内容提要:当今中国死刑严格限制或废除之路由于与民意发生极大抵触似乎已然陷入了瓶颈状态,而中国《刑法》分则和司法实践对死刑适用基本标准之长期悖逆恰为我们避开民意这一“雷区”,从立法技术和司法适用自身探寻现阶段死刑严格限制之方法,以便在无震荡或最小震荡情况下达到严格限制死刑之目的,提供了一种可行的视角。
关键词:死刑　基本标准　统一　悖逆　回归　　

一、视角转换:并非“限制”的限制———死刑适用基本标准之统一
当今中国法学领域,恐怕再无其二如死刑这般引起跨学科、跨阶层和跨国界的全民、全球的关注乃至争辩,其中原因不难理解,无外乎是基于这样两个显见的道理或背景:其一,死刑是剥夺生命的刑罚,而生命权于人是最重要的权利;其二,随着对人权的日益重视,世界上多数国家已经在立法上或事实上废除了死刑,而中国是目前世界上不论从立法规定还是从死刑实际执行来说都当之无愧堪称“魁首”的国家,为此中国广受国际社会诟病。由此自然而然也就形成了中国死刑应何去何从的国内和国际大论辩。基于法学理性的角度,目前中国法学界特别是刑法学界的学者们,绝大多数认为死刑从应然的角度应该予以废除,但从实然的角度中国目前尚不具备彻底废除死刑的条件,可行的是严格限制死刑,包括立法上的限制和司法上的限制。因此,如何从立法和司法上限制死刑之适用便成了刑法学者现今积极思考的比较务实的热点问题。放眼近年来中国刑法学界,以此为议题的研讨会屡见不鲜,以此为立意的论文更是林林种种,不胜枚举,仔细研读相关研究成果后发现,一些学者们限制死刑的观点和提出的具体建议不可谓不合理,也不可谓不可行,但是实际情况却是无论学者们如何殚精竭虑地倡导和呼吁,死刑限制的理念和建议依然举步维艰难以走出学界的“象牙塔”,结果自然仅仅是学者与学者之间的相互呼应,无法得到普通民众和执政者的认同。于是乎中国死刑的发展似乎陷入了瓶颈状态,难以取得实际的突破。
追问造成上述现象的原因,恐怕不得不又回溯到影响中国死刑废除的缘由这一老生常谈的问题上来。虽然诚如有学者所言“所有保留死刑的理由,都可以成为废止死刑的理由”,但是也正如该学者自己同样所认识到的那样———“所有赞成废止死刑的理由,都可以成为保留死刑的理由”, ①对于死刑是赞同还是反对很大程度上取决于个人不同的视角和立场。中国目前死刑限制或废除最大的困境莫不在于学者的视角和立场与普通民众和执政的政治家的视角和立场发生了激烈的对抗。学者们从理性的角度基于死刑威慑力之有限性、死刑之不人道性和死刑错案之不可弥补性等观点,认为死刑应该予以废除,在目前不具备废除死刑条件的情况下应该予以严格限制。普通民众基于杀人偿命等朴素的正义观和报应观对死刑则抱有极大的认同。而最终掌握死刑命运的执政的政治家在民意普遍认同死刑的情况下不愿冒民众之大不韪在死刑限制或废除上有所作为,更何况他们自身基于重刑主义等传统理念,对死刑也存在极大认同和依赖心理。在这种情况下,把死刑限制或废除之责任完全寄托在政治家身上,断言“给我一个开明的政治家,我让中国在一天之内废除死刑”②显然是不现实的。当然我们并不否认政治家在死刑限制或废除上所担负的他人无法替代的不可推卸的责任,因为毕竟死刑限制或废除的最终决定权掌握在执政的政治家手中,况且世界上一些国家已然给我们创造了在民众多数赞同死刑的情况下死刑废除也并非不可行的先例,但是政府不得不考虑民意及民意的多寡却也是无法否认的现实,“显然,在一个90%的民众支持死刑的国家,要比在一个60%的民众支持死刑的国家废除死刑更难。”③
民意不能不考虑,而民意之转变通常又是非常缓慢的,在今天中国犯罪率仍然居高不下,而民众对犯罪缺乏足够理性容忍度的情况下,期冀民众死刑观念迅即明显转变,显然是不现实的。那么中国死刑严格限制或废除之路是否就如现在陷入困境无法前行了呢? 也许我们换个视角,避开民意这一雷区,同样可以殊途同归,达到现阶段严格限制死刑适用之结果。申言之,在不引起民意直接抵触,不使政治家背负冒民意之大不韪极大风险,同时也不刺激政治家自身对死刑严格限制或废除高度敏感神经的情况下,从立法技术和司法适用自身探寻死刑严格限制的方法,以期达到在无震荡或在最小震荡情况下严格限制死刑之适用,是现阶段中国死刑问题跳出深陷的泥潭能得以前行取得突破的可行视角。一言以蔽之,在中国现阶段死刑问题上,与其张扬地、运动式地声张“严格限制死刑”不如悄无声息有理有据的行动,由此达到严格限制死刑“无声胜有声”之效果。而在此方面,中国《刑法》分则有关条文和司法实践对《刑法》总则所规定的死刑适用基本标准的长期悖逆,恰为我们以此方法解决中国现阶段死刑问题提供了一个很好的路径。因为抛开严格限制死刑之目的,仅仅从立法技术和原理上来说,《刑法》分则有关死刑适用的条款也应该与《刑法》总则所规定的“死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子”相一致,而司法实践中对犯罪分子判处死刑的时候同样不能仅仅依据《刑法》分则有关条款,也必须符合《刑法》总则规定的死刑适用基本标准。因此,死刑适用基本标准之统一对死刑来说可以谓非“限制”的限制,即非出于严格限制死刑适用之目的,仅从解决目前立法和司法实践对死刑适用基本标准上之悖逆这一视角,修改《刑法》分则有关死刑适用条款,使其符合《刑法》总则规定的死刑适用基本标准,同时在司法实践中严格贯彻死刑适用基本标准,由此最终的结果却是同时达到了严格限制死刑适用之效果。
民众和执政的政治家出于某些原因反对死刑之严格限制或废除,但是不可能反对立法上《刑法典》的日臻科学和司法上《刑法典》的贯彻,因此,从解决目前立法和司法对死刑适用基本标准之悖逆入手,不失为“一石二鸟”的中国死刑发展的可行路径。
二、死刑适用基本标准之应然内涵
中国《刑法》总则第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,这是《刑法》所规定的死刑适用基本标准。何谓“罪行极其严重”,对此理论和实践中存在不同的理解。比较有代表性的观点有客观标准说、主观标准说和法定刑标准说三种不同见解。客观标准说认为“罪行极其严重”是指犯罪行为及其造成的后果极其严重。主客观标准说认为应从主观和客观两个方面对“罪行极其严重”加以考察。从本质上看,“罪行极其严重”是指犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。④ 基于主客观相统一的标准,有学者明确指出, 1997年《刑法》所规定的“罪行极其严重”与1979年《刑法》规定的“罪大恶极”含义相当。罪大指犯罪行为及其后果极其严重,给社会造成的损失特别巨大,是体现犯罪客观危害的一面,是社会对危害行为及其结果的一种客观评价;恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大,通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行,犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等,是社会对犯罪的一种主观心理评价。⑤ 法定刑标准说认为“罪行极其严重”是指行为人的行为构成法定最高刑为死刑的罪行,即将刑法中的法定刑配置作为区分和判断罪行轻重的唯一标准。⑥
为了实际达到严格限制死刑之目的,同时也为了使“罪行极其严重”具有较好的操作性,有必要对其从理论上予以更具体的阐释,使之不仅成为司法中衡量能否对罪犯适用死刑的标准,同时也成为立法中衡量能否对某种犯罪设置死刑的标准。具体来说,“罪行极其严重”应包括如下内容:
(一) 犯罪性质极其严重
死刑是剥夺生命的刑罚,根据价值均衡原则,只有当犯罪所侵犯的法益与死刑所剥夺的权益具有同质性或价值相当性时才能适用死刑。故意杀人或者严重损害他人身体健康致人死亡的行为,显然其所侵犯的法益与死刑所剥夺的权益具有同质性,可以适用死刑。行为虽未侵__犯他人生命,但是侵犯国家和社会的最重大法益,出于维护国家安全和社会最重大法益需要,可以认为其侵犯的权益和死刑所剥夺的权益具有价值相当性,也可以适用死刑。概言之,从应然的角度,这里所谓“犯罪性质极其严重”应是指那些能够造成生命丧失或者国家和社会最重大利益损失的犯罪。
(二) 危害后果极其严重
死刑总是与极其严重的犯罪的最严重情节相联系,故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定判处死刑。⑦对犯罪性质极其严重的犯罪适用死刑时必须同时进行“罪量”的考察。所谓“罪量”是指现实的已然的危害后果,如果犯罪行为没有造成极其严重的实际危害后果不能判处死刑。
(三) 犯罪分子主观恶性极大
犯罪是主客观要件的统一,评价犯罪行为的社会危害性不能仅从客观方面加以考量,“主观恶性与客观危害的统一”,才是社会危害性。⑧ 因此,判断犯罪行为是否属于“罪行极其严重”还应考虑主观恶性问题,犯罪性质极其严重、犯罪危害后果极其严重,同时犯罪分子主观恶性极大的,才能认为是“罪行极其严重。所谓犯罪分子主观恶性极大,主要是指犯罪分子的犯罪动机十分卑鄙,犯罪目的十分明确,对犯罪后果的追求十分强烈,犯罪后拒不认罪、悔罪等。
以上三项内容是“罪行极其严重”的本质涵义,也可以说是对犯罪分子适用死刑的必备充足条件,即只有在完全同时符合上述内容的基础上才能对犯罪分子考虑适用死刑。至于有学者谈到的人身危险性问题,我们并不否认对犯罪分子适用死刑时应兼顾犯罪分子的人身危险性,因为罪责刑相适应是现代刑法的一个基本原则,但是认为人身危险性对犯罪分子适用死刑不会产生决定性的影响,况且犯罪性质极其严重、危害后果极其严重,同时主观恶性极大的犯罪分子通常已然表明其人身危险性的程度,因此,人身危险性与上述三项内容地位不同,不能等量齐观,符合以上三项内容就已然是“罪行极其严重”,具备了适用死刑的条件,至于具体是否实际判处死刑则可以综合考虑改造可能性和再犯可能性这些人身危险性内容后具体决定。
三、中国《刑法》分则对死刑适用基本标准之悖逆和回归
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,这一死刑适用基本标准根据《刑法》总则和分则的内在关系,无例外地也应成为中国刑法分则配置死刑的准则。但是中国《刑法》分则在在对各罪配置死刑时实际上却背离了死刑适用基本标准的应然内涵,对除渎职罪以外的其他9 类犯罪均设置了死刑罪名,死刑罪名之多达67个。从侵犯的法益来看,中国《刑法》分则设置死刑的罪名,除少数涉及对生命权的侵犯以外,多数并不涉及对生命权的侵犯,如危害国家安全罪中规定的多数死罪、危害公共安全罪中所规定的一些死罪、破坏社会主义市场经济秩序罪一章中所规定的死罪(生产、销售假药罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪除外) 、侵犯财产罪中规定的除抢劫罪以外的其他死罪、妨害社会管理秩序罪一章中所规定的死罪、危害国防利益罪一章所规定的死罪、贪污贿赂罪一章中所规定的死罪,均不涉及侵犯生命权问题。⑨ 当然,如前对“罪行极其严重”之解读,除侵犯生命权犯罪外,《刑法》分则对那些虽未侵犯生命权,但是造成了国家和社会最重大利益损失的犯罪配置死刑,同样应该说符合中国刑法死刑适用基本标准。但是刑法分则对那些不侵犯生命权,仅仅侵犯财产权利、市场经济秩序、社会管理秩序等这些从任何意义上都无法称之为国家和社会最重大利益的犯罪配置死刑,与《刑法》规定的死刑适用基本标准不能不说是背道而驰的。
有人可能会认为由于价值判断标准不同,对罪行是否极其严重的具体评判结果当然也会存在差异,中国《刑法》分则对死刑罪名之设置并不违背“罪行极其严重”这一死刑适用基本标准。我们承认由于历史、文化、生存环境等不同会导致不同民族、不同阶层在价值判断标准上的差异,但是我们同样不能否认人类社会存在着共性的基本价值判断标准。生命权是至高无上的权利,任何权利与生命权对抗都只能甘居下位,这是人类社会普遍认可的基本价值标准。依此价值标准,死刑作为剥夺生命的刑罚一般非出于维护生命权不受侵犯之目的不能适用。正是基于这样一个朴素的共性的价值标准,世界上保留死刑的国家一般都将死刑适用于谋杀等极少数侵犯生命的犯罪。如美国尚有36个州保留死刑,在保留死刑的州中绝大多数州都规定只有谋杀罪且必须是一级谋杀罪才能判处死刑。日本也是保留死刑的国家,但是日本每年最多也就执行1 - 2个死刑,且也仅限于严重谋杀罪。国外保留死刑的国家对死刑的适用与《公民权利和政治权利公约》所规定的“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”是一致的。所谓“最严重的罪行”,根据联合国经济和社会理事会关于《保护面临死刑者权利的保障措施》规定,是指“具有致死的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”联合国经济与社会理事会在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻<保护面临死刑者权利的保障措施> 》中更进一步明确指出:“致命的或者其他极其严重的后果的含义包含着这样的犯罪应该是导致生命丧失或者危及生命的意思。在这一意义上,危及生命是行为的一种极有可能的结果。”[10]由此可见,将中国《刑法》死刑适用基本标准———“罪行极其严重”解读为既包括侵犯他人生命权的犯罪,也包括造成国家和社会最重大利益损失的犯罪,已然是根据中国自己的国情作了虽然符合语句文字含义,但是相对于国际社会和其他国家来说,却是涵义更广的解释。
在对“罪行极其严重”涵义已然作了广义解释的情况下,对照其内容,中国《刑法》分则所规定的一些死刑罪名和配置的死刑仍然无法与之相匹配,由此可以断论,中国《刑法》分则在死刑罪名的设置和死刑的配置上不但与国际公约规定不符,事实上也悖逆了中国《刑法》自身所规定的死刑适用基本标准。抛开死刑限制或废除这一触动民众和执政者敏感神经、引起民众和执政者情感上强烈抵制的目的不谈,仅为解决《刑法典》自身在死刑规定上所存在的分则违背总则精神这一问题,中国《刑法》分则所规定的死刑罪名也应该进行较大幅度的调整,使其回归到“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”这一标准上来。依此适用基本标准,《刑法》分则对故意杀人、故意伤害致死、绑架以及其他暴力危及生命安全的犯罪(如抢劫等)设置死刑是正当的。基于国家安全关乎国家存亡安危,出于维护国家安全之要旨,可以认为国家安全是国家和社会的最重大利益,因此,《刑法》分则对危害国家安全犯罪设置死刑也可以认为是正当的。除上述因设置死刑是正当的故可以保留死刑的罪名以外,《刑法》分则对其他犯罪,如仅侵犯财产的犯罪、破坏市场经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪等设置死刑便悖逆了死刑适用基本标准,应该予以取消。
四、中国刑事司法对死刑适用基本标准之悖逆和回归
死刑适用基本标准不仅是指导刑事立法配置死刑的准则,也是指导刑事司法适用死刑的准则。在当前中国的司法实践中,司法人员在适用死刑时往往仅考虑《刑法》分则规定的各罪死刑适用具体条件,如情节是否严重或特别严重、数额是否特别巨大等,完全忽略或漠视《刑法》总则死刑适用基本标准的规定。这种司法思路悖逆了中国《刑法》总则和分则的内在逻辑关系,使《刑法》总则规定的死刑适用基本标准成为虚设,这也是导致当前中国司法适用死刑较为泛滥的原因之一。因此,抛开死刑限制或废除这一敏感问题不论,仅从解决刑事司法自身问题、维护《刑法》总则规定原则的权威性入手,通过对司法人员进行教育、引导和监督,使其在死刑案件判处中能够遵循死刑适用基本标准,最终同样可以“曲线救国”达到在一定程度上限制死刑适用之目的。这种方法在短时间甚或较长时间内以立法路径缩减死刑罪名较难实现的情况下尤为重要。因为尽管死刑限制之根本在于立法限制,但是立法是极其复杂的问题,往往牵一发动全身,因此以司法限制死刑是中国目前更为现实的选择。
依据死刑适用基本标准,适用死刑首先必须犯罪性质极其严重。所谓“犯罪性质极其严重”是指能够造成生命丧失或者国家和社会最重大利益损失的犯罪。从应然的角度说,这些犯罪的范畴本应就是《刑法》分则规定的可以判处死刑的罪名,因为《刑法》分则只能对性质极其严重的犯罪才能设置死刑,但是目前中国《刑法》分则相当多的死刑罪名对死刑的配置明显悖逆了死刑适用基本标准,在此种情况下,司法实践中具体适用死刑时应强调犯罪性质极其严重不仅指犯罪行为触犯的罪名是《刑法》分则规定的可以判处死刑的罪名,而且在可以适用死刑的罪名中犯罪性质的轻重也应进行区分。对于非暴力犯罪,如侵犯财产犯罪、破坏市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪等,由于这些犯罪并不侵犯作为公民最重要权利的生命权,犯罪性质与故意杀人、故意伤害致死等侵犯公民生命权的犯罪不可同日而语,因此,适用死刑必须十分慎重,即使适用死刑一般也应考虑适用死缓。
根据死刑适用基本标准,适用死刑必须同时危害后果极其严重,即只有对造成现实的已然的严重危害后果的犯罪,才能适用死刑。以此为依据,对于侵犯财产犯罪或其他的经济犯罪来说,无论犯罪数额是否特别巨大,只要犯罪行为没有造成极其严重的后果(如犯罪后全部或部分退还了赃款、赃物等) ,就不宜判处死刑;对于危害公共安全、妨害社会管理秩序等犯罪来说,如果犯罪行为没有造成极其严重的后果,便不能认为符合各罪所规定的“情节严重”、“情节特别严重”等死刑适用标准。
某一犯罪行为具备了犯罪性质极其严重、危害后果极其严重上述死刑适用基本标准,是否适用死刑还必须考量犯罪分子主观恶性,只有犯罪分子主观恶性极大的才能适用死刑。以司法实践中适用死刑较多的造成实际死亡结果的故意杀人为例,即使故意杀人既遂也不意味着一定适用死刑,如果犯罪分子出于义愤杀人或属于被害人有明显过错的杀人等,就不能适用死刑。

参考文献：
①　陈兴良等主编:《死刑问题研究》(上) ,中国人民公安大学出版社2004年版,第101页。
②邱兴隆:《死刑的价值分析》,载《华东刑事司法评论》2004年第7期。
③刘仁文:《死刑研究方法论———兼评两本新近出版的死刑译著》,载《中外法学》2005年第5期。
④高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第246页。
⑤陈兴良:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第139 - 140页。
⑥参见赵廷光:《论死刑的正确适用》,载《中国刑事法杂志》2003年第3期。
⑦参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第422页。
⑧参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第157页。
⑨参见李洁:《死刑限制:中国必须的观念转变与制度调整论纲》,载李洁等主编《和谐社会的刑法现实问题》(中卷) ,中国人民公安大学出版社2007年版,第750页。
【10】英]罗杰•胡德:《死刑的全球考察》,牛津大学出版社2002年第3版,第50页;转引自刘仁文:《死刑政策:全球视野及中国视角》,载《比较法研究》2004第4期。

作者简介:郑丽萍(1965 - ) ,女,汉族,吉林长春人,北京航空航天大学法学院教授、刑事法研究中心主任。高　丽(1966 - ) ,女,汉族,江苏如东人,江苏省如皋市人民检察院办公室主任。
文章来源：《法学杂志》2009年第9期.