内容提要:《治安管理处罚法》与《刑法》是国家调整社会、维护社会稳定的两道堤坝,同时也是限制国家公共权力、保障公民人权的两部宪章。在实际运作过程中,出现了一些《刑法》规定的犯罪行为与《治安管理处罚法》规定的违法行为相竞合的问题;《治安管理处罚法》与《刑法》法条冲突问题、不同法律部门之间的法条竞合问题、在解决此问题上应该采取有别于《刑法》内部法条竞合的适用原则。对《刑法》条文进行实质性的解释,优先适用《治安管理处罚法》,只有当行为的社会危害性已经达到应当受刑罚处罚的程度、《治安管理处罚法》已经无法有效控制的时候才能动用《刑法》。
关键词:治安管理处罚法　行政法　刑法　法条冲突　衔接

2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)分为总则、处罚的种类与适用、违反治安管理的行为和处罚、处罚程序、执法监督、附则,共6章119条。与过去的《治安管理处罚条例》相比,由5章45条增加到6章119条,处罚的违法行为也由73项增加到238项。新的《治安管理处罚法》内容符合执政为民、执法为民、保障人权的原则,切合实际,可操作性强,对加强新形势下的社会治安管理,维护社会稳定、保障公共安全、化解社会矛盾、构建和谐社会将产生积极作用。在该法通过之后,有学者就认为,“该法比较好地处理了与《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等其他部门法律的衔接,这不仅有利于该法的顺利实施,防止因相互冲突而产生的尴尬局面,而且也为今后其他立法活动作出了榜样”①。但是实际运作过程中,仍出现了一些与《刑法》规定相冲突的问题,本文拟就《治安管理处罚法》与《刑法》衔接作一初浅探析。
一、《治安管理处罚法》与《刑法》法条冲突
纵观《治安管理处罚法》与《刑法》的相关规定,《治安管理处罚法》所规定的大部分违法类型与犯罪类型比较类似,只是存在一定的“质差”② ,违法行为与犯罪之间的临界点比较清楚,而且这种临界点主要是通过数量的差异表现出来,同一类型的行为到底是适用《治安管理处罚法》还是适用《刑法》,办案人员有可操作性的标准。但是,在司法实践中经常出现一些《刑法》规定的犯罪行为与《治安管理处罚法》规定的违法行为相竞合的现象,如我国《刑法》第359条第1款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”《刑法》第353条第1款:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这里《刑法》已明确排除了“引诱、容留、介绍他人卖淫”和“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品”行为的一般违法性。但是,《治安管理处罚法》第67条却规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第73条规定:“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上二千元以下罚款。”《治安管理处罚法》在这里承认了“引诱、容留、介绍他人卖淫”和“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品”行为的一般违法性,两者是矛盾的。在上述两对法条的规定中,对违法行为或犯罪行为的表述完全一致。查最高人民法院对全国人大常委会《关于禁毒的决定》,全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,以及1997年《刑法》对上述“引诱、容留、介绍他人卖淫的”,“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”都没有明确的司法解释。此外类似的规定还有好多,如《刑法》第364条第2款规定:“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”第365条规定:“组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”这里同样也明确排除了组织播放淫秽的电影、录像等音像制品及组织进行淫秽表演行为的一般违法性。但是,《治安管理处罚法》第69条却承认了组织播放淫秽音像及组织淫秽表演的一般违法性,互相矛盾的法律造成公安机关、检察院、法院在实践中认识不统一,常常发生分歧。这些互相矛盾的法条,造成公安机关、检察院、法院在实践中认识不统一,常常发生分歧。办案人员对此行为究竟是依照《刑法》还是《治安管理处罚法》作出认定和处理无所适从。像这种《治安管理处罚法》与《刑法》都作出了内容完全相同或基本相同的规定,但对行为的性质与处罚却截然不同,其属于什么性质的问题、应当如何解决是我们应当认真研究的问题。
二、行政法与刑法之间衔接不畅
法国著名启蒙学者卢梭指出:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”③但这决不意味着否定其他法律自身的制裁性,例如《侵权行为法》是民法的制裁力量,《行政处罚法》是行政法的制裁力量,与《刑法》共同形成法的制裁力量。法律的制裁方法表现出一定的层次性,由于违法行为是互相联系的,因而在法律制裁上也应当予一体化考虑。从广义的刑事政策角度出发,《刑法》与《侵权行为法》、《行政处罚法》互相协调,各显其能,共同构筑防范犯罪的法律堤坝,实现防范犯罪之目的,刑法只是抗制犯罪的最后手段。④
作为行政法与刑法的研究对象,行政不法与刑事不法的区别问题是刑法理论上一个聚讼不休的论题。特别是我国对犯罪既定性又定量的立法模式导致行政不法与刑事不法存在交叉重合存在界限模糊、立法用语涵义不统一的现象。如何正确区分行政不法与刑事不法的界限? 其理论根据何在? 社会生活本身的生动性与多变性导致行政不法与刑事不法之间的界限并非固定,而是动态的,可以相互转化,当今犯罪化与非犯罪化主要集中于行政不法与刑事不法的相互转化上。行政法与刑法在调整对象上的互动非常频繁,关涉到刑法上犯罪圈的划定。如为了强化大众生命与健康的安全,有的国家和地区将许多原本属于行政不法的抽象性的危险行为,如违反交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则的行为提升到刑事犯的范畴;而对于介绍、容留卖淫、赌博等无被害人的犯罪,从刑法谦抑的立场,适当予以除罪化。严密刑事法网本意在于严密设计犯罪构成,将那些真正具有严重的社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以有效遏制的违法行为尽可能予以犯罪化,并通过刑罚手段调控。刑事不法与行政不法虽然有“概念”的差别,但由于其不法、罪责以及社会的危害性都具有层次性,故二者在“类型”上有一个量的流动过程,即不法、罪责还是社会危害性,分别都有程度大小之分,有一个从大到小的行列顺序。这其中蕴涵了动态研究的必要性,即将事物视为一种运动变化和发展的状态,并放置到运动、变化和发展的演变中去观察,从而探究其历史、现在和未来。如果严密法网的努力只局限于各个部门法之内,立法者只关注行政法或刑事法范围内法制的完善而缺乏宏观性眼光,忽视法网之间的协调与衔接,那么在行政法与刑事法相邻的灰色区域必然出现混乱。对行政法与刑法立法上的衔接、协调、互动进行专门研究,科学地设计刑事不法与行政不法之间的界限,对于合理地控制刑法介入社会生活的广度和深度,无疑是大有裨益的。
三、违反治安管理行为的性质及特征
在国外,尤其是德国等欧陆国家的《刑法》中,犯罪定义只存在着定性因素而不包含数量大小和情节轻重等定量因素,将行政刑法纳入到行政法领域,与他们所采取的刑事政策及文化底蕴相吻合。
从我国行政法的立法及理论上来看,凡是应科以行政处罚的一般行政违法行为都统一规定在《治安管理处罚法》等行政管理法规之中,且学理上并不称之为“行政刑法”,相反它却是被公认为属于行政法范畴。《治安管理处罚法》第2条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法__给予治安管理处罚。”根据本条规定,违反治安管理行为是指各种扰乱社会秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,尚不构成犯罪的行为。其特征是:
第一,违反治安管理行为是违反治安管理方面的行政法律、法规的违法行为。首先,违反治安管理行为是一种违反行政法律、法规的行为,这是其区别于犯罪的一个特征。从治安管理处罚法规定的各种具体的违反治安管理的行为来看,其侵犯的客体,也就是治安管理处罚法以及其他治安管理方面的法律、法规所要保护的社会关系,主要是正常的社会秩序、公共安全、公民的人身权利、公私财产权利等几个方面。这几个方面与《刑法》规定的相应的几类犯罪行为所侵犯的客体,也就是《刑法》所要保护的社会关系的这几个方面在性质上是相同的。不同之处在于《刑法》规定的这几类犯罪行为,对相应的社会关系侵害的程度要严重于治安管理处罚法所规定的违反治安管理行为,对相应社会关系侵害的程度。比如《治安管理处罚法》规定了殴打他人或者故意伤害他人,盗窃、抢夺、诈骗公私财物等侵犯他人人身权利、公私财产权利的违反治安管理行为,这些行为在《刑法》中都有相应规定,但是危害程度是不同的。《治安管理处罚法》规定的相应的这些行为只是数额比较小的“小偷小摸”行为。其次,违反治安管理行为是违反治安管理方面的法律、法规的违法行为,并不是所有的侵犯上述几类社会关系的行为都属于违反治安管理行为;也不是所有的违反公安机关作为主管部门的法律、法规违法行为都属于违反治安管理行为。比如民事侵权行为也会造成他人身体伤害、财产损失,在性质上仍属于民事违法行为,而不属于违反治安管理行为,行为人应当承担相应的民事损害赔偿责任,而不是给予治安管理处罚;违反《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律的违法行为,也可能会侵害他人人身权利、财产权利,但不属于违反治安管理行为。治安管理工作只是公安机关诸多行政管理工作的一个方面,其他如违反《道路交通安全法》、《消防法》等法律的行为,虽然属于公安机关管理的事项,也会对公共安全、公民人身权利、公私财产权利造成损害,需要由公安机关给予相应的行政处罚,但并不属于违反治安管理行为。治安管理方面的法律、法规只限于那些与社会治安秩序直接相关的法律、法规。
第二,违反治安管理行为具有一定社会危害性。法律总是以保护特定的利益为目的的,法律保护特定利益的基本方式就是给予违法行为一定的惩罚性后果,即由违法行为人承担相应的法律责任。行为的社会危害性应当是认定一个行为是否违法的实质性标准,有的行为虽然对他人人身、财产造成了损害,但其实质可能并不具有社会危害性,不属于违法行为。比如正当防卫行为、紧急避险行为,虽然在形式上表现为对他人人身、财产的侵害,正当防卫行为人是为了保护自己的合法权益不受非法侵犯,对违法的加害人实施的正当的反击;紧急避险行为人则是为了保全一个更为重要的利益,虽然牺牲了他人较小的合法利益,但在总体上仍属于有益社会的行为,因而不为法律所禁止。因此,具有社会危害性,即侵犯了《治安管理处罚法》等有关治安管理的法律、法规所保护的特定的利益,是违反治安管理行为的一个本质特征。另一方面,违反治安管理行为的社会危害性在程度上又是有一定限定的。违反治安管理行为只是侵犯了治安管理法律、法规所保护的利益,在性质上属于一种违法行为,因而其社会危害性是有限度的,超过了这一限度,就会成为犯罪行为。
第三,违反治安管理行为具有应受治安管理处罚性。任何违法行为都要承担相应的法律后果,但不同性质的违法行为所应当承担的法律后果是不同的:民事违法行为要承担民事责任,如赔偿损失、返还原物、赔礼道歉等;刑事违法行为要承担刑事责任,如判处有期徒刑、罚金、剥夺政治权利等;而违反治安管理行为应当承担的是行政责任,具体说就是予以治安管理处罚,如警告、拘留、罚款。如果行为情节非常轻微,不应当予以治安管理处罚,那么也就不属于违反治安管理行为;如果行为情节严重,应当予以刑罚的处罚,那么就已经属于犯罪行为,而不是违反治安管理行为。
违反治安管理行为的上述三个特征是具有内在有机联系的统一体,一定程度的社会危害性是违反治安管理行为最基本的属性,是违反治安管理法律、法规的内在根据,也是应当予以治安管理处罚的基础;违反治安管理法律、法规是违反治安管理行为的社会危害性的法律表现,也是违反治安管理行为应当予以治安管理处罚的法律依据;应当予以治安管理处罚则是行为的违法性和社会危害性的当然法律后果。因此,《治安管理处罚法》第2条规定的“尚不够刑事处罚”包括三种情况:一是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条规定的危害社会的行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的; 二是《刑法》第37条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚,可以免予刑事处罚的;三是《刑法》第17条第4款规定的已满14周岁不满16 周岁而不予刑事处罚的。由此可见,《刑法》与《治安管理处罚法》,两者之间从内容上讲相近,但在程度上却有着本质的区别。对于依照《刑法》的规定构成犯罪,并要依法追究刑事责任的,适用《刑法》;对尚不够刑事处罚的,则由公安机关依照《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。因此,两者之间一个是“依法”的问题、一个是“行政”的问题。《刑法》的执法主体是人民法院,而《治安管理处罚法》的处罚主体则是公安机关。但是,对照《刑法》不难发现,绝大多数“行为”在《刑法》中也有规定。在我国,尽管一个人实施了《刑法》禁止的行为,但根据《刑法》的规定,如果“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,仍作为违法行为处理。我国《刑法》中的许多行为构成犯罪都要求有“情节严重”、“情节恶__劣”、“造成严重后果”等规定;对于侵犯财产、妨害社会管理秩序等行为,构成犯罪还要求数额或者违法所得达到一定标准;否则,不作为犯罪处理,只作为违法行为,由行政执法机关给予行政处罚。
《刑法》是《治安管理处罚法》的保障法,只有在《治安管理处罚法》不能有效地调整社会关系的时候才能适用《刑法》。《治安管理处罚法》与《刑法》的基本关系比较简单。二者的共同目的都是为维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,二者制裁的对象都是对社会具有危害性的行为。二者的根本区别在于《治安管理处罚法》是对尚未达到犯罪程度的违法行为的制裁,即制裁对象为一般违法行为,而《刑法》的适用对象为构成犯罪的危害性行为。正是由于这一根本性的区别,二者又在制裁措施、适用主体、适用程序等方面也产生一系列的区别。
四、《治安管理处罚法》与《刑法》法条冲突衔接
法条竞合又称法规竞合或法律竞合,是指一个行为同时符合数个法律条文所规定的犯罪构成要件,由于该数个法律条文之间存在着重合或包容关系,因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文的情形。《刑法》中的法条竞合一般都发生在《刑法》规定的条文之间,或《刑法》与单行刑事法律规定的条文之间。例如:《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪与《刑法》第141条至第148条生产、销售特定伪劣产品罪之间的关系就属于法条竞合。《刑法》中的法条竞合,无论适用哪一个法条行为人的行为都已构成犯罪。根据刑法理论,解决法条竞合问题的原则通常是: (1)特别法优于普通法的原则。该原则是指当一个行为同时触犯了数个法律条文的规定时,首先应当适用特别法的规定。例如,一般国家机关工作人员滥用职权构成犯罪的行为,应当适用《刑法》第397条滥用职权罪的规定;而司法工作人员徇私枉法的行为,虽然也触犯了《刑法》第397条规定,但首先应当适用《刑法》第399条徇私枉法罪的规定。(2)重法优于轻法的原则。该原则是指当一个行为同时触犯了数个法律条文的规定时,首先应当适用处刑较重的法律条文。例如:《刑法》第140 条生产、销售伪劣产品罪其最高刑为无期徒刑,而《刑法》第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪其最高刑为三年有期徒刑,当嫌疑人的行为同时触犯《刑法》第140条和第148条的规定时,首先应当适用处刑较重的第140条。上述两项原则的具体适用有时也会发生冲突,但最终还是依据重法优于轻法的原则来处理法条竞合问题,解决了刑法中法条竞合的问题。
《治安管理处罚法》与《刑法》法条冲突问题,不同法律部门之间的法条竞合问题,因此,在解决此问题上应该采取有别于《刑法》内部法条竞合的适用原则。《刑法》与其他部门法之间不是一种平行的关系,《刑法》与《治安管理处罚法》在适用上不能简单地根据其法律效力高低来选择,他们之间是一种部门法与保障法的关系。就如张明楷教授早在十几年前就提出:“我国的法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内容结构严谨、外部协调一致、相互有机联系的法律规范的整体。刑法在法律体系中的既不是根本法、也不是部门法,而是保障法,这就是刑法在法律体系中的地位。因此,刑法就具有保障性、补充性和谦抑性,凡是能够用其他法律处理的,就用其他法律处理,只有在其他法律不能处理或者处理无效的时候,才用刑法处理。”⑤所以,在两者发生法条竞合又没有明确司法解释的情况下,司法人员应该根据犯罪的本质———应受刑罚处罚的法益侵害或者危险,并结合《刑法》第13条“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的但书规定,对《刑法》条文进行实质性的解释,优先适用《治安管理处罚法》,只有当行为的社会危害性已经达到应当受刑罚处罚的程度,《治安管理处罚法》已经无法有效控制的时候,才能动用《刑法》。就如张明楷教授所指出的那样,“刑法理论就应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件,即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪行为,将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为。如果只注重所谓的法律形式,而不注重法律形式背后的实质内容,必然导致将不值得追究刑事责任的非法搜查行为、非法侵入住宅的行为解释为犯罪行为。只有对刑法的规定作出实质的解释,使犯罪构成反映、说明实质的违法性,才能合理地限制处罚范围。”
司法人员的自由裁量权只是问题的一个方面,为统一执法标准,我们认为应通过司法解释或行政规定的方法来解决《刑法》与《治安管理处罚法》竞合的问题。( 1)由最高人民法院制定司法解释,将那些在《刑法》与《治安管理处罚法》之间无法区分的情况,制定罪与非罪的标准。例如,在犯罪情节犯罪数额上、在造成的危害结果上、在行为人主观恶性程度上作出具体的规定,凡是达到某个标准的,以犯罪认定,反之,则不构成犯罪。(2)由最高人民检察院、公安部制定妨害社会管理秩序犯罪案件追诉标准的规定,将那些在违法与犯罪之间无法区分的情况,制定具体的追诉标准。凡是达到追诉标准的,公安机关在侦查终结后一律移送至检察机关审查起诉;凡是未达到追诉标准的,由公安机关自行处理。

参考文献：
①郭剑峰、王春业:《法制统一的较好体现——— <治安管理处罚法>与相关法律的衔接》,载《江淮论坛》2006年第1期,第81页。
②冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第115页。
③[法]卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1962年版,第63页。
④陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第312页。_
⑤ 张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第37页。

作者简介:张　凯(1964 - ) ,男,汉族,北京市人,北京市房山区人民检察院副检察长。张建斌(1976 - ) ,男,汉族,江苏通州人,江苏省南通市通州区人民检察院研究室主任。
文章来源：《法学杂志》2009年第12期。