摘　要:关于无身份者与有身份者共同犯罪的定性问题,在我国刑法理论界存在较大的争议。借鉴国外共犯理论,对于该问题的解决,应引入部分犯罪共同说,并区分不同情况分别处理。

关键词:身份犯;犯罪共同说;行为共同说;部分犯罪共同说


身份犯的共同犯罪问题具有相当的复杂性,特别是在无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的情况下,对无身份者应当如何处理在理论上和实践中都存在着较大的分歧,换言之,身份犯的关键性问题在于它给予共犯者以怎样的影响。以下笔者对其进行尝试性探讨。

一、国内各种观点争议及评析

对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当如何定性,在我国刑法理论界和实务界存在激烈争论,归纳起来,大致有以下几种观点:

第一种为主犯决定说。该说主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪。如果主犯是有身份的,按身份犯来定罪;主犯无身份的,则以无身份者所犯之罪定罪。[ 1 ]这种观点虽然在理论上一直较少有人坚持,却曾有司法解释作为依据。例如1985 年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释(试行) 》采取的就是按照主犯的犯罪性质定罪的原则。

第二种为分别定罪说。该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪,即有身份者按身份犯定罪,无身份者按普通犯定罪。但是论者的根据各不相同。例如,有的学者以法律规定为依据,认为“共同犯罪,一般来说是共同犯一个特定之罪。但犯罪的情形是十分复杂的,刑法对犯罪构成的规定也是交叉错综的。二人以上共同实施某一行为,因为各人具有不同的身份关系或其他要素,法律可能将二人的行为规定为不同的犯罪。”因此“, 如果国家工作人员与非国家工作人员共同盗窃,虽然构成共同犯罪,但应分别定为贪污罪与盗窃罪。不仅如此,内外勾结进行经济犯罪,对国家工作人员和非国家工作人员分别定罪,也是由共同犯罪中各共同犯罪人的犯罪构成的独立性决定的。⋯⋯只有依法分别定罪,不承认其共同犯罪关系,才符合犯罪构成理论。”[2 ]另有学者认为分别定罪符合共同犯罪的基本原理。“在国家工作人员与普通人员同为实行犯的场合,二者不仅有共同的犯罪故意,而且有共同的犯罪行为,每个人的行为与犯罪结果之间都存在着因果关系,分别定罪不会影响共同犯罪的构成。既然触犯不同罪名的共同行为不影响共同犯罪的成立,也就没有必要强求二者定同一罪名,根据各共同犯罪人行为的实质特征来确定罪名和刑罚,更能体现国家对不同主体的行为的不同评价。”[3 ]还有学者从想象竞合犯的角度进行分析,认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中,国家工作人员应以贪污罪论处,而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯,即一行为同时触犯盗窃罪(实行犯) 与贪污罪(帮助犯) 两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结,使国家工作人员的贪污得以实现而言,非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质,是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪,属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下,按照以重罪论处的原则,对非国家工作人员以盗窃罪论处。[4 ]

第三种为实行犯决定说。即主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。该说可以说是我国刑法学界的通说。如马克昌教授指出:犯罪的性质是由什么人实行犯罪构成要件行为来确定的。所以无身份者(如普通公民) 教唆或帮助有身份者(如现役军人) 实施某种犯罪行为(如盗窃武器装备) ,无身份者依身份犯(如盗窃武器装备罪) 的教唆犯或从犯处理。如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪,应当按照无身份者的犯罪和有身份者的犯罪分别定罪。[5 ]

第四种为身份犯说。对于无身份者与有身份者共同犯罪的,应以真正身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。如有的学者指出,与具有贪污罪特殊主体身份的人内外勾结的人员,不论是否国家工作人员,不论其在犯罪中处于主犯还是从犯的地位,该共同犯罪都应以贪污罪定性,所有共犯均应以贪污罪处罚。毫无疑问,这种共同犯罪,不论参与的有几人,都是什么身份,都必须是利用了其中的国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员的职务上的便利,非法占有了公共财产或者国有财物。否则,不能以贪污罪的共犯处罚。[ 6 ]另有学者提出,有特定身份者与无特定身份者共同犯罪,其犯罪性质认定的最根本、最关键的依据就在于有特定身份者是否利用其身份和职务上的便利进行犯罪。如果没有利用其特定身份和职务上的便利进行犯罪,就不能认定构成要求具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪过程中,有特定身份者利用其身份和职务上的便利实施犯罪,就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化,整个案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪。[7 ]还有学者认为,当有身份者(特殊主体)与无身份者(一般主体) 均为实行犯时,原则上应当以有身份者所实施的行为性质来定罪,也即以特殊主体的犯罪性质定罪。其理由为:特殊主体与一般主体共同犯罪的性质,取决于特殊主体一方;特殊主体的性质决定了整个共同犯罪的性质;对特殊主体与一般主体的共同犯罪按特殊主体实行行为的性质定罪,具有法律根据。如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》有关贪污罪共犯和受贿罪的规定即是。[2 ]另有学者虽然也赞同身份犯说,但根据并不相同,认为无身份者不可能实施真正身份犯的实行行为。实行行为反映共同犯罪的特征,判断无身份之人与有身份之人之共同犯罪是否成立真正身份犯之罪,应看是否有真正身份犯之罪的实行行为。“以贪污罪与盗窃罪的区别为例,有身份者与无身份者共同实施窃取公共财物的行为,如果这种窃取行为利用了有身份者的职务上的便利,其实行行为就符合贪污罪的实行行为,应定为贪污罪;否则只能定盗窃罪。”[8 ]

第五种为折衷说,即对于主、从犯关系明确的,依主犯身份定罪处罚,无主、从犯之分的,根据各自的犯罪事实,分别定罪量刑。[ 9 ]

第六种为区别对待说。该说认为对有身份者与无身份者同为实行犯的情况下,一般情况下应当依__照有身份者的犯罪性质定罪,但也可能出现分别定罪的情况。其标准在于无身份者是否利用了有身份者的身份或者职务便利。如果无身份者利用了有身份者的职务之便,对二者均应定以有身份者的犯罪,否则分别定罪。[ 10 ] (P303)

在以上诸说中,主犯决定说遭到多数学者的批判:首先,该说使定罪与量刑的关系发生倒置。主犯与从犯是按照行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类,主要是解决共同犯罪的量刑问题。而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质,也就是共同犯罪的定罪问题。二者是两个性质完全不同的问题,故以共同犯罪中主犯的特征来决定共同犯罪的性质殊为不当。其次,以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征,在只有一个主犯的情况下是可行的,但如果主犯有二人以上,其中既有有身份者,又有无身份者,此时应依哪个主犯定罪就成为问题。再次,以所谓的主犯的基本特征决定共同犯罪的性质,当无身份者为主犯,而有身份者为从犯时,共同犯罪的定性结果便否定了真正身份犯之构成要件的独立性,抹杀了法定的特定主体身份对定罪应有的作用。最后,正如有的学者指出的,以主犯行为性质定罪的做法,必然造成定罪量刑上的执法的不协调和不统一:从定罪上看,如同为公务员和非公务员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件,有的定为盗窃罪,有的定为贪污罪,显然是同种案件异种罪名,而且这种定性差异也很难从犯罪构成理论上得到说明;从量刑上看,由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚不同,同样案件认定不同罪名,在处罚轻重上就会相差甚远,而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。[ 10 ] (P299～300)

分别定罪说注重共同犯罪中各行为人的犯罪行为具有独立性,并且在定罪时考虑行为人自身行为的犯罪构成,这是可取的。但这种观点过分强调行为人的不同身份对犯罪的作用以及法律的特别规定,忽视共同犯罪的整体性和共同犯罪人之间的联系,有悖于共同犯罪的基本原理:其一,在无身份者与有身份者共同实施犯罪的场合,有身份者的身份往往被无身份者所利用,如公务人员与非公务人员共同利用前者的职务之便窃取财物的案件中,这时双方有共同的犯罪故意,而且有共同的犯罪行为,二者形成了一个整体。这时如果对二者分别定罪,即对公务人员定贪污罪,对非公务人员定盗窃罪,就人为地割裂了这两种实行犯之间的主客观联系。其二,违背了罪责刑相适应原则,导致量刑上的严重失衡。以贪污罪与盗窃罪为例,二者的定罪量刑的数额标准是不同的,其中盗窃罪的起刑点要低于贪污罪,按照分别定罪说,对普通公民的处罚可能要重于对国家工作人员的处罚;有时对于同一个数额,可能会出现普通公民已构成犯罪而国家工作人员尚不构成犯罪的情况,明显地宽纵国家工作人员的渎职行为,这是与立法精神相违背的。不仅如此,在法律对无特定身份者的行为并无明文规定的情况下,对其无法追究刑事责任。例如,在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的场合,依分别定罪说,对国家工作人员应定受贿罪,而对非国家工作人员追究刑事责任于法无据,这无疑放纵了犯罪,从而有损于法律的统一性和严肃性。其三,以法律明确将不同身份者的行为规定为不同的犯罪为由主张分别定罪的观点也是站不住脚的。正如赵秉志教授指出的:在公务人员与非公务人员共同利用前者的职务之便进行盗窃的情况下,非公务人员的犯罪行为不完全符合一般主体犯罪即盗窃罪的主客观要件。因为盗窃罪的窃取行为,一般是行为人在自以为财物的所有人、保管人并不知晓的情况下对财物的秘密非法占有;而这种案件中非公务人员的窃取行为,却是在公务人员知晓的情况下,与公务人员一道对公共财物的秘密占有,这种“秘密占有”,只是不让财物的所有者(国家或集体企业事业单位) 及周围其他人知晓。非公务人员的窃取行为很难说完全符合盗窃罪的构成特征。[ 10 ] (P300)

实行犯决定说强调实行犯在共同犯罪中的核心地位和作用无疑具有合理的一面,但以实行犯的犯罪性质作为定罪量刑的标准却不甚科学。其原因在于当有身份者与无身份者其中之一为实行犯时,依据实行犯定罪尚且可以。但如二者同时为实行犯时,对共同犯罪人各依其实行行为定罪不免陷入分别定罪说的窠臼。

身份犯说注重有身份者在共同犯罪中的作用,并且以无身份者是否利用有身份者的身份或职务之便为标准进行定罪具有一定的科学性,符合共同犯罪的基本原理,但这一理论并不能贯彻到底。这是因__为,在我国刑法中,有些纯正身份犯罪不仅要求行为人具有特定身份,而且要求其利用自己的身份(如职务上的便利) ,否则不能构成该罪。而有些纯正身份犯只要求行为人具有特定身份即可,并不以利用其身份为构成要件。对于后一类犯罪,如果无身份者与有身份者共同实施的,而法律又将其分别规定为不同犯罪的,就不能依有身份者的实行行为定罪。另外,论者以无身份者不能实施纯正身份犯的实行行为为由,认为应以有身份者的实行行为定罪,其立论也是不科学的。

折衷说试图解决主犯说与实行行为说中对某些情况无法定罪处罚的困境,但它不仅因树立“依主犯身份”定性和“根据各自犯罪事实”定性这两个标准而在逻辑上大可指责,而且揽及主犯说、实行行为说和分别定罪处罚说等各种观点的缺陷。因而折衷说观点根本解决不了问题。[11 ] (P323～324)

区别对待说注重针对犯罪的不同情况做到具体问题具体分析,具有一定的科学性。但其涉及到许多理论问题,例如,怎样理解共同犯罪? 共同犯罪是否必须定同一个罪名? 分别定罪是否有悖于共同犯罪原理? 这些都需要进一步论证。

二、国外共同犯罪理论述评及对我们的借鉴意义

无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯应当如何定性,其中最关键的问题在于二者能否就不同的构成要件成立共同犯罪,或者说二者是否必须定同一罪名? 对此,在国外刑法理论上存在犯罪共同说或者行为共同说之争。

犯罪共同说又可分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。其中完全犯罪共同说认为,共同犯罪就是二人以上共犯特定的犯罪,或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。该学说立足于共犯从属性立场,认为共同犯罪人之间的关系表现为从属关系,即实行犯处于核心地位,其他共同犯罪人处于从属地位,因而主张统一定罪,具体内容有三:一是共同犯罪人的罪名应当相同,不能对共同犯罪人定不同的罪名;二是共同犯罪人的罪名,取决于实行犯应当定的罪名:当实行犯具有特定身份,其行为构成纯正身份犯时,无身份者的组织犯、教唆犯和帮助犯都应以纯正身份犯论。实行犯无特定身份,其行为构成一般犯罪时,对有特定身份的组织犯、教唆犯和帮助犯都以一般犯罪论;实行犯无特定身份,其行为不构成犯罪时,对有特定身份的组织者和教唆者都以间接正犯论;三是当有身份者与无身份者同为实行犯时,以有身份者应定的罪论处,在这种场合,无身份者应定的罪名,并不存在从属于有身份者应定罪名的问题,而是由于身份是违法的要素,违法具有连带性,无身份者的行为本不违法,只是由于有身份者的行为违法才连带违法的,因此,仍应定同一罪名。如妇女甲与男子乙在强奸丙女时,对其使用暴力,同乙男一样都是实行犯,妇女甲的行为就是因乙男的行为连带违法的,因此,同乙男一样也以强奸罪论处。[12 ]部分犯罪共同说则认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。[ 13 ]例如,甲以杀人的故意,乙以伤害的故意共同加害于丙时,只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为,对其应认定为故意杀人罪。

行为共同说则认为共同犯罪是二人以上通过共同的行为表现各自意图的犯罪,至于行为人共犯的是一罪还是数罪,对共同犯罪的成立不生影响。在国外刑法中,有采行为共同说的立法例。例如《, 印度刑法典》第38 条规定:“几个人从事或参与一个犯罪行为的实施,由于这个行为,他们可以犯各种不同的犯罪。”也就是说,行为人可以就不同构成要件成立共同犯罪,对共犯不必定同一罪名,可以分别定罪。具体内容为:其一、共同犯罪人的罪名不必相同,可以有不同的罪名;其二,每个共同犯罪人的罪名如何,均依其行为所符合的犯罪确定,具体分为以下两种情况:一是有身份者实行以特定身份为构成要件的犯罪以纯正身份犯论。无身份者对其为组织、教唆或帮助行为,不能以纯正身份犯论。如果构成一般犯罪,则以一般犯罪论。如国家工作人员甲利用职务之便盗窃公共财物,非国家工作人员乙对之提供帮助,前者为贪污罪,后者为盗窃罪。二是有身份者组织、教唆或帮助无身份之人实行以特定身份为构成要件的犯罪,对有身份者仍以纯正身份犯论,对无身份者则视其行为能否构成一般犯罪而分别以一般犯罪或无罪论,如军人教唆非军人盗窃部队的枪支弹药,对军人以军职罪论,对非军人以盗窃枪支弹药罪论。[12 ]以上我们可称之为完全的行为共同说。此外,还有一种构成要件的行为共同说,主张共犯的成立__不要求整个犯罪行为共同,只要有一部分构成要件的行为共同,就可以成立共犯。例如A 以抢劫的目的,B 以强奸的目的,在相互不知道对方目的的情况下,共同对C 实施暴力,但都没有达到目的,根据该说,A 是抢劫未遂,B 是强奸未遂,并在暴行罪的范围内成立共犯。[ 14 ]

我国刑法理论虽然没有在犯罪共同说与行为共同说之间展开争论,但在关于同一犯罪的不同犯罪构成能否成立共同犯罪这一问题上存在着肯定论与否定论两种不同主张:肯定论者认为,同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪,但这同一犯罪是指同一罪质的犯罪,它包括但不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同,犯罪构成要件可能不同。[ 15 ]否定论者认为,犯罪构成是刑事责任的唯一根据,这一原理也适用于共同犯罪,要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。[ 16 ]以上两者的争议在于同一犯罪是否可以存在多个犯罪构成,但在具体罪名的认定上二者并不存在分歧,易言之,无论肯定论者还是否定论者都认为共同犯罪只能是共犯一罪的关系,罪质相异的犯罪之间无所谓共同犯罪。

比较上述诸说,完全犯罪共同说过于严格限制了共同犯罪成立的范围,无法满足司法实践中处理共同犯罪的客观要求;而且这种学说可能导致对行为人适用的罪名与法定刑相分离,有悖罪刑关系中的罪刑不可分原则。[ 11 ] (P305～306) 而完全行为共同说仅强调自然行为之共同,将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,过于扩大共同犯罪的成立范围,违背共同犯罪的原理。构成要件的行为共同说从法律规定的条件入手限制共同犯罪的成立范围,相对于完全行为共同说有一定进步,但是该说关注的仍是客观行为的共同,而忽视行为人的主观犯意,从而使二人以上可以就不同目的的犯罪成立共犯,不符合主客观相统一的原则。而我国刑法理论虽然坚持主客观相统一原则,但认为共同犯罪仅限于罪质相同的犯罪,即共同犯罪人应定同一罪名,其缺陷与完全犯罪共同说一样,限制了共同犯罪的成立范围。这也是由我国过去粗线条的立法方式所决定的。随着我国刑事立法的发展,越来越多的犯罪行为因为犯罪主体、犯罪对象及犯罪手段等不同而被分解成为新的犯罪,面对日益增多的法条竞合现象,我们有必要重新诠释传统的共犯理论。而部分犯罪共同说克服了上述诸说的缺陷,更具有合理性。首先,根据刑法理论,共同犯罪是二人以上基于共同故意实施了相同的犯罪行为,但这并不意味着二人的主观故意内容和行为内容必须完全相同,由于法律错综复杂的规定,往往导致许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系,从而使两罪在部分上出现重合,而重合的部分也是刑法所规定的一种犯罪,这时行为人至少就重合的部分具有共同故意和共同行为,应认定为共同犯罪。故部分犯罪共同说并不违背共同犯罪的原理。其次,按照部分犯罪共同说,成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提,但这不意味着在任何共同犯罪案件中,对共同犯罪人必须定同一罪名。换言之,各行为人成立共犯是一回事,对各行为人最后是否均按成立共犯的那个罪名定罪是另一回事。[ 11 ] (P307) 也就是说,在成立共犯的前提下,对行为人存在着分别定罪的可能。这样,对行为人的定罪与量刑并未分离,不至于损害构成要件的定型性。

基于上述理由,笔者认为在我国刑法理论中特别是处理无身份者与有身份者共同犯罪的案件中,应当引入部分犯罪共同说。即共同犯罪的成立必须以符合同一个犯罪构成为前提作为原则,但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合时,各行为人就重合部分成立共同犯罪。具体在定罪量刑时应区别不同情况分别处理。

第一种情况:无身份者与有身份者共同犯罪,其犯罪的实施利用了有身份者的身份或职务之便时,应依有身份者的实行行为的性质定罪。这是因为,在无身份者与有身份者共同利用有身份者的身份或职务之便实施犯罪的情况下,整个犯罪行为都被打上了“身份”的烙印,这时二者的行为实际上是一个密不可分的有机整体,故对其应进行综合评价。例如,非国家工作人员甲与国家工作人员乙共谋,利用乙管理公共财物的便利条件,共同盗窃公共财物的,甲与乙构成贪污罪的共犯。如果犯罪行为并未利用国家工作人员职务便利的,全案应依盗窃罪处理。

第二种情况:无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为,在法律上同时触犯身份犯与非身份犯两个罪名,两罪区别仅仅在于主体是否具有这种身份,并不要求利用这种身份的,对于有身份者与无身份者应当分别定罪。例如,普通公民甲与军人乙相勾结,共同盗窃部队的军用物质,按照部分犯罪共同说, 甲与乙首先在盗窃罪的范围内成立共犯,乙因具有军人的特定身份,又单独构成盗窃军用物资罪,后者是特别法,根据特别法优于一般法的适用原则,对乙应以盗窃军用物资罪论罪处罚。

注

①第三种是在共犯认识错误的情况下,也可以按部分犯罪共同说的原理来解决。这里是指有身份者与无身份者共同犯罪,法律根据主体特殊身份之有无分别规定为身份犯与非身份犯,而无身份者对有身份者的身份并不明知的,二者就非身份犯成立共犯,对有身份者则依法条竞合的适用原则或想象竞合的处罚原则,以身份犯从重处罚。例如,一般公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆乙保管的他人信件,甲并不知乙的身份,甲、乙在《刑法》第252 条规定的侵犯通信自由罪的范围内成立共犯,但对乙实际上应按私自开拆邮件罪定罪处罚。

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作者简介:杜国强(19702) ,男,广州市人民检察院干部,法学博士。
文章来源：国家检察官学院学报第12 卷第3 期2004 年6 月