摘　要:正确认定罪名,对刑事司法工作具有重要的意义。自1949年10月1日新中国成立至1979年6月的30年间,中国没有颁布刑法。1979年7月1日虽然颁布了刑法,并于1997年进行了修订,但均未实现罪名立法化。为此,最高人民法院决定用司法解释的形式实现罪名的规范和统一。其后,全国人大常委会颁布了一个单行刑法和6个刑法修正案。为了有利于统一司法,最高人民法院、最高人民检察院先后联合制定了三个关于执行刑法确定罪名的补充规定,使刑法罪名解释有了进一步发展。确定罪名应当遵行法定原则等项原则,正确认定罪名还应当注意一罪与数罪等问题。　　
关键词:罪名　　罪名立法化　　刑法罪名解释　　

确定罪名的原则正确认定罪名,对于贯彻罪刑法定原则,准确认定犯罪性质,恰当量刑,具有十分重要的意义。本文回顾了自1949年10月1日中华人民共和国成立至1979年第一部刑法典颁布前司法实践中适用罪名的情况;概述了由于1979年刑法(简称79刑法)和1997年刑法(简称97刑法)均未实现罪名立法化,最高人民法院决定用司法解释的形式实现罪名的规范和统一的过程;以及为了有利于统一司法,根据1998年至2006年全国人大常委会颁布的1个单行刑法、6个刑法修正案,最高人民法院、最高人民检察院(简称“两高”)先后联合制定三个关于执行刑法确定罪名的补充规定的过程。同时,总结司法实践经验,阐述了确定罪名应当遵循的原则,分析了正确认定罪名应当注意的问题。
一、罪名的概念和正确确定罪名的重要意义
罪名,是指法律规定的犯罪的名称。罪名与罪状是密不可分的,又有所区别。罪状,是对某一具体犯罪构成特征的描述。由于描述的方式不同,可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。97刑法叙明罪状占多数,这在立法技术上是一种进步。但是,罪状并不等于罪名,罪名包含在刑法分则条文规定的罪状之中,是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括,而罪状包括犯罪构成的四个要件,其范围比罪名要广。正确确定罪名,对刑事司法工作具有十分重要的意义。首先,有利于贯彻罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是一项极其重要的原则,是我国刑事立法健全的一个重要标志。根据这一原则,认定被告人的行为是否构成犯罪,犯的是什么罪,适用什么刑罚,必须严格依法确定。
其次,有利于严格区分罪与非罪、违法与犯罪的界限。《刑法》第13条对犯罪概念作了科学概括;“但书”则是区分罪与非罪界限的总的标准。准确认定犯罪性质和正确确定罪名,有助于防止我们在司法实践中把那些法律没有明文规定为犯罪的行为,或者虽有违法,但没有达到“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”的程度,尚不构成犯罪,应当由党纪、政纪或者行政手段处理的行为认定为犯罪。
再次,有利于严格区分此罪与彼罪的界限。刑法总则规定了犯罪构成的一般原理和共同要件,刑法分则条文则规定了每一种犯罪的具体构成要件。具体犯罪构成要件不同,决定了不同性质犯罪之间的区别。罪名正是决定某种犯罪行为性质的标准。正确确定罪名,有利于司法工作人员在司法实践中掌握刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件,准确认定犯罪性质;否则,就容易混淆此罪与彼罪的界限。
最后,有利于恰当量刑。罪刑相适应(又称罪刑相当)是我国刑法确立的基本原则之一。《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相当、罚当其罪是这一原则的根本要求。正确确定罪名,有利于做到罪重的适用重刑,罪轻的适用轻刑,防止畸轻畸重。
二、新中国成立后至79刑法颁布前司法实践中适用罪名的情况
1949年10月1日新中国成立(最高人民法院也在同一天宣告成立)后至1979年6月的30年间,中国没有制定刑法典。但为了配合当时正在开展的镇反和“三反”、“五反”运动,中央人民政府先后于1951年和1952年制定、颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等单行刑事法规,为惩治反革命犯罪、伪造国家货币或者贩运伪造、变造国家货币犯罪和贪污犯罪,提供了重要法律武器。从整体上来看,当时人民法院审判刑事案件,主要是依据党和国家制定的刑事政策和最高人民法院根据政策精神、刑法理论在审判过程中对个案所作的解释作为判案的依据。
为此,早在20世纪50年代中期,最高人民法院就试图对罪名、刑种和量刑幅度作出系统总结。这是考虑到新中国成立以来,全国各级法院审判了大量刑事案件,积累了丰富的经验。但由于当时国家还没有制定和颁布刑法,导致在确定罪名、适用刑罚方面存在不一致的混乱现象。因此,董必武同志当选为最高人民法院院长才一年多时间,就于1955年11月提出,对刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度应当进行总结,以改进刑事审判工作,克服混乱现象,也可以为立法机关制定刑法提供实际资料。于是在时任最高人民法院副院长、著名法学家张志让先生的主持下,最高人民法院组织力量,从最高人民法院、6个前最高人民法院分院(即大区分院)和一些高级、中级、基层人民法院,调集和审阅了19200余件刑事案卷,从中选出5000余件案卷,作为直接研究问题、总结工作的基础材料,由最高人民法院研究室起草了历史上著名的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结(初稿) 》〔1 〕(简称《初步总结》) ,包括当时刑事审判中通用的9类罪、92个罪名和10个刑种。9类罪、92个罪名是: (1)反革命罪(16项) ; (2)妨害公共安全罪(6项) ; (3)侵犯公共财产罪(8项) ; (4)妨害经济秩序罪(15项) ; (5)侵犯人身罪(15项) ;(6)侵犯公民财产罪(6项) ; (7)妨害婚姻、家庭罪(6项) ; (8)妨害管理秩序罪(15项) ; (9)职务上的犯罪(5项) 。10个刑种是:死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金、公开训诫。《初步总结》对各个罪名的特征、量刑幅度都提出了具体意见,并选出了若干有代表性的案例。遗憾的是,当时由于国家政治形势发生重大变化(在全国范围内开展反右派斗争) ,刑事政策也作了相应调整,因此,最高人民法院没有对《初步总结》进行修改、定稿工作。〔2 〕《初步总结》虽然没有正式出台,但对以后的刑事司法工作乃至立法机关起草刑法典仍具有重要的参考价值。
三、79刑法和97刑法均没有实现罪名立法化
(一)第一部刑法典没有规定罪名。在党的十一届三中全会精神指引下, 1979年7月1日,五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》,人民法院对刑事案件的定罪量刑有了明确的法律依据,对正确适用法律、提高刑事审判工作质量发挥了重要作用。但79刑法没有实现罪名立法化,即以立法的形式对刑法中的罪名作出明文规定;后来全国人大常委会为适应同犯罪作斗争的需要而制定的23个单行刑法中,除《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等极少数几个单行刑法中的个别条文,主要采取定义式方法明确规定了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、偷税罪、抗税罪、侵占罪等罪名外,基本上也没有规定罪名,即刑法理论界称之谓“不明示罪名”。这就需要有权解释的机关对刑法分则条文规定的罪状所描述的犯罪构成特征进行归纳、推理。有的学者把这种确定罪名的方式称之为“暗含推理式”。但由于人们对罪状的理解不同,认识不一致,导致罪名不统一、不规范。例如,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定的“公司董事、监事或者职工,利用职务上的便利,索取或者收受贿赂”的行为,究竟应确定为何种罪名,在刑法理论界、立法机关和司法机关看法不一致。刑法学界有的主张定为“企业人员受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”、“公司职员受贿罪”;立法机关主张定为“公司人员受贿罪”;最高人民检察院主张定为“受贿罪”;最高人民法院邀请首都著名刑法学家充分论证,并经审判委员会两次讨论,确定为“商业受贿罪”。理由是:《中华人民共和国公司法》本身就是商法,《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为已有明确规定,易于与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条第1款规定的国家工作人员利用职务便利收受贿赂的行为(即“受贿罪”)区别开来。〔3 〕这种情况影响了司法的统一性和严肃性。
为了准确地适用刑法分则的罪名, 1981年最高人民法院在筹备召开第三次全国刑事审判工作会议期间,就组织包括刑法学教授在内的力量,依照刑法分则的规定,参考各地刑事审判实践经验,起草了《关于适用刑法分则罪名的初步意见》(1981年11月)〔4 〕(简称《初步意见》) 。《初步意见》根据刑法分则规定的8章、8类罪,确定了128个罪名。它们是: (1)反革命罪(20个罪名) ; (2)危害公共安全罪(20个罪名) ; (3)破坏社会主义经济秩序罪(15个罪名) ; (4)侵犯公民人身权利、民主权利罪(23个罪名) ;(5)侵犯财产罪(9个罪名) ; (6)妨害社会管理秩序罪(26个罪名) ; (7)妨害婚姻、家庭罪(6个罪名) ;(8)渎职罪(9个罪名) 。《初步意见》不仅明确规定了刑法分则每一条文的罪名,而且提出了每一种罪的概念,有的还指出了认定某种罪应当注意的问题。为了慎重起见,这个《初步意见》并没有提交最高人民法院于1981年在石家庄市召开的第三次全国刑事审判工作会议上进行讨论,因而没有出台。
(二)第二部刑法典也没有规定罪名。79刑法自1980年1月1日生效施行17年来,对于有力惩治刑事犯罪活动,保护公民的人身权利、民主权利和财产权利,维护国家的安全和统一,维护社会治安秩序,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行,发挥了重要的作用。但是,这一基本刑事法律是在改革开放刚刚开始,在计划经济体制下制定的。随着改革开放的发展特别是社会主义市场经济体制的逐步建立,我国政治、经济和社会生活中出现了许多新情况、新问题。客观形势的发展对刑法提出了进一步完善的要求。按照立法规划, 1996年3月17日八届全国人大四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑法〉的决定》后,全国人大常委会即在原来调研的基础上,着手对79刑法进行修订,以制定出一部统一的比较完备的刑法典。〔5 〕而罪名立法化是修订刑法时刑法理论界和司法实务界普遍关注的问题之一。不少学者建议,〔6 〕修订刑法时应当努力实现罪__名立法化。多数学者主张采取一条文一罪名的原则、一罪名—罪状的立法模式取代纯粹的罪状描述的立法模式。最高人民法院也为此提出了建议。立法机关认为,罪名立法化是一个系统工程,需要投入许多人力和时间,这次修订刑法没有采纳这个建议。这不能不说是修订刑法的不足。
四、用司法解释的形式初步实现罪名的规范和统一
罪名不规范、不统一是当时刑事司法工作存在的突出问题,应当研究采取相应措施加以解决。鉴于这次修订刑法没有实现罪名立法化,最高人民法院刑法修改小组于1996年9月在广西南宁召开修改刑法座谈会时,就商定修订的刑法如果在人代会上获通过,将对罪名进行系统的专门研究。1997年3月14日,八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法(修订草案) 》后,刑法修改小组即根据刑法分则条文的规定,修订刑法讨论中的意见和立法精神,并结合司法实践经验,提出了《中华人民共和国刑法罪名》,共计405个,作为我们研究的重要成果,编入主要由最高人民法院刑法修改小组成员撰写的《刑法的修改与适用》一书。〔7 〕当然,这只是我们从学理上学习、研究刑法的点滴心得、体会,不一定准确,仅供读者学习、研究刑法分则时参考。
为了认真贯彻执行97刑法,解决长期困挠刑事司法工作的问题,最高人民法院最终决定用司法解释的形式对罪名作出规定。所谓司法解释,是指最高人民法院根据法律赋予的职权,在审判过程中,对如何具体应用法律问题作出的具有法律效力的解释,属有权解释。〔8 〕为此,最高人民法院研究室在原《中华人民共和国刑法罪名》的基础上,会同刑事审判第一庭深入下级人民法院进行调查研究; 1997年8月在宁夏邀请出席中国法学会刑法学研究会年会的部分刑法学界著名专家、学者进行座谈;并征求了中央有关部门的意见,形成《关于<中华人民共和国刑法>罪名的解释(稿) 》,于1997年10月24日经最高人民法院审判委员会第938次会议讨论原则通过。之后,又分别征求了全国人大常委会法制工作委员会、最高人民检察院和中国人民解放军军事法院的意见。经1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议再次讨论,通过了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》,确定了413个罪名,并于12月16日以《中华人民共和国最高人民法院公告》的形式对外公布。这是建国以来最高人民法院第一次对刑法分则罪名作出全面、系统的解释。需要说明的是,之所以用“规定”的形式,是因为按照当时最高人民法院的规定,司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用“规定”的形式,〔9 〕而确定罪名正是对刑事司法工作的规范。与此同时,最高人民检察院第八届检察委员会第81次会议也于1997年12月25日通过了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,〔10〕确定了414个罪名。实践证明,关于确定罪名的规定和关于罪名的意见的公布施行,对实现罪名的规范化、统一化,准确认定犯罪性质,正确确定罪名,提高办案质量,提高司法水平,起到了积极的重要的作用。
五、刑法罪名解释的补充和发展
1997年最高人民法院确定罪名的规定公布施行后,“两高”又先后于2002年3月26日、2003年8月15日和2007年10月25日联合制定、公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(二) 》和《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三) 》(简称三个补充规定,或者《补充规定》、《补充规定(二) 》、《补充规定(三) 》) 。
(一)“两高”制定三个确定罪名补充规定的原因
一是刑事立法有了发展。97年刑法于1997年10月1日生效施行后,为了适应经济、社会的发展和同犯罪作斗争的需要,全国人大常委会于1998年12月至2006年6月,先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1998年12月29日) (以下简称《决定》) 、《中华人民共和国刑法修正案》(1999年12月25日) 、《中华人民共和国刑法修正案(二) 》(2001年8月31日) 、《中华人民共和国刑法修正案(三) 》(2001年12月24日) 、《中华人民共和国刑法修正案(四) 》(2002年12月28日) 、《中华人民共和国刑法修正案(五) 》( 2005年2月28日)和《中华人民共和国刑法修正案(六) 》(2006年6月29日) (简称刑法修正案,或者《刑法修正案》、《刑法修正案(二) 》⋯⋯) ,对97刑法分则的有关内容作了重要的修改和补充:或者增设了新的罪名,或者对刑法分则有关条文的罪状或者法定刑作了修改,成为97刑法分则的有机组成部分。由于《决定》和刑法修正案同样没有规定罪名,客观上要求明确新增和修改的罪名。例如,按照第一个《补充规定》,《决定》和《刑法修正案(三) 》新增设了“骗购外汇罪”、“资助恐怖活动罪”等罪名; 同时修改了若干97 刑法规定的罪名,如由于《刑法修正案(三) 》第1条、第2条对罪状作了修改,因而将《刑法》第114条、第115条原规定的“投毒罪”罪名,修改为“投放危险物质罪”罪名,并取消了投毒罪的罪名。
二是“两高”关于97刑法罪名的解释中有5个罪名的意见不一致,需要加以协调、统一。经过协商,“两高”取得了共识,在2003年3月26日联合制定、公布的《补充规定》中作了调整。如确定《刑法》第397条为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名,取消了最高人民检察院原规定的“国家机关工作人员徇私舞弊罪”的罪名;《刑法》第399条第1款为徇私枉法罪、第2款为民事、行政枉法裁判罪,取消了最高人民检察院原规定的“枉法追诉、裁判罪”和最高人民法院原规定的“枉法裁判罪”的罪名;《刑法》第406条为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,取消了最高人民法院原规定的“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”的罪名。
(二)“两高”三个补充规定确定新增、修改的罪名
三个补充规定确定1个《决定》、6个刑法修正案共新增罪名23个,但实际新增罪名22个。这是因为,《补充规定》原确定《刑法》第186条为“违法向关系人发放贷款罪”和“非法发放贷款罪”两个罪名。由于《刑法修正案(六) 》第13条对《刑法》第186条的罪状作了修改,《补充规定(三) 》决定取消“违法向关系人发放贷款罪”的罪名,只保留了“违法发放贷款罪”的罪名。加上97刑法原有罪名413个,这样,至2006年6月29日,刑法共有罪名435个。同时,修改刑法原有罪名31个(其中取消原有罪名23个)。〔11〕
六、确定罪名应当遵循的原则
刑法分则规定的犯罪,都有具体的罪状和具体的法定刑。这应当是确定罪名的最一般原则。笔者认为,最高人民法院和最高人民检察院确定罪名,还遵循以下原则:
(一)法定原则(又称合法原则) 。即必须严格根据刑法分则条文和刑法修正案条文中对罪状的描述来确定罪名。罪状与罪名是内容与形式的关系。不能离开法律规定的罪状滥定罪名,应当使罪名都有严格的法律规范性。例如,《刑法》第192条规定,“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的”,就是罪状;根据这一罪状概括出来的罪名,就是“集资诈骗罪”。
凡法律明确规定“犯前款罪”或者“犯前两款罪”的,一般应按前款罪或者前两款罪确定罪名。例如,《刑法》第397条第2款规定:“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者__拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”本条第一款是关于国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的规定。对于第二款规定的国家机关工作人员因徇私舞弊而滥用职权、玩忽职守的行为,是否构成单一罪名的问题,争论很大。一种意见认为,本款是新增设的罪种,应单独确定为徇私舞弊罪〔12〕。理由是:本款规定的行为和法定刑均与第一款不同。在行为上,不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为,而且要有徇私舞弊的行为。在法定刑上,犯第一款规定的罪处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑;而第二款规定的法定刑要比单纯的滥用职权或者玩忽职守罪要重,目的是为了惩治国家机关工作人员中严重的渎职行为;〔13〕甚至认为“徇私舞弊罪是1997年刑法中与滥用职权罪、玩忽职守罪并列的三大基本渎职犯罪”〔14〕。另一种意见则认为,“第2款是关于国家机关工作人员徇私舞弊,犯第一款罪如何处罚的规定”〔15〕,因而不构成单一罪名。笔者赞同第二种意见。理由是:本款明文规定“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的”,说明徇私舞弊仅仅是滥用职权、玩忽职守的一个加重处罚情节,量刑情节不影响犯罪的性质。正如有的学者所指出的,本款法定刑所以重于第一款的法定刑,是因为本款行为是第一款行为的加重处罚情节〔16〕。
上述结论也并不绝对,关键要看第二款的行为是否为第一款的行为所涵盖。如《刑法》第128条第1款规定:“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处⋯⋯”,第2款规定“依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚。”由于第2款规定的行为不为前款所涵盖,因此,“两高”将第1款确定为:“非法持有、私藏枪支、弹药罪”,第2款则确定为“非法出租、出借枪支罪”。
这里应当强调指出的是,法定原则是确定罪名的最基本的、最重要的原则,其他原则都是由它派生出来的。
(二)准确原则(又称科学原则) 。罪名应当主要反映犯罪行为的本质特征。因此,应当以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定罪名。因为,犯罪侵犯的直接客体反映了某一犯罪的最本质特征,侵犯的直接客体不同,犯罪性质也不相同。应当尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。但如果此罪与彼罪的区别主要体现在犯罪主体或者罪过形式上,为了有利于划清此罪与彼罪的界限,必要时也可以在罪名中出现主体、罪过。例如,为了与《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪相区别,将《刑法》第306条定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。又如,为了与《刑法》第324条第3款规定的过失损毁文物罪相区别,将该条第1款定为“故意损毁文物罪”。
(三)简括原则。罪名应当严格根据罪状来确定。但如上所述,罪状不等于罪名,除简单罪状外。不能将罪状直接作为罪名。罪名应当在罪状的基础上,选择最能反映某一犯罪本质特征的名称,对罪状进行高度概括。因此,罪名应当简洁、概括,避免冗长、啰嗦。例如,《刑法》第158规定:“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,将这一罪状概括为“虚报注册资本罪”。
(四)明确原则。罪名必须明确,不能笼统、含混。因此,罪名的文字表述尽量要做到顾名思义,避免使用可能产生歧义或者可以有两种以上解释的词语,以便于在司法实践中正确理解和适用。有的罪状很长,如果实在无法高度概括,则宁可罪名长一些,也要保证明确。如《刑法》第125条第1款规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”等罪。
(五)约定俗成原则。在司法实践中,按以上原则确定罪名很难统一时,就可以采用“约定俗成”的办法。这是确定罪名具体方法上的要求。约定俗成来自两个方面:一是来自人民群众。如《刑法》第382条规定的“贪污罪”,就是人民群众在同社会上的犯罪行为作斗争中,长期在民间流行而上升为法律的用语。二是来自司法实践。例如,《刑法修正案(六) 》第1条第1款对《刑法》第134条第1款的犯罪主体进行了修改,即从原来的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”,扩大到“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的一切人员。这样就把目前难以处理的对安全事故负有责任的个体、包工头和无证从事生产、作业的人员都包括在内了。又如,《刑法修正案(六) 》第2条对《刑法》第135条进行了修改,将犯罪主体由原来的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位”,扩大到所有从事生产、经营的自然人、法人和非法人实体;将不符合国家规定的对象范围,由原来的“劳动安全设施”,扩大到“安全生产设施或者安全生产条件”。在起草罪名意见过程中,曾有两种不同意见。一种意见主张分别保留原有的“重大责任事故罪”、“重大劳动安全事故罪”的罪名,主要理由是:长期以来这两个罪名已经“约定俗成”,是群众比较熟悉的常见的罪名,目前还不至于发生罪名混淆的问题,本着“可改可不改”的原则,可予以保留。另一种意见则主张分别改为“生产、作业重大安全事故罪”、“生产设施、条件重大安全事故罪”,主要理由是:确定罪名应当以直接并准确反映刑法条文规定的具体罪状为基本准则,而将罪名改为“生产、作业重大安全事故罪”、“生产设施、条件重大安全事故罪”,则符合刑法修正案修改后的刑法条文对这两种犯罪具体罪状的表述,反映了这种犯罪的行为特征和本质特征,且可避免与有关重大安全事故犯罪之间罪名的混淆问题。经最高人民法院审判委员会刑事审判专业委员会两次讨论,并经审判委员会全体会议讨论,最终同意第一种意见。
七、认定罪名应当注意的问题
(一)依照法律和罪名解释认定罪名
严格按照刑法分则(包括刑法修正案和单行刑法)条文规定的罪状和最高人民法院、最高人民检察院关于执行刑法确定罪名的规定,结合案件具体情况,正确认定罪名。不能离开法律规定的罪状和“两高”关于确定罪名的规定滥定罪名;也不应当把在立法和制定刑法罪名解释过程中未予采纳的不同意见和刑法理论界的不同学术观点,作为认定罪名的依据。
(二)正确区分是选择性罪名还是单一罪名
刑法分则一些条文中规定的选择性罪名,以行为手段相互联系,行为对象或者犯罪主体具有相似性质,属于性质相同的犯罪,只要行为人实施了其中一种行为就可以构成犯罪,并相应确定其罪名;实施了两种或者两种以上行为的,仍为一罪,不实行数罪并罚。例如,《刑法》第125条第1款规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”,就是一个选择性罪名(包括行为选择和对象选择) 。行为人只要实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物其中一种行为就构成犯罪,并相应确定其罪名;实施了两种或者两种以上的行为,可根据案情,实事求是地确定罪名,但是仍为一罪,不实行并罚,可在量刑时作为情节予以考虑。凡属选择性罪名,在具体适用时,都应依此确定罪名。
刑法分则一些条文中规定的排列式罪名,是性质各不相同的犯罪,由于行为手段不相联系,或者行为对象在性质上不具有相似性,立法时只是为了简化法律条文而把它们合并为一条。但它们都是独立的犯罪,应单独确定罪名。例如,《刑法》第127条第1款规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,就属于单一罪名。如果行为人实施了两种或者两种以上行为,就应据实定两个或者两个以上的罪,按数罪并罚原则处理。
(三)注意由于刑法修正案对罪状的修改引起的罪名变化
首先,根据刑法修正案对罪状的修改将一个罪名分立为两个罪名。《刑法修正案》第2条规定:“将刑法第一百六十八条修改为:‘国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使_国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前款罪的,依照第一款的规定从重处罚。’”
《补充规定》根据该修正案第2条规定的罪状,将本罪确定为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”,并取消了原来规定的“徇私舞弊造成破产、亏损罪”罪名。这是因为97刑法第168条规定,国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,即构成犯罪。中央有关单位和地方一些部门反映,在刑法执行过程中,对国有公司、企业单位的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的有些行为,如擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失的;违反国家规定,在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的;在仓储或者企业管理方面严重失职,造成重大损失等情形,由于行为人没有“徇私舞弊”的行为,刑法现有规定难以追究其刑事责任。同时,考虑到对国有事业单位的工作人员,因严重不负责任或者滥用职权致使国家利益遭受重大损失的犯罪行为,以单独规定为好。九届全国人大常委会第十三次会议经过审议,决定对刑法第168条作上述修改,将“徇私舞弊”从构成犯罪的要件改为从重处罚的情节,从而为惩治这类犯罪从立法上加大了力度。因此,《刑法修正案》第2条不是新增设的罪名,而是根据刑法修正案对罪状的修改,将原有罪名分立为两个罪名。
其次,刑法修正案对罪状和法定刑的修改而成立单一罪名。《刑法修正案(六) 》第1条规定:“将刑法第一百三十四条修改为:‘在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大安全事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业,因而发生重大安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。’”
在征求罪名意见过程中,有的认为,第2款属于第1款重大责任事故罪的加重处罚情节;有的则认为,本款不是加重处罚情节,而是一个单一罪名。笔者赞同后一种意见。有独立的罪状和独立的法定刑,是确定罪名的最一般原则。从本罪看:第一,“强令工人冒险作业”这一罪状,已从原刑法第134条移至修订后的刑法第134条第2款,且犯罪行为是指“强令他人违章冒险作业”,不包括生产在内。第二,犯罪主体限于企业、事业单位的“领导者”,因为只有领导人员才能强令他人违章冒险作业。第三,法定刑也是单独配置的,鉴于“强令工人违章冒险作业”发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的社会危害性,要大于“由于不服管理,违反规章制度”发生重大责任事故的社会危害性,所以本条第二款规定的法定刑为五年以下,法定最高刑为十五年;而第1款规定的法定刑为三年以下,法定最高刑为七年。最后,本条第2款没有“犯前款罪”的规定。而从立法体例看,凡有“犯前款罪”的规定的,第2款规定的行为应按第1款的规定定罪,按第2款的规定量刑。
基于同样道理,《补充规定(三) 》将《刑法修正案(六) 》第18条第2款单立为“开设赌场罪”。
再次,根据刑法修正案对罪状的修改,将两个罪名合并为一个罪名。根据79刑法第186条第1款、第2款的罪状,最高人民法院在1997年制定的执行刑法确定罪名的规定中,曾将本条第1款和第2款确定为两个罪名,即“违法向关系人发放贷款罪”(第1款)和“违法发放贷款罪”(第2款) 。
有关部门在执行上述法律规定时遇到两个问题:一是金融机构发放贷款要经过贷前调查、贷中审查、贷后检查等程序。如果贷款造成损失,应当在哪个环节上定罪,很难界定。二是对贷款造成“较大损失”的时间和认定标准难以确定。例如,是以立案时的损失计算,还是以量刑时的损失计算? 存在分歧。因此,人民银行、银监会等中央有关部门建议,对违法发放贷款的行为,不要考虑是否造成损失,只要违法发放贷款数额巨大,就可以追究行为人的刑事责任。〔17〕
立法机关采纳了这一建议,在《刑法修正案(六) 》第13条规定,“将刑法第一百八十六条第1款、第2款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。”同79刑法186条第1款、第2款相比较可以看出,《刑法修正案(六) 》第13条作了以下修改:第一,修改了犯罪构成,将违法向一般人发放贷款构成犯罪的标准,由“造成重大损失的”,修改为“数额巨大或者造成重大损失的”;第二,将违法向关系人发放贷款“造成较大损失的”和违法向关系人以外的人发放贷款“造成重大损失的”这一构成犯罪的不同损失标准,合并为一个标准,即违法发放贷款“数额巨大或者造成重大损失的”;最后,《刑法修正案(六) 》将第1款违法“向关系人发放贷款”这一罪状,修改为第2款“从重处罚”的情节。因此,《补充规定(三) 》将原来规定的两个罪名,合并为一个罪名,即违法发放贷款罪。
最后,罪名的表述要准确反映犯罪的本质特征。《刑法修正案(六) 》第7条第1款规定:“将刑法第一百六十三条修改为‘公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。’”第8条规定:“将刑法第一百六十四条第一款修改为‘为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。’”
从上述规定可以看出,修正后的刑法第163条第1款和第164条主要是将原刑法条文规定的主体由“公司、企业的工作人员”,扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。如何准确确定这两个法律条文的罪名,在征求罪名意见过程中争论较大,曾出现过三种不同的意见。
一种意见主张分别定为“商业受贿罪”、“商业行贿罪。”主要理由是:从立法说明中可以看出,《刑法修正案(六) 》修改这两个法律条文的立法本意,就是惩治目前正在全国开展的商业贿赂犯罪;最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中,就曾将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定的“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂”的行为,定为“商业受贿罪”;从司法实践看,这类行为主要发生在商业活动中,且可与我国参加的《联合国反腐败公约》的有关规定相衔接;如果定为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”,作为选择性罪名,“其他单位人员受贿罪”严格讲不能属于规范性的罪名。
第二种意见主张分别定为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”、“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。主要理由是:能够直接、准确地反映刑法修正案所修改的刑法条文规定的具体罪状;“商业贿赂”一语是作为概括性术语表述的,目前法律和行政法规对商业贿赂犯罪尚无明确定义,如果定为“商业受贿罪”、“商业行贿罪”,就会将刑法第163条、第164条规定的行为限定于商业活动中,而事实上这类行为并不一定限于商业活动,势必会使人产生误解,从而缩小打击面;目前正在全国范围进行的查处商业贿赂犯罪活动,涉及刑法规定的8个罪名,除《刑法》第三章规定的第163条、第164条外,还包括《刑法》第八章规定的6个罪名〔18〕,如果定为“商业受贿罪”和“商业行贿罪”,会使人误认为商业贿赂仅限于这两个条款的规定,影响打击商业贿赂犯罪的范围。
第三种意见主张分别定为“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”。主要理由是:经修正案修正的《刑法》第163条第1款、第164条所指的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,都是指非国家工作人员;这样表述罪名,能够比较准确地反映这两种犯罪的本质特征,避免上述两种意见的不足,既不会使人产生误解,缩小对商业领域贿赂犯罪行为的打击,又不会遗漏对发生在商业领域之外的贿赂犯罪行为的惩处,且能够与刑法第163条第3款规定的国家工作人员受贿罪区别开来。
经最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会两次讨论,最后经协调采纳了第三种意见。
结　语
从国外立法例来看,罪名的规范化、统一化,应当是立法机关的任务。许多国家的刑法典都实现了罪名立法化。例如,日本1974年改正刑法草案第320条规定:“(窃盗)窃取他人之财物者,为盗窃罪,处十年以下之惩役”。〔19〕德国刑法(1974年4月22日修正公布)第177条规定:“(强奸) (一)以强暴或对身体、生命立即之危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者,处二年以上自由刑。(二)情节轻微者,处六个月以上一年以下自由刑。(三)因犯罪而轻率致被害人于死者,处五年以上自由刑”。〔20〕美国模范刑法典除在每一条规定罪名外,还设专编(第二编) 、专章规定“犯罪之定义”。如第211条规定:“杀人罪(1)任何人以蓄意、故意、轻率、过失使他人死亡者,即犯杀人罪; (2)杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人。”〔21〕
用司法解释的形式初步实现罪名的规范和统一,只是一种过渡性的安排,是一种权宜之计,不能替代立法机关的工作。笔者殷切希望,在将来再次修订刑法时,能把罪名立法化作为一项重要议题加以研究、解决。

参考文献：
[1 〕周道鸾:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》[M ] ,人民法院出版社1994年版,第494 - 671页。
〔2 〕周道鸾:《新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考(代序) 》[ C ] ,同前注〔1〕,第11 - 12页。
〔3 〕《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件若干问题的解释》[ J ] ,《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期,第13页。
〔4 〕同前注〔1〕,第672 - 681页。
〔5 〕全国人大常委会法制工作委员会要求中央各政法部门成立刑法修改小组。当时院领导决定由我和张军同志(时任研究室副主任,现任最高人民法院党组副书记、最高人民法院副院长)作为最高人民法院刑法修改小组的负责人,因而参与了刑法修改的全过程和制定刑法罪名解释的过程。
〔6 〕喻伟、康均心:《论我国罪名立法的修改与完善》[ C ] ,载高铭暄:《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年版,第439 -450页;薛瑞麟:《关于罪名规范化、统一化的思考》[ J ] ,《中国法学》1995年第5期,第33 - 34页;《全国市场经济与刑法修改和完善研讨会综述》[ J ] ,《中国法学》1994年第6期,第118 - 119页;周道鸾:《刑法刑诉法的修改与司法解释的完善》[M ] ,人民法院出版社1996年版,第36 - 37页。
〔7 〕周道鸾等:《刑法的修改与适用》[M ] ,人民法院出版社1997年版,第880 - 920页。
〔8 〕《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令问题,进行解释。”
〔9 〕参见《最高人民法院关于司法解释的若干规定》[ J ] ,《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第3期,第96页。
〔10〕最高人民检察院研究室:《中华人民共和国最高人民检察院司法解释全集》[M ] ,法律出版社2005年版,第169 - 180页。
〔11〕详情参见周道鸾、张军:《刑法罪名精释(第三版) 》[M ] ,人民法院出版社2007年版,第12 - 17页。
〔12〕王作富:《中国刑法的修改与补充》[M ] ,中国检察出版社1997年版,第324 - 325页;赵秉志:《中国刑法典的修改与适用》[M ] ,中国民航出版社1997年版,第361页。
〔13〕欧阳涛等:《中华人民共和国新刑法注释与适用》[M ] ,人民法院出版社1997年版,第779 - 780页。
〔14〕陈兴良:《刑法疏议》[M ] ,中国人民大学出版社1997年版,第652、654页。
〔15〕胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》[M ] ,法律出版社1997年版,第564页。
〔16〕曹子丹、侯国云:《中华人民共和国刑法精解》[M ] ,中国政法大学出版社1997年版,第365页;同前注〔7〕,第806页。
〔17〕参见黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》[M ] ,人民法院出版社2006年版,第138 - 139页。
〔18〕指受贿罪(《刑法》第385条) 、单位受贿罪(《刑法》第387条) 、行贿罪(《刑法》第389条) 、对单位行贿罪(《刑法》第391条) 、介绍贿赂罪(《刑法》第392条) 、单位行贿罪(《刑法》第393条) 。
〔19〕参见《各国刑法汇编(上) 》[M ] ,台湾地区司法通讯社1980年版,第378页。
〔20〕同前注〔22〕,第385页。
〔21〕参见《各国刑法汇编(下) 》[M ] ,台湾地区司法通讯社1980年版,第1976 - 1977页

作者简介:周道鸾,国家法官学院教授。
文章来源：《国家检察官学院学报第》2009年10月