【出处】《政治与法律》2008年第11期
【摘要】执行和解协议是在执行程序中当事人自愿达成的变更原执行依据内容的协议，充分体现了当事人意思自治原则。人民法院应当审查执行和解协议内容的合法性、真实性和可执行性，并记入笔录，由双方当事人签名或盖章。因此，执行和解具有诉讼行为的性质，赋予和解协议以执行力既是维护诚信、和谐的法制社会的需要，又能够节约司法资源，提高执行效率，具有重大实践意义。
【关键词】执行和解协议；诉讼行为；执行力
【写作年份】2008年


【正文】

　　执行和解协议是在执行程序中，双方当事人通过平等协商，自愿就变更原执行依据（又称执行名义）所确定的内容达成的合意，是执行当事人对自己的民事权利的处分，是双方当事人之间意思自治的产物。[1]从法理上讲，它是执行中双方当事人就如何履行其债权债务而订立的一种民事合同。该合同对双方当事人都具有约束力，双方都应当遵守，不能违背。但是，依照我国现行法律来看，和解协议的效力是模糊不清的：和解协议履行完毕的，人民法院作结案处理；不履行的，恢复对原执行依据的执行，而当事人不需承担任何违约责任或法律制裁。由此可见，和解协议效力仅建立在双方自觉遵守的基础上，而没有法律强制性的保障，导致在执行实践中执行和解几乎丧失存在的意义，甚至不仅不利于执行工作的开展，反而可能成为债务人逃避债务的“烟雾弹”。因此，赋予执行和解协议执行力，切实保障双方当事人合意的实现，减少执行工作的不确定性，对于执行工作有着重要的现实意义。

　　一、执行和解的现行法律规范之分析

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[2]第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，标的物及其数额，履行期限和履行方式。”和解协议可以包括四个方面的内容：（一）变更执行义务主体。被执行人以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务的，经协商，申请人同意的，可以协议变更其为新的执行义务人。（二）部分债权的豁免。在执行和解协议中，债权人放弃部分债权。（三）履行期限的宽延，债权人放弃期限利益，允许执行义务人对全部债务或部分债务的履行期限延长。（四）履行方式的变更，双方当事人可以约定以物抵债，或约定以其他如债权转股权等更为简便的方式履行义务。

　　《民事诉讼法》第211条第2款规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。也就是说，只要有一方当事人反悔，不履行和解协议的内容，从终极意义上讲，执行和解协议也就归于无效。无论是从程序上来讲还是从保护合法权益的立法目的上看，现行法律对于执行和解协议的效力规定都存在很大弊端。

　　（一）程序上失去存在的价值

　　从《民事诉讼法》第211条的规定看，执行和解协议不具有强制执行效力，当一方当事人不履行其义务时，另一方当事人不得以此为依据申请人民法院强制执行。《执行规定》第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕，人民法院作执行结案处理。综合这两条规定可以得出一个结论：已经履行完毕的和解协议是有效的，产生的结果法律予以保护；没有履行的或只有部分履行的和解协议是无约束力的，对方当事人只能申请执行原生效法律文书。

　　执行和解协议往往是以债权人做出让步为结果，可能包括：部分债务的豁免，履行期限的延长，履行方式的变更等。对于债务人来说，和解协议的达成会减轻自己的义务，即使最后不能履行，也不必承担违约责任。因此，一些债务人在与债权人达成和解协议时要么是出于拖延执行期限转移财产考虑；要么是没有履行能力，希望在和解协议规定的期限内能筹措资金，但到期是否能够全部履行和解协议的内容，债务人本人也没有把握。对债务人来说，执行和解协议能否履行并不是其所真正关注的，或者其本人也不能保证，最后导致的结果可能是，和解协议没有得到履行或没有全部履行完毕，和解协议对被执行人没有约束力，法院恢复对原执行依据的执行。和解成为了一道多余的程序，失去了存在的价值和意义。即使对于最后得到了全部履行的和解协议，这种做法也会使得案件的执行处于一种不确定状态，不利于人民法院对执行案件的规范化管理。[3]

　　从理论上讲，原来的执行依据是具有强制执行效力的法律文书，而执行程序中达成的和解协议没有被法律赋予强制执行效力。根据《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，标的物及其数额，履行期限和履行方式。”法律认可了执行中双方和解的合法性，但当这种合法的合意得不到履行时又没有任何的保障，这与规定和解协议不具有法律效力又有何差别呢？很明显，在一道由国家强制力作为后盾的程序后设置一道无任何保障措施的程序以试图解决前者中存在的问题是不现实的，而且会导致司法资源的浪费和司法成本的增加，这样的和解失去了存在的价值和意义。

　　（二）实体上缺少对预期利益的保障

　　所谓预期利益是指法律关系主体预计的、期待通过某种法律行为可以实现的合法权益。预期利益又称信赖利益，是通过运用现行法律制度分析主体的行为认为可以获得的利益。在执行程序中，当事人达成和解协议是一种意思自治的表示，是对自己权利的处分行为。债权人期望通过和解协议的履行尽可能地实现自己的债权，协议履行的结果即是债权人的预期利益；债务人则期望通过和解协议减轻其义务（因为和解的结果往往是债权人做出让步），免去的或减轻的债务就是债务人的预期利益。只要是合法的权益都应当受到法律的保护，和解协议中双方当事人的预期利益同样如此，在一方当事人的预期利益因为另一方当事人的不履行而遭受损害时，应当受到国家法律的保护，以国家强制力为后盾保障预期利益的实现。

　　我国现行法律制度允许在执行程序中进行和解，但同时又未赋予和解协议以强制执行效力，导致债务人不履行和解协议时，债权人不得依据和解协议请求强制执行，合法权益受损。比如双方在和解协议中商定以物抵债，债权人已经为接收抵债的标的物腾空了房屋，并与第三人签订了该标的物的买卖合同，结果债务人又反悔，不履行和解协议内容，导致债权人对第三人承担违约责任。在此情形下，债权人唯一的途径只能是向人民法院申请恢复执行原执行依据，但是由于被执行人未履行协议而向第三人赔偿的违约金则无法索赔，不仅预期的债权额没有得到实现，甚至损失更多。

　　对于债务人来说，也存在预期利益无法得到保障的问题。比如在一些具有对等给付义务的和解协议中，双方商定免去债务人的一部分债务，如果债务人已经全部履行了和解协议的内容，而债权人却没有履行对等义务，和解协议还是没有得到全部履行，在此情况下，和解协议归于无效，债务人只能请求恢复对原执行依据的执行，其预期的利益——被免的债务由于和解协议不具有执行力也得不到保障。

　　二、执行和解的性质决定执行力是执行和解协议的必然效力

　　执行力是强制执行效力的简称，是指当事人不履行法律文书规定的义务时，由特定的国家机关通过对义务人采取强制执行措施，迫使其完成义务的效力。执行力是国家为了实现公力救济而赋予裁判或其他特定法律文书的一种强制性效力，是国家强制权力的体现。执行依据的执行力是通过法律规定而产生和体现的，立法者往往通过法律规定哪些法律文书可以请求强制执行、哪些法律文书不能请求强制执行的方式，间接规定法律文书是否具有执行力。[4]

　　关于执行和解协议是否具有执行力，目前理论界有三种观点：一种观点认为执行和解协议本身不具有执行力，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。另一种观点认为，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力。该协议送达当事人后即生效。一方当事人不履行该和解协议，对方当事人可以申请执行该和解协议内容。[5]第三种观点将和解协议分为一般和解协议和特殊和解协议。一般的和解协议即现行民事诉讼法规定的和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请执行原生效法律文书；特殊和解协议即双方当事人明确约定以其代替原生效法律文书的和解协议。双方当事人达成和解协议的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行特殊和解协议的，对方当事人可以另行起诉。[6]

　　执行和解协议是否具有执行力或应否赋予执行力与执行和解行为本身的性质是密切相关的。是否赋予和解协议执行力，关键在于执行和解行为本身是公法行为还是私法行为，国家公法意志是否介入当事人的合意过程、结果及表现形式等方面。[7]对此，我国台湾地区的学者有两种主张：一种主张诉讼行为说，认为执行和解协议（我国台湾地区称为执行契约）能直接发生强制执行法上的效力，不仅执行当事人应受其约束，强制执行机关于执行之际，更应注意和解协议内容之执行，否则，执行当事人得以执行违反为理由，向执行法院为申请或声明异议，执行机关应将其违反和解协议内容之执行撤销或更正。另一种主张私法行为说，认为执行和解协议系私法上之契约，其契约之效力，仅能发生实体法上之拘束力，不能在强制执行法上有拘束力。从而强制执行机关于强制执行时，不受执行契约之约束，违反契约内容之执行，不构成违法行为。当事人如故意违反契约之约定，请求执行机关强制执行的，当事人负有民法上债务不履行的责任，执行机关并无任何责任可言。依此观点，对于违反执行契约之强制执行，其救济方法仅能由被害人依债务不履行损害赔偿请求方法，请求损害赔偿，被害人不能直接利用强制执行法有关声明异议之方法请求为救济。[8]

　　笔者认为执行中的和解行为是具有私法内容的诉讼行为。从实体内容看，和解协议是执行程序中当事人平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意，具有民法上合同的性质。合同一旦成立、生效就应当予以履行，包括履行主体、履行标的、履行期限、履行方式都必须按照合同内容进行，否则必须承担相应法律责任。但另一方面，执行和解协议又不同于普通的协议，主要体现在程序上：对于达成的和解协议，执行法院要进行实质审查，对于真实、合法的和解协议，执行人员应当将其内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章，并且做中止或终结执行程序处理；对于违法的、有违社会公序良俗的协议，人民法院不得认可，在程序上也不产生中止或终结执行程序的效力，体现了国家意志对执行和解协议的干预。况且，实践中，执行难一直是困扰我国执行工作的痼疾，执行人员通过强制执行程序执结案件并不容易，当事人能够和解结案对执行工作来说是一种很好的方式，所以负责执行的人员往往会主动提示当事人解决执行争执的种种可能性，积极劝导说服双方达成合意。虽然合意的达成最终取决于当事人自己，但在合意的促成以及具体方案上，执行法院的参与力度明显加强。所以，比较于普通的民事协议，执行和解协议是在司法机关的参与下达成，并由司法机关予以审查的协议，其内容的真实性、合法性得到了保障，是通过准司法程序形成的产物，这与民事审判程序中双方当事人在法院（法官）面前达成和解，将内容记载于和解笔录，并由法官制成调解书的诉讼和解并没有本质的区别。

　　而且，在我国现行的民事诉讼法律体系和司法框架下，执行程序本就为一种广义的诉讼程序，执行与审判一起构成解决纠纷的全部过程，执行和解是一种特殊的执行方式，属于广义的诉讼和解。[9]当事人主义是民事审判程序必须贯彻的基本原则，执行程序是为了保障审判结果的实现而存在的目的性手段，同样应当体现当事人主义，尊重当事人的意思自治和处分权，对于双方在执行程序中真实、合法的意思表示应当承认其有效性，赋予强制执行的效力。对此，大陆法系国家即有实例，如法国民事执行程序法第3条规定：仅有以下所列，是构成执行根据……3）经法官与诸当事人签署的和解笔录的节本；……[10]

　　此外，从法律效力的强弱分析，依现行法律制度的规定，作为执行依据的判决书、裁定书、调解书是经过司法程序形成的能够强制执行的法律文书，而在执行程序中达成的和解协议不具有执行力，但是和解协议又可以更改以上法律文书的具体内容，包括义务主体、标的、履行方式、履行期限等，如果不赋予和解协议执行力，就是以效力位阶低的双方协议否定了效力位阶高的法律文书，也不符合法律的逻辑理性。

　　三、从功利主义看赋予执行和解协议执行力之效益

　　赋予执行和解协议执行力就是由法律明文规定，对于执行程序中双方当事人依照法定程序自愿达成的和解协议，在当事人逾期不予履行或不全面履行的情况下，另一方当事人可以依据该和解协议向人民法院申请强制执行。

　　“我们应当根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。[11]是否应赋予执行和解协议执行力，可以从功利主义的角度来比较研究其效益。

　　1、尽快结案，可以更好的分配司法资源。执行程序是为了保障裁判结果的实现而存在的强制手段，效率是执行程序最重要的内在价值。赋予执行和解协议执行力，意味着执行程序中的和解协议可以成为执行依据，双方当事人一旦达成执行和解协议，原执行依据的执行程序即告终结，做结案处理。执行效率大为提高，执行人员可以将精力放到其他案件的执行工作中去，人民法院也可以更好的组织执行力量，更为合理的分配司法资源的利用。

　　2、有利于当事人合法预期利益的保护。现行法律未赋予和解协议执行力，在和解协议履行完毕前，当事人随时可以反悔并不承担任何责任，导致实践当中，被执行人利用和解协议转移、隐匿财产，损害债权人利益的情形时有发生；也有一些负有对等义务的申请执行人，在对方履行了和解协议的内容后，拒不履行和解协议的义务，从而使得另一方当事人只能申请恢复原生效法律文书的执行，被执行人在和解协议中经过申请执行人同意的、预期可以减少的债务得不到保护，执行的不确定性大大增加。赋予和解协议执行力，以国家强制力为直接后盾，可以确保协议的诚信履行，保护当事人在和解协议中预期利益的实现，也可以避免执行内容的反复和不确定。

　　3、更好地维护法律的尊严和权威。和解协议没有被履行或只履行了一部分，当事人申请恢复执行原生效法律文书，不仅会造成案件的久执不结，执行结案率的低下，使当事人容易将客观因素的阻却执行归咎于人民法院执行工作的不力，损害执行法院的形象：同时还会因为和解协议没有执行力，当事人在达成和解协议时思想上不重视，态度随便，协议大多得不到切实履行，从而损害法律在群众中的威信和尊严。赋予和解协议执行力，可以更好的体现当事人主义和意思自治，避免人民法院背负执行不力的误解，提高结案率，客观地反映法律的实施情况，并可以强化诚信原则的贯彻，使法治理念的深入人心，维护法律的尊严和权威。

　　四、完善执行和解的法律规定

　　根据执行和解协议本身效力的必然要求，从法律经济学的角度出发考虑立法效益，结合大陆法系国家实行的执行官（法官）确认和解协议的效力和我国实行多年的“赋予强制执行效力的公证债权文书”基本制度的做法，赋予、落实执行和解协议执行力是合乎法理、切实可行的。但是，在赋予执行和解协议执行力时，必须在立法上明确以下几个问题。

　　第一，明文规定执行人员对执行和解协议的审查、确认权力和程序。执行和解协议要被赋予执行力，必须保证该和解协议是双方当事人的真实意思表示，内容具有合法性和可执行性。强制执行程序具有极强的潜在侵害性，一旦运用错误，其造成的损失会很大，甚至是难以弥补的，因此，审查、确认和解协议是否可以成为执行依据非常重要。在主体上，这种审查、确认的权力应当授予执行法官和执行员，审查其真实性、合法性时必须有一名执行法官和两名执行员参加，由执行法官主持，以少数服从多数为表决原则，当三个人意见均不一致时，以执行法官的意见形成裁定。在程序上，和解协议应当是当事人主动提起，自愿协商，面向人民法院作出的意思表示，人民法院不得强制当事人进行和解；制作和解笔录时，执行法官应当通知双方当事人及第三人（在变更权利主体或义务主体时）在场，告知执行和解协议的效力和不履行的法律后果，询问有关情况以确保协议内容是当事人真实意思的表示，并审查内容的合法性和可执行性；和解结束后，双方当事人在和解笔录上签名或盖章，执行法官以裁定的形式确认和解协议的执行力，并送达当事人，该裁定不可上诉。

　　第二，明确执行和解协议在程序上的终结效力和起始效力。执行和解协议被赋予执行力，意味着成为新的执行名义，在同一执行程序中，只能存在唯一有效的执行依据。法律必须明确规定，执行和解协议一旦成立，即具有终结原执行依据执行程序的效力，人民法院对原执行依据做结案处理。执行和解协议没有得到履行或全面履行的，当事人也只能依据新达成的执行和解协议和裁定书申请人民法院强制执行，启动新的执行程序。

　　第三，确定执行和解协议的申请执行期限。执行和解协议的申请执行期限可以适用现行法律的规定，申请执行期限为2年，以上期限从执行和解协议规定的履行期限届满之日起计算。但是，为避免一些当事人利用执行和解协议转移、隐匿财产，逃避执行，对于有证据证明对方当事人有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避执行债务、丧失商业信誉，或有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，权利人可以在和解协议规定的履行期限届满之前向人民法院申请执行，人民法院应当对相关证据进行审查，确定是否立案执行。[12]




【作者简介】
李科，浙江警官职业学院讲师。


【注释】
[1]广义的执行和解协议包括当事人在执行中私下达成的和解协议和在执行中面向执行法院达成的执行和解协议。前者是协议达成后没有告知执行法院，实际上不会对执行程序产生任何影响，没有太大的现实意义；后者是在执行程序中双方自愿达成的，但执行法院在合意达成后必须履行一些法定手续，审查、确认和解协议内容的真实、合法和可执行性，并将合意内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。本文仅以后者为讨论对象。
[2]以下简称为《执行规定》。
[3]顾峰、周瑞兰：《执行和解协议的内容与效力》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=214543，2006年8月29日访问。
[4]金川：《法院执行研究》，吉林大学出版社2005年出版，第53页。
[5][6]黄松有主编：《强制执行法起草与论证》，中国人民公安大学出版社2004年出版，第287页，第32页。
[7]汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》2006年第1期。
[8]金俊银：《对执行和解若干问题的探讨》，《法律适用》2005年第9期。
[9]田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，《人民司法》2000年第6期。
[10]转引自程政举：《民事执行和解问题研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
[11]（美）E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年出版，第105页。
[12]侯希民：《论执行和解制度的完善》，《山东审判》2005年第5期