[内容摘要] 　本文区分一次挪用行为、多次挪用行为等具体情形,提出如何计算挪用公款数额的方法,并提出“取消挪用公款后归个人使用等三种具体用途的规定”的观点。　　

[关键词] 　挪用公款　数额　认定

挪用公款的数额既是认定挪用公款罪的一个重要标准,也是量刑的重要尺度。虽然刑法对挪用公款进行非法活动构成犯罪没有数额要求,但数额依然是影响量刑轻重的关键因素。因此,如何认定挪用公款罪的数额,有着重要的实践意义。　　

一、一次挪用行为的数额计算

挪用公款的用途不同,追究刑事责任的数额起点也有所区别。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》) ,挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点;“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。但是,实践中往往存在挪用公款多种用途并存的情况,在挪用公款数额计算上便会产生认识分歧,因此,我们有必要对实践中经常出现的几种典型形态作一分析,从中归纳出具体的计算方法。

1. 挪用公款多种用途并存,且数额均未达到起点标准的计算方法对于此类情形的数额计算方法,笔者认为:

(1) 用于非法活动、营利活动、非法活动和营利活动以外的一般个人用途,只要每一种用途的公款挪用时间都“超过三个月未还”,可以相加,其总额达到一万元以上的,可以“超过三个月未还型”挪用公款罪论处。理由是从刑法第384 条对挪用公款罪的规定看,对“超过三个月未还型”挪用公款罪,主要是指挪用公款用于自己或者其他个人的合法生活,非经营性支出等合法用途,在时间上要求“超过三个月未还”,数额上要求达到“数额较大”,对于用于非法活动和营利活动的,只要“超过三个月未还”,当然可以包括在“超过三个月未还型”挪用公款罪中,将这两种用途的被挪用的公款数额与之相加,是符合刑法第384 条规定的。

(2) 用于非法活动和用于营利活动并存,如果用于非法活动和用于营利活动均未超过各自的数额起点标准,则不能以相加总额达到五千元以上而以挪用公款罪论处。即使相加总额达到一万元,只要挪用时间未达到三个月的,也不能以挪用公款罪论处。因为用于非法活动和用于营利活动是两种不同性质的挪用公款行为,它们犯罪构成要件是不同的。

(3) 用于非法活动和用于一般个人用途并存。如果用于非法活动的数额未超过五千元,用于一般个人用途的数额也未超过一万元,则不能以相加总额达到一万元以上而以挪用公款罪论处。这是因为用于非法活动和用于一般个人用途是两种不同性质的挪用公款行为,它们的犯罪构成要件是不同的,两种不同性质的行为相加是没有任何意义的

(4) 用于营利活动和用于一般个人用途并存。如果用于营利活动的数额未超过五千元,用于一般个人用途的数额也未超过一万元,则不能以相加总额达到一万元而以挪用公款罪论处。这是因为作为挪用公款罪来说,挪用公款的具体用途成为犯罪构成要件的一部分,一次挪用的公款用于两种不同的用途,法律上视作是两个具有单独意义的行为,且这两个行为均未达到犯罪起点数,若干个违法行为相加是得不到一个犯罪行为的。

2. 挪用公款用于非法活动的数额达到起点标准,但用于营利活动的数额未达到起点标准的计算方法对于此类情况,在认定构成挪用公款罪的前提下,可采用以下数额计算方法:

(1) 如果非法活动是营利性非法活动的,可以将用于营利性非法活动的金额与用于营利活动的金额相加,如果金额超过一万元的,就可以“非法活动型”挪用公款罪追究,但犯罪金额以用于非法活动的那部分为限,用于营利活动的部分不得计算在内,用于营利活动的部分只能作为量刑时的参考情节;也可考虑以“营利活动型”挪用公款罪追究,但犯罪金额为相加总额,这里要作比较,看以“非法活动型”挪用公款罪追究与以“营利型”挪用公款罪追究,孰重孰轻,取重者追究。

(2) 如果非法活动是非营利性非法活动的,不能与用于营利活动的金额相加,只能以“非法活动型”挪用公款罪追究。用于营利活动部分的,只能作为量刑情节考虑。

(3) 如果所有的挪用款都超过三个月未还,可将用于非营利性非法活动的金额与用于营利活动的金额相加,如果金额超过一万元的,就可以“非法活动型”挪用公款罪追究但犯罪金额以用于非法活动的那部分为限,用于营利活动的部分不得计算在内,但可以作为量刑时的参考情节;也可考虑以“一般用途型”挪用公款罪追究,犯罪金额为相加总额,这里要作比较,看以“非法活动型”挪用公款罪追究与以“一般用途型”挪用公款罪追究,孰重孰轻,取重者追究。

3. 挪用公款用于非法活动的数额未达到起点标准,但用于营利活动的数额已达到起点标准的计算方法这种情况,在认定构成挪用公款罪的前提下,可采用以下数额计算方法:

(1) 如果用于非法活动的是用于营利性非法活动的,可考虑将用于营利性非法活动的金额与用于营利活动的金额相加,犯罪金额以相加总额认定。

(2) 如果用于非法活动是用于非营利性非法活动的,不能将用于非营利性非法活动的金额与用于营利活动的金额相加,只能认定为挪用公款用于营利活动部分。用于非法活动部分的,只能作为量刑情节考虑。

(3) 如果所有的挪用款都超过三个月未还,可将用于非法活动的金额与用于营利活动的金额相加,可以“营利活动型”挪用公款罪追究,犯罪金额以用于营利活动的那部分为限,用于非法活动的部分不得计算在内,只能作为量刑时的参考情节;也可考虑以“一般用途型”挪用公款罪追究,犯罪金额为相加总额,这里要作比较,看以“营利活动型”挪用公款罪追究与以“一般用途型”挪用公款罪追究,孰重孰轻,取重者追究。　　

二、多次挪用行为的数额计算

关于多次挪用公款数额的计算,由于刑法没有作具体规定,理论和实践中争议也比较多。笔者认为应区分不同情况,分别采取累计计算。具体情况如下: ①

1. 多次挪用公款,各次行为分别构成犯罪,挪用公款数额应当累加。

2. 对于前次挪用公款构成犯罪,事后又用挪用的公款归还前次挪用的公款,在案发时已经全部或者基本归还所挪用的公款的。首先,应当确定挪用公款罪已经构成,因为第一个行为已经完成了犯罪构成的全部要件,这个犯罪行为不会因为后次行为而解除。其次,以前次挪用公款金额确定犯罪金额,后次挪用公款金额不予累计,因为后次挪用公款用于归还前次挪用的公款,实际被挪用的公款总数并没有因此增加。

3. 对于前次挪用公款数额较大,归个人使用,事后又用挪用的公款归还前次挪用的公款的。这里应当分几种情况:

(1) 用于归还挪用公款的都是后次挪用的公款,没有自筹资金的,挪用公款的期限从第一次算起,至案发超过三个月的,挪用公款罪罪名成立,挪用公款的犯罪金额不累加,以首次挪用公款的金额为犯罪金额,因为实际被挪用的公款总数并没有因后次的挪用行为而改变。

(2) 用于归还挪用公款的都是后次挪用的公款,没有自筹资金的,挪用公款的期限从第一次算起,至案发没有超过三个月的,挪用公款罪罪名不成立。

(3) 用于归还挪用公款的有后次挪用的公款,也有自筹资金的,挪用公款数额以连续超过三个月未还的数额认定(包括以公款归还的,以公款归还的,视作未还) 。　　

三、对于挪用公款的具体用途是否应该作为挪用公款罪的构成要件的思考

刑法第384 条将挪用公款归个人使用的三种具体用途规定了不同的犯罪构成要件,因此,正确认定挪用公款归个人使用的具体用途,对于把握挪用公款行为是否构成犯罪起着至关重要的作用。刑法第384 条针对挪用公款的不同用途,规定了不同的定罪标准,其出发点是认为挪用公款的不同用途体现了不同的社会危害性,所以应予以区别对待。②

笔者认为,法律把个人使用的具体用途也作为构成挪用公款罪一个必要要件缺乏科学性和合理性。

1. 挪用公款罪作为侵犯财产罪的一类,挪用公款归个人使用的具体用途是挪用的公款流向问题,赃款赃物去向虽属犯罪事实的一部分,应属于量刑情节,不应影响犯罪构成。③

2. 从司法实践看,要准确查清每一笔挪用公款的具体用途,不仅增加了司法机关的取证难度,而且增加了司法成本,最主要的是往往达不到预想的目的。

3. 对挪用公款不同用途规定不同的定罪标准缺乏合理性。按照刑法第384 条规定,挪用公款用于非法活动的,不受金额④ 和时间的限制,对于挪用公款用于一般个人用途的,不仅要求数额较大,而且要求超过三个月未还的才能定罪,如果一个人挪用了公款一万元用于赌博,当天就归还了,另一个人挪用了公款100万元用于个人买房,三个月内归还了,按照刑法规定,前者构成挪用公款罪,而后者却不构成犯罪,前者的社会危害性难道真的比后者的社会危害性大很多吗?

综上所述,笔者认为可以考虑取消挪用公款后归个人使用的三种具体用途的规定,只要挪用公款数额较大,时间较长,无论行为人挪用公款归个人具体使用于何种情况,均构成挪用公款罪。这样在实际执法中,只要查清行为人有挪用公款的事实,并且是基于归个人使用的动机和目的,客观上是用于正当用途还是营利活动或非法活动,查不清楚或难以确定都不影响行为的性质,是否构成犯罪,只要看挪用公款罪的数额标准和时间要件,这都可以通过完善立法来解决的。这样既经得起理论推敲,能比较准确地反映挪用公款对本罪客体危害的程度,又便于统一掌握,亦不会因公款的去向难于确认而造成执法的困惑,挪用公款的具体用途则可作为量刑情节考虑。

注：

① 司法实践中多次挪用公款的情况非常复杂,笔者只是根据自身司法实践经验,对一些主要的和常见的情况进行归纳和分析,并不涵盖全部。

②陈正云、文盛堂主编《: 贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》,中国检察出版社2002年版,第139页。

③成国平《: 挪用公款罪的构成亟待完善》,载钟澍钦主编《: 新中国反贪污贿赂理论与实践》,中国检察出版社1995 年版,第1033页。

④ 刑法虽然对“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”未作数额限制,最高人民法院1998 年4 月6 日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》还是作了具体规定“, 以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点”。


作者翁云卫 上海市人民检察院第一分院
文章来源：华东政法学院学报2004 年第6期