是非、不能正确表达的人，不能作证人”。第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。从条文上看，这里的“证人”应是仅指具有作证能力的自然人，而不包括作为“拟制人”的单位。据此，有学者认为“，证人是直接或间接了解案件情况的人，因而证人不能被指定、代替和更换。刑事诉讼中的证人是指自然人，不包括法人”。{7}在作证的主体资格上排除了单位作证，仅仅把自然人作为证明主体。笔者认为，这种看法是不全面的。单位作为现实社会经济生活中存在的特殊主体，完全有资格，也有能力承担作证的义务。在有些情况下，单位的证明，无论从形式上的统一、一致，还是到内容上的准确、真实，都远远优于自然人证人的证言。其作为证据的可信度、说服力，更是显而易见的。而且，单位证明的获得，也较个别证人证言的获得来得简便。所以，司法实践中，在很多情况下，单位证明成为侦查机关取证获得的必要证据材料。如果能对其确定证据种类，承认证据效力，势必对我国刑事司法活动产生相当大的积极影响。

　　三、单位作证的不可替代性

　　有人认为，单位证明目前以书面文字证明占绝大多数。因而不方便质证，不利于调查，妨碍直接言词原则的贯彻。不如改为由单位的主管人以个人证言的方式作证。既可质证，又有具体的证人对证言负责，从而比单位的书面说明更符合证据要求。{8}

　　笔者认为，这种看法没有认识到单位作为合格证人主体作证的独立性和特定性，忽视了单位作证的特点。单位作证具有不可替代性，不是人证可以任意替代的。

　　首先，就本质而言，单位作证和自然人作证一样，都是不可以任意替代的。正如同一案件事实，不同的证人有不同的感受和认知，再加上不同的主客观条件，从而有不同的证人证言。我们不可能用此证人的证言替代彼证人的证言。同理，我们亦不能用自然人证言去任意替代单位证言。单位对事实的认知有其特殊性。

　　其次，人们的任何行为都是在一定目的支配下做出的，自然人是这样，单位也不例外。单位作证体现的是单位意志，代表的是单位的目的，考虑的是单位的原因。这些原因和目的可能是多种多样的，既可以是迫于作证义务而不得已为之，也可以是出于社会正义而主动实施，甚至是以作证为手段，实现庇护或陷害其利害关系或单位的目的。究其根本，不管这种利益是否正当，是直接利益还是间接利益，无非是代表单位的意志，追求单位利益的实现。而自然人作证，则是建立在他自身的原因和目的之上，代表着他个人意志和利益。这种出发点的不同，也决定着单位证言和自然人证言在证明程度、证明方法、证明的立场、观察的角度等等影响证明效力的诸多方面，存在明显区别。因此，不能认为自然人作证能完全取代单位作证。

　　最后，在主观上，单位证言是一种集体认知的体现，相对自然人证言来说受个别主观因素的影响相对较少，因而真实性也相对可靠。客观上，单位证言是建立在客观事实的基础上，综合集体人员的认知，经过推断和分析，用逻辑的方法得出的结论对事实的认知时间较长，也比较全面、客观。这些都是自然人作证所无法比拟的。还有，要求单位主管人员个人作证的做法直接面临着一个作证难的问题。单位的主管人员未必就是该案件情况的直接认知者，他只是代表单位出具证明，要求其以个人身份对证言负责，不合情也不合法；即使是案件情况的直接认知者，同样与刑事诉讼领域中的其他证人一样，存在着怕作证，不敢也不愿作证的问题。这一点，也是单位证言能在刑事诉讼中备受众多的侦查机关青睐的重要理由之一。

　　四、单位作证制度化建议

　　通过上文分析，笔者以为，单位作为合格主体，出庭作证，提供证人证言，在法理上是成立的，不应当受到排除。在实践中，单位作证更是受到侦查机关的偏爱，是现实的司法需要。因此，在刑事诉讼中，赋予单位证人资格，建立单位作证制度，是当前我国立法中而需要考虑的问题。但是，由于单位作证这一新生事物的独特性和复杂性，在具体立法中要确保其规范化。

　　(一)单位作证的限制

　　要确保单位作证的规范化，首先要对单位作证资格做必要的限制。根据我国刑法第30条规定，单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体等。不同的单位，从组织的严密和完整，到业务行为的有序和规范，都有着很大的差别。因此，作为证人证言的单位证明的可信赖性以及证明的效力就有高有低，参差不齐。为此，对单位作证能力作必要的资格限制，可以保证单位证言的严肃性。笔者认为，对单位作证的资格限制，应建立在如下考虑的基础上，即该单位内有规范的人事组织和行政管理；对外有相当程度的业务规模。前者能确保个人意志按照规范的渠道上升为单位意志，后者则保障对单位伪证刑事责任的追究能落到实处，能对单位构成相当的影响，对单位的伪证行为有较大的威慑性，从而保证单位在作证行为上能经过认真、严肃的考虑，对证言负责。

　　(二)建立代表人出庭作证制度

　　在单位作证的具体操作上，同证人作证一样，应尽量扩大出庭作证的比例。当然，单位作为一种社会组织形式并无语言功能，不可能像自然人一样参与诉讼，它只能借助自然人，并由自然人代表单位参与诉讼。参照最高人民法院有关单位犯罪案件的司法解释：“代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人”。{9}在单位出庭作证制度中，也应规定由单位主要负责人(法人代表)出庭作证；便于单位作证的规范化和加强单位作证行为的代表性。在调查和辩论中，应给予单位出庭证人相应的诉讼权利和义务，当然，这种权利和义务只是出庭的人员代表单位行使和承担的，本人并不是单位权利义务的主体，诉讼权利义务的最终归属还是其单位。出庭人员只对他个人的行为(如中途退庭，个人改变证词等)负责。

　　(三)设立单位伪证责任追究制度

　　在刑事诉讼中，赋予单位证人资格，就必须建立完善的伪证责任追究制度，以防止单位虚假作证，妨害刑事诉讼进行。单位作伪证时，应当适用与刑法中单位犯罪一致的科刑原则———双罚制。由于单位实施的违法犯罪活动是根据单位的集体意志进行的，而单位的集体意志往往表现为法定代表人或主要负责人的职权行为，因此，对单位实施的违法犯罪行为，往往法定代表人或主要负责人本身主观上也有过错甚至罪过，遇到这种情况，在追究单位的有关法律责任的同时，也应当根据具体情况追究法定代表人或主要负责人的法律责任。当然，追究单位的伪证刑事责任，必须把假借单位之名实现个人作伪证的目的行为，与纯正的单位作伪证区别开来。前者是基于个人(如某领导人)的陷害或包庇犯罪嫌疑人的目的，盗用单位名义作出虚假证明，意图逃避刑事处罚。客观上一般表现为单位不知情，不体现单位的真实意志。这种情形应当理解为个人的伪证行为，采用单位名义只是一种犯罪手段，仍应按自然人伪证罪追究，单位只承担相应的监督不力的责任。而纯正的单位作伪证，则是基于单位的利益。比如包庇某犯罪嫌疑人(如单位某上级主管领导)，使之日后能为单位带来利益(不管这种利益本身是否合法)。这种伪证行为根本上还是代表了单位的意志，体现了该单位对某种利益的追求，法律责任相应的应由单位来承担，即构成伪证罪的主体系单位自身，应根据双罚制原则，追究其刑事责任。

　　总之，刑事诉讼中的单位作证，是我国现行刑事司法领域中面临的一个新课题。建立起良好的单位作证制度，可以扩大作证的主体范围，有效地缓解目前我国自然人证人作证难的问题，提高司法效率。同时也可以在诉讼中发现新的证据或补充其他证据，增加刑事案件的证明力度，从而有利于司法公正的实现。但是，一个新制度的建立，依赖于相关制度的完善，这一点，需要我国立法者和司法者充分考虑，认真探索。




【作者简介】
卜开明，单位为安徽省太和县人民检察院；刘维翔，单位为安徽省太和县人民检察院。


【参考文献】
{1}毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第5页。
{2} 柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第211页。
{3}杨昌信、崔正军著:《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第172页。
{4}刘金友主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第164页。
{5}高铭暄主编:《刑法学》，北京大学出版社2000 年版，第73页。
{6}何秉松著:《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第479页。
{7}张仲麟主编:《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993 年版，第259页。
{8}刘金友主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第164页。
{9}《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法> 若干问题的解释》，第208条