【出处】《政法论坛》2011年第1期
【摘要】刑法信条学是关于刑法基础理论的学问。刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论都必须讨论的内容，构成了现代刑法学的基本支柱。当前在我国有重要影响的几种刑法理论，分别使用了“刑罚的正当性与合理性”，“行为”、“行为构成”与“犯罪构成”，“违法性”、“错误性”与“正当防卫”，以及“刑法性责任”、“罪责”与“免责”等概念。对这些概念进行梳理，证明了现代刑法学在犯罪构造理论方面所共同讨论的基本概念包括：第一，刑事惩罚的社会认同基础与一般准则；第二，犯罪在形式上的入罪条件；第三，犯罪在实质上的出罪条件；第四，犯罪在刑事政策上的宽恕根据。通过分析和总结来认识刑法信条学中的基本概念，不仅有利于降低法治建设的成本，而且有利于加快法治发展的速度。
【关键词】刑法信条学；形式入罪条件；实质出罪条件；刑事政策性宽怒根据
【写作年份】2011年


【正文】

　　现代刑法学中存在着各种各样的理论，它们都在以各自独特的方式或直接或间接地对刑法信条学中的基本概念作着自己的解释与回答。刑法信条学，从其最基本的意义上说，是关于刑法基础理论的学问。[1]刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论中都必须讨论的内容，因而构成了现代刑法学的基本支柱。认识、总结、分析和探讨刑法信条学中的基本概念，“谋定而动”，对于中国刑法学有意识地运用好自己在世界刑法学理论体系构建运动中的后发优势，有目的地创建具有中国特色的刑法学理论体系，具有重要意义。

　　一、刑罚的正当性与合理性

　　正当性与合理性，在英文中是Legitimation，在德文中是die Legitimation，是指根据一个社会公认的规范和价值，宣告特定事项为这个社会所接受并具有作为标准的规范效力。刑罚的正当性与合理性，是指对刑罚依据的说明或者对刑罚进行辩护的理由，为一个社会公认的规范和价值所接受并且具有作为标准的规范效力。虽然刑罚的正当性与合理性不能缺少在法律上的合法化，但是，刑罚的正当性与合理性不是以现行法律为根据的。刑罚的正当性与合理性以社会公认的规范和价值为根据，因此，就与刑法最终的公正性和正义性紧密地联系在一起。

　　在现代刑法学中必须说明刑罚的正当性与合理性，是由刑法的特殊性质决定的。刑法规定了犯罪与刑罚。没有刑罚的威胁，即使行为是法律禁止的，也不能成为犯罪。刑罚与民法、经济法、行政法等方面的法律措施不同，可以剥夺人们的人身自由、财产甚至生命。正确说明刑罚的正当性与合理性，不仅是为了取得社会对刑法的支持，而且是为了从根本上避免刑法的滥用。证明了国家对犯罪适用的刑罚是正当的和合理的，不仅在理论上论证了刑罚的公平和正义的基础，而且直接规定与限制着对犯罪的恰当惩罚。因此，刑罚的正当性与合理性是各种刑法学理论都必须回答的一个问题，并且经常是必须回答的首要问题。

　　早期的法律学说和理论主要使用“君权神授”理论、“纲常名教”理论和各种各样的国家政治理论回答这个问题，近现代的刑法理论主要使用“犯罪概念”、“犯罪本质”、“刑法机（功）能”、“社会危害性理论”、“刑罚目的理论”等概念加以论证。总的来说，刑法理论在回答这个问题时基本上运用了四种思维方式：证明国家及其代表具有使用刑法统治或者管理社会的权力或者资格；证明刑法任务或者刑法机能具有合法性；宣告刑罚所禁止的行为本身就具有不为社会所容忍的属性；证明使用刑罚所要达到的目的是正当的和合理的。这四种思维方式大致反映了刑法信条学在回答这个问题而形成的概念上的进步历程。

　　对刑罚正当性与合理性的说明，当然离不开适用刑罚的人和政权所拥有的权力和资格，也当然需要刑法任务或者刑法功能提供符合宪法的支持。然而，掌握政权从而拥有适用刑罚权力的人和政权本身所具有的正当性和合法性问题，不可能也不需要刑法理论的论证。这方面的论证基本上是由国家政治理论、宪法理论[2]以及其他理论[3]完成的，并且只能通过国家革命和政治斗争的最终胜利才能得到检验。强调掌权人的权力和资格，从历史上看，解决的主要是刑罚适用人与适用对象之间的臣服关系或者服从关系。但是，有权使用刑罚并不当然表明对刑罚的任何规定和适用都是正当的和合理的。经过60年社会主义革命和社会主义建设，特别是30年改革开放条件下的社会主义法治建设，我国学者已经清楚地认识到，通过强调掌权人权力和资格所进行的论证，不仅没有在理论上完全解决刑罚的正当性与合理性问题，而且还最终会在实践中导致“以权压法”、“权大于法”的结果。另外，通过强调刑法任务或者刑法功能的合法性来代替对刑罚正当性和合理性的论证，不仅不能省却在刑罚目的方面的论证，{1}(p 11）而且在国家宪法乃至国际人权公约已经承认和规定“保障人权”的国家责任之后，在刑法理论中再做这样的论证，很明显是重复、多余、无效乃至可能是有害的。在现代刑法理论体系中，从这个方向所进行的各种论证，实际上都是为了或者必将导致在刑法中公然或者暧昧地支持不依法办事的类推及其相类似的做法。

　　在现代刑法学理论中，强调政权或者刑法任务合法性的思路，主要是一些新生政权的刑法理论使用的。当改朝换代的革命刚刚成功之际，正在建立的新生刑事司法制度不愿意接受旧刑法理论，又由于时间短促和缺乏研究还来不及建立自己的完整体系，因此，依托政权的力量来维护革命刑事司法实践的权威，就有了革命的根据。然而，革命政权如果不能适时转变为执政政权，过分依赖国家暴力的力量，仅仅满足于使用伟大的革命目标来为具体的司法实践辩护，这种不与时俱进的思维方式，不仅会导致刑法理论发展迟缓，而且其所支持的实践也必然会由于理论的盲目性和局限性而最终走上司法专横的道路。[4]由于这个主要原因，现代政权稳固的社会已经普遍放弃了从这个角度论证刑罚正当性和合理性的努力。

　　运用“社会危害性”理论论证刑罚的正当性和合理性，会由于对“罪刑法定原则”的态度不同而产生不同的回答。“社会危害性”作为社会所不能忍受的属性，在刑法学意义上，总是由国家的立法机关在法律中宣布和由司法机关在司法实践中认定的。如果不承认或者不严格遵守“罪刑法定原则”，国家对“社会危害性”的宣布结果（也就是法律条文本身）不仅会变成没有界限的，而且由于国家总是通过自己的代表来宣布，“社会危害性”的含义也很容易演变为代表的个人意见。在不承认和不严格遵守“罪刑法定原则”但是又想公正地保持定罪量刑的理论体系中，“社会危害性”理论所具有的防止滥用刑法的作用，不仅很不稳定和很不可靠，而且随着社会经济的发展还最终会对法治建设不利。

　　在承认和遵守“罪刑法定原则”的制度下，“社会危害性”理论能够在立法阶段比较直观地说明“具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”{2}(P.44)；在司法阶段，在认定了“追究刑事责任必需的最少的要件总和”之后{2} (P.44)，仍然有可能在法律条文字面客观含义的限制下，根据对当时情况下缺乏“社会危害性”的认定，从出罪的意义上作出免除或者减轻被告人刑事责任的决定。然而，在司法阶段不能从入罪的意义上使用这个概念，否则，“社会危害性”不仅会产生与“刑事违法性”混同或者争先适用问题，而且必然会导出支持类推适用法律的结论，从而威胁“罪刑法定原则”的安全。从罪刑法定原则的观点看来，“社会危害性”概念自身所提供的天然界限，在有“危害后果”或者“实际损失（损害）”的情况下会比较清楚，但是，在只有“非实际损失（损害）”的情况下，“社会危害性”的设定和认定就会产生激烈的争论[5]。随着现代社会的发展和对刑法保护关口前移的要求，虽然“社会危害性”的概念在刑法理论体系中，在找对自己位置的情况下（也就是仅仅在出罪意义上使用的情况下），仍然能够发挥帮助说明定罪量刑的正当理由的作用，但是，现代刑法理论在使用“社会危害性”理论来论证刑罚的正当性与合理性时，已经越来越吃力了，因为通过把“社会危害性”扩大解释为包括没有危害结果或者没有实际损失的情况，对法治的破坏作用可能会比对社会的保护更大。

　　运用“刑罚目的”理论来证明刑罚的正当性和合理性的做法，在最古老的刑法思想中就已经存在了。在中国古代典籍中就有“刑期于无刑”（《尚书·大禹谟》）的记载，至少在周穆王（公元前1000年左右）时就已经提出了“罚惩非死，人极于病”的思想，意思是：“处以死刑、肉刑，非为惩罚罪人，而在使人远离犯罪”，或者说，“刑罚的作用，不在报复既往的损害，而在使一般人不敢犯罪”{3}（P.81-82）。在百家争鸣的春秋战国时期提出的“以刑去刑”、“以杀止杀”[6]的思想，更清楚地是通过刑罚目的来主张刑罚的正当性和合理性。在外国，古希腊大哲学家柏拉图就曾经主张：“聪明人不会因为触犯了戒律而进行惩罚，而是要由此使戒律不再被违背……”。[7]在现代刑法理论中，运用“刑罚目的”的理论来证明刑罚的正当性与合理性，已经成为各国刑法理论普遍采纳的思路{4}。在总结刑罚目的理论发展情况的基础上，笔者曾经提出过“分刑种分阶段以预防为基础的综合理论”，主张“在刑种方面贯彻在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合，以及在刑罚的制度性运用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合”。这个主张受到了国家的重视。在刑法信条学中，采用“刑罚目的理论”来证明刑罚的正当性与合理性具有明显的理论优势：

　　第一，“刑罚目的理论”直接为刑罚提供了社会普通公认的正义性基础。“刑罚目的理论”作为刑法学特有的理论，通过对报应、预防或者综合性目的的讨论，不仅分刑种，而且区分刑罚的制定、适用与执行等不同的制度性发展阶段，[8]完整地论证刑罚的正义性问题。在刑罚目的理论的支持下，刑法体系中各种理论要素进一步明确，功能进一步改善，刑法理论体系因此有可能得到进一步理性的建构。

　　第二，“刑罚目的理论”严格遵循现代法治的基本要求，清楚地分清立法前和立法后也就是政治与法律的不同理论任务。“刑罚目的理论”对刑罚正当性与合理性的论证，没有否定或者反对国家政治理论和宪法理论的结论，而是从刑法学角度对刑法学的基本问题进行专业性的证明。事实上，只有在国家解决了自身的正当性与合理性之后，才有可能使用“刑罚目的理论”，对“刑罚应当在什么方式上发挥作用，才能使刑法的任务成为正义的”[5]（P. 36）这个问题，提供正当性与合理性的回答。

　　第三，“刑罚目的理论”与罪刑法定原则有着内在的紧密联系，不仅必然导致罪刑法定原则，而且有利于坚持罪刑法定原则。从中国刑法史的考察中可以清楚地看到：有目的地使用刑罚的思想，最终必然导致“以法为本”（《韩非子·饰邪》）、公布成文法以“使万民皆知所避就”（《韩非子·难三》），尤其提出与实行了“刑无等级”的“壹刑”（也就是刑法面前人人平等）等思想和制度。[9]从本质上说，“刑罚目的理论”与类推制度最不相容。在各种刑罚目的理论中，报应理论内在的限度原则，一般预防理论对刑法精确性的要求，特殊预防对改造的主张，[10]都在本质上排斥着类推。不讲目的的刑罚实践，可以不考虑法律规定的意义；强调目的的刑罚实践，必然需要讲究法律规定。

　　在刑罚的正当性与合理性方面，可以得出以下初步结论：第一，对刑罚的正当性与合理性的回答，不可能是任意的，但的确是必须的。因此，刑罚的正当性与合理性是刑法信条学的一个基本概念。第二，各种刑法理论对刑罚正当性与合理性问题的回答，受着社会物质生活条件的制约。在社会物质生活条件发生变化之后，对这个问题的回答也应当发生变化。第三，刑罚正当性与合理性概念的形成，依靠政治理论的路径比较简单，有利于在社会存在危机时使用，但是也容易产生不遵守法律的问题；依靠“社会危害性理论”不能完整地可靠地提供刑罚正义性的证明，并且具有支持类推的效果，但是在出罪的意义上对于说明问题会有帮助；依靠“刑罚目的理论”的路径比较有利于严格执法，比较有利于刑法理论体系的精确化。第四，“刑罚目的理论”以国家民主政治制度为基础，直接、独立地说明了刑法性惩罚的正义性，能够比较可靠地为社会稳定状态下刑事法治的建设发挥积极的作用，应当成为刑法信条学说明刑罚正当性与合理性的基本内容。

　　中国刑法学理论应当与时俱进，思考自己对刑罚的正当性与合理性问题做出符合时代要求的回答，形成自己的新的基本概念。

　　二、行为、行为构成与犯罪构成

　　现代刑法是“行为刑法”{5}(P. 105)，刑罚惩罚的对象是犯罪行为{6} (P. 126)，没有行为不能成立犯罪。这种观念已经成为现代刑法理论的“公理”。然而，在刑法信条学中，行为仍然是一个有着很大争议的问题。[11]从体系上说，行为的概念是什么？是理论的（先法的）概念还是法定的（后法的）概念？从问题上说，行为是指人的积极行为（作为）还是也包括人的消极状态（不作为）或者其他（例如持有）？是指人的一个动作还是一套动作？仅仅包括客观的情况还是也包括主观的状态以及人的活动所存在的条件，例如时间、地点？等等。各种刑法理论对行为问题进行了一百多年的学术争论，不仅发展出各种行为理论，也大大完善了现代刑法的理论体系。研究各种刑法理论对行为的研究状况，认识行为的概念和功能，对于确立犯罪的构造理论，有着十分重要的意义。

　　目前，各种刑法理论主要是在三个体系中进行和发展“行为”理论的研究。

　　第一个刑法理论体系可以称作“行为与行为构成”的体系。这个体系对行为概念从事实层面和法律层面进行了研究。在实际刑事案件的过程中，行为在形成犯罪时需要经过三个发展阶段：人在自己的活动中，产生了使刑事诉讼活动感兴趣的行为，[12]并且只有在国家查明这种行为符合刑事法律规定的禁止性状态之后，犯罪才能构成。根据这个体系，可以把处于第一阶段的与刑事诉讼活动本来无关的“人自己的活动”称为“举止行为”；把处于第二阶段的那些会“使刑事诉讼感兴趣的活动”称为“行为”；把处于第三阶段的“法律规定的禁止性状态”称为“行为构成”。“行为构成”是法律规定的，法律当然只能以行为停止或者完成之后的存在状态为标准加以规定。因此，“行为构成”作为“行为”的法定存在状态，是刑法理论从法律层面上进行考察的对象。在理论研究的过程中，人们当然也可以把“行为构成”加以分解，其中属于客观特征的部分称为“客观的行为构成”，属于主观特征的部分称为“主观的行为构成”。客观行为构成中又可以分解为“行为构成的行为”，或者“（法定的）构成行为”，主观行为构成又可以由“行为构成的故意”和其他特征组成。

　　在这个理论体系中，举止行为与行为在自然性质上是一致的，区别在于它们的法律性质不同：举止行为是刑法（无论是理论还是实践）不关心的行为，行为是刑法关心的举止行为。因此，举止行为在自然数量方面一定大于行为，刑法所不关心的举止行为不属于行为。行为与行为构成在自然性质上就不一致。行为是事实性的，具体的；行为构成是法律性的，抽象的，即使在刑法分则中，当人们说“具体的”行为构成时，说的也是法律中规定的属于具体犯罪的行为构成，而不是在事实存在中的行为构成。不过，在经过刑事诉讼认定行为符合行为构成之后，人们就可以说，“符合行为构成的行为”与“法律规定的行为构成”是一致的，当然，这里说的是行为已经完全具有了法律规定的全部属性。

　　第二个刑法理论框架可以称为“犯罪概念与犯罪构成”的体系。在这个体系中，犯罪是具有“社会危害性”、“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”特征{7}（P 88）的行为；“犯罪构成”作为“承担刑事责任的惟一根据”，是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面的内容构成的{2}(P 44)“犯罪概念”与“犯罪构成”的关系是“内容与形式”、抽象与具体、本质与现象的关系，[13]是“密不可分地联系在一起”的{2}(P 43)。在这个理论体系中主张，“犯罪是现实生活的现象，而犯罪构成是立法者关于具体的现实存在的现象—犯罪—的法律概念”，犯罪构成是“刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和”{2} (P. 24)。犯罪与犯罪构成的区别主要是在功能上：“前者给予的是这样的认识，即具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”，“后者为执法人员在刑事法律中规定了足以追究刑事责任必需的最少的要件总和”{2}(P.44)。另外，在这样的体系中，刑法理论还在“犯罪构成”中的“犯罪客观方面”部分，把“犯罪行为”或者“危害行为”作为一个要件或者要素进行研究。很明显，“犯罪概念”中的“犯罪行为”是以说明行为的政治社会属性为理论任务的，“犯罪客观方面”中的“犯罪行为”或者“危害行为”是以说明行为的客观表现要求与形式为主要理论任务的{7}(P 125)

　　第三个刑法理论体系可以称为使用陪审团审判案件的体系。在这个体系中，“危害行为（actus reus)”和“危害心理（mens rea）”是构成犯罪的两个因素。[14]其他的说法有犯罪的客观要件（objective requirements of an offense）和犯罪的应受谴责要件（culpability requirements of an offense）。[15]不过，这个方向的理论体系似乎不研究“危害行为”与“危害心理”的共同上位概念问题。

　　这三个不同的刑法理论框架在行为理论的发展过程中形成，有着各自的文化、历史、政治与司法背景，依靠着各自的论证逻辑和理论根据，形成的行为理论成果也表现出各自不同的精致程度和发展前景。由于“使用陪审团的刑事制度”把许多问题转移到诉讼背景之下回答，例如，罪与非罪成立的标准需要证明到“排除合理怀疑”的程度，因此，对于中国刑法学界来说，“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”就有着更为便利的借鉴意义，虽然“使用陪审团的刑事制度”中的一些具体结论和具体规则，也是中国刑法理论和其他刑法理论框架可以借鉴或者直接采纳的。

　　在目前的刑法理论体系中，虽然“行为”仍然是一个没有完全取得共识的概念，[16]但是，行为概念所具有的“区别”、“基础”与“连接”功能，却普遍体现在各种理论对行为的研究上。行为的“区别”功能，指的是行为必须具有把那些从一开始就“在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能”。行为的“基础”功能，指的是行为“应当为全部应受刑罚惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念”。行为的“连接”功能，指的是行为应当贯穿于整个刑法体系，可以通过在犯罪构造各个阶段附加的属性而形成更加准确的具体犯罪概念{15}(P. 147)。在行为的这些理论功能方面，刑法理论取得的基本没有争议的主要成就有以下几点：

　　第一，现代各种刑法理论都同意，由动物引起的事件，尤其是单纯的思想和态度，不是刑法意义上的行为。行为的区分功能，宣告了“只有思想没有行为，或者只有行为没有思想，都不能构成犯罪”{7}(P. 125)。但是，法人的动作是否属于行为？行为是否还包括行为人“所动用的力量和他所利用的规律性”，“包括利用各种自然力、机械、装置、放射性物质等的力量”{6}(P.223)？这样的问题在不同的理论体系中会有不同的回答。

　　第二，现代刑法理论都同意，行为不仅包括人的积极动作（作为），而且包括人的消极动作（不作为）{7}(P.125)。不作为概念进入行为理论的范畴，说明行为的概念已经不再局限于人自己做出的“使外部世界发生变化的作用” {5}(P. 149)，已经开始从自然状态向规范状态发展了。在这个过程中，持有是一种作为（取得）和不作为（不放弃）两个动作的叠加状态。但是，行为中的不作为，在什么条件下能够成立，对什么犯罪能够适用，例如，是否能够对故意杀人罪适用，一直是各种行为理论讨论的重点问题。

　　第三，现代刑法理论一般同意，行为不仅不能单独由人的身体性动作构成，而且不能仅仅由外在的、客观的特征组成。没有意识支配的身体性举动，不能构成行为。[17]随着行为理论从自然行为概念到目的行为概念，再到社会行为和人格行为概念的发展{5}(P.148)，虽然理论界对什么样的因素可以影响行为的构成还有争论，但是，行为必须依赖主观心理才能成立，在认定法定的构成行为时必须（至少）考虑时间、地点等方面的要求，这些观点已经取得了刑法学界的普遍共识，虽然在到底有多少以及哪一些因素是行为在成立时应当考虑的，仍然存在着争论。

　　在刑法理论的这些成就基础上，特别值得注意的是，各种刑法理论体系在行为理论的研究中，除了将行为的客观特征与主观特征进行融合之外，还存在着对行为的构成要素加以分离的重要一面。这主要表现在行为与结果的分离、行为的事实与行为的性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离三个方面。

　　行为与结果的分离，主要是通过结果是否属于行为构成或者犯罪构成的必要要素的争论实现的。虽然在“行为与行为构成”理论体系中存在着行为无价值与结果无价值的争论，在“犯罪概念与犯罪构成”理论体系中也存在着“危害结果”是不是“任何犯罪构成的必要要件”的争论{2}（p12），但是，结果的有无及其理论位置安排，对于行为、行为构成、犯罪构成等概念乃至对犯罪构造体系以及刑法学理论体系，都产生了重要的影响。其中，最鲜明的影响就体现在犯罪未遂和犯罪成立的条件上：在要求结果的犯罪中，有行为而没有结果发生的，是未遂；在犯罪成立的条件中，有结果而没有行为的，是无罪{5}(P. 149)

　　行为的事实与行为的性质的分离，行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，主要出现在行为人认识错误尤其是法律认识错误的情况下。例如，行为人拿了一个手机，以为是自己的，其实是别人的；他盗窃了他人的皮包，以为自己偷的是普通的财产，不料偷到的却是出差军人合法携带的枪支。在这种情况下，行为人对案件有关的事实认识很清楚，但是，对这些事实的性质和种类却没有认识。又例如，行为人强行和已经与自己举行婚礼的妇女发生性行为，不知道这种婚礼在法律上是无效的；购买了他人手中的便宜货，不知道这些货物其实是赃物；父亲严重地虐待自己的孩子，以为自己有权这样“管教”孩子。在这种情况下，行为人对案件有关的事实情况认识也很清楚，但是，的确不知道这种情况是违反法律规定的，或者甚至不知道自己的行为是错误的。行为事实与行为性质的分离，行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，对刑法学中的认识错误理论产生了重大影响。例如，原来刑法中“不认识法律不免责”的规则，现在就会被禁止性错误的理论所修正：行为人的认识错误如果可以避免，就不能免除刑事责任；不可避免的，可以免除刑事责任。[18]虽然各种刑法理论体系在各种认识错误的处理原则上仍然存在着区别，但是，从总的理论发展趋势上看，认识错误的种类和归责规则，都处在现代刑法理论积极发展的范围之中。这种发展对刑事立法产生重大影响的一个典型例子，已经表现在国际刑事法院规约的规定之中。国际刑事法院规约第32条规定：“事实错误只在否定构成犯罪所需的心理要件时，才可以作为排除刑事责任的理由。”“关于一个特定种类的行为是否属于本法院管辖权内的犯罪的法律错误，不得作为排除刑事责任的理由。法律错误如果否定构成这种犯罪所需的心理要件，或根据第33条的规定，可以作为排除刑事责任的理由。”然而，在第33条规定“不知道命令为不合法的”是“奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪”的法定免除刑事责任理由的同时，特别强调了“实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不合法的。”{8}（P.483）这就清楚地说明了法律错误的可适用范围和不可适用的范围。

　　就像在化学中分子的合成与物理中原子的分裂甚至经济学中所有权和使用权的分离会给理论发展和社会生活带来巨大影响一样，行为与故意的融合，以及行为与结果的分离、行为事实与行为性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，对刑法的思维方式、理论结构以及刑事立法和司法，都产生了重大影响。现代刑法中行为构成的类型、故意与行为以及构成行为的关系、行为构成与罪责的关系，以及犯罪客观方面与犯罪主观方面的关系，尤其是刑法中的认识错误理论，都由于行为理论的发展而取得了重要的进展。

　　对于中国刑法学来说，值得特别注意的是，“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”在各自最新的发展方向上，存在着一些重要的共同之处。

　　在“行为和行为构成理论体系”方面，经过自然行为、目的行为以及社会行为和人格行为的发展，这个方向的刑法学研究已经清楚地证明，“行为”作为“刑法评价对象”不可能是确定的，“从行为的概念中反正不能引导出有实践意义的结果”，“对它进行进一步信条性的探索经常被看成是不怎么有用的”{5}(P. 159)，因此，“放弃行为’，并且直接“把行为构成符合性提升为刑法制度的基础概念”的思路，已经开始发展{5}(P 159)。在这个理论体系中，由于法定的限制和对法律进行严格解释的态度，法律条文的字面意思可以为法律的适用即行为构成的认定，提供最后的边界，因此，“行为和行为构成”概念的最终任务，就是判断行为构成的符合性。

　　在“犯罪概念和犯罪构成理论体系”方面，现代刑法理论研究中出现了两个发展方向。一个是所谓的事实性概念的发展方向，一个是所谓的规范性概念的发展方向{2}(P 24)。在事实性概念的理论中，“犯罪构成的理论体系”需要得到“定罪理论”的补充，也就是在犯罪构成之后还需要再认定“所实施的危害社会行为的要件与（刑法）条款中规定的犯罪构成要件相符合并得出适用刑法典中某条规定的结论”{2}(P. 171)。不过，这样形成的整个理论框架，在基本思路上实际上已经与要求行为符合行为构成的理论没有什么区别了。在规范性概念的理论发展中，犯罪概念可以转变为立法概念，其理论功能是支持在立法阶段“揭示犯罪的本质属性”，“提供了确定犯罪与非犯罪的标准”，从而“揭示社会危害性的程度”。与此同时，犯罪构成可以转变为司法概念，其理论功能是支持在司法阶段“坚持‘罪行法定’原则”，“禁止类推”，提供“具体的、具有可操作性的”区分罪与非罪、此罪彼罪的法定界限与标准{9}。如果能够这样，这个理论与取消行为概念而代之以行为构成的理论之间，也就有了很明显的相似之处了。

　　“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”之间存在的这种共通之处，对于两种理论体系的相互学习和相互补充，提供了一个很好的基础。

　　纵观现代各种刑法理论对行为的研究，可以在“行为”理论方面得出以下基本结论：

　　第一，“行为”理论，以及在这个方向上发展起来的行为构成、犯罪构成等理论，基本上是以为犯罪的成立提供标准以及判断这个标准如何得到满足为理论任务的，其理论位置主要是以“入罪”为基本方向的。不过，“行为与行为构成的理论体系”对“入罪”是以单一的形式认定为特征的，“犯罪与犯罪构成的理论体系”是以形式认定和实质认定的双重判断为特征的，另外，依靠陪审团的体系是通过陪审团的意见统一解决这些问题的。

　　第二，“行为”理论的基本发展方向，是从自然行为概念向规范行为概念的发展。有社会危害性的行为不再是当然的犯罪行为，并且，随着刑法保护关口前移，社会保护自己的需要会通过法定的禁止性规定，宣布一种体现人的意志的活动是犯罪。由此产生的对刑法过分膨胀的质疑与讨论，一方面只能在议会立法过程中运用刑法辅助原则或者谦抑原则{10}进行限制，另一方面只能通过更精确的刑法学研究成果对行为构成进行塑造。

　　第三，在“行为”概念中，不仅人的积极性动作（作为）和消极性不活动（不作为）是判断行为构成符合性时需要考虑的，而且人在活动时能够说明这种活动在刑法上属性的特征和条件，包括但不限于时间、地点、手段，也都会影响到行为构成的符合性或者犯罪构成的成立。

　　第四，在各种行为理论中，在司法实践允许考虑的因素比较简单的情况下，犯罪构成由于在构成要件方面同时考虑成立与不成立的特性，会具有简明易懂的性质。然而，就像加减乘除面对代数微积分在简单运算中所具有的优势会在复杂计算任务面前丧失一样，当司法实践需要或者允许考虑的因素比较复杂的情况下，尤其是在社会发展必然产生的人民对公平正义的更高要求面前，犯罪构成理论必然产生认定速度慢、思维方式不合理、逻辑错误等问题。认定速度慢突出地表现在刑事程序过程中出现大量超期羁押或者超审限的状况。思维方式不合理突出地表现在对一个构成要件的判断，不仅需要从其自身进行（因为它是一个分体系），而且需要从犯罪构成的整体进行（因为几个体系是一个密切联系的整体），不仅需要进行入罪方面的考虑，而且需要同时进行出罪方面的考虑，不仅需要进行法律性的评价，而且需要在构成犯罪中进行社会政治道德性的评价。逻辑错误突出地表现在犯罪客体作为犯罪构成成立时应当考虑的首要因素，而应受刑罚惩罚的社会危害性本来应当是在犯罪构成每一个要件得到检验即犯罪构成成立之后才得出的结论。这些问题说明，犯罪概念与犯罪构成的理论体系，在社会发展之后对法治有更高要求的时代里，本身存在着难以保障法治安全的问题。

　　第五，由于犯罪构成，特别是规范性犯罪构成的理论，与行为构成在提供入罪标准方面存在着共同的特征，因此、如果对犯罪构成中属于出罪的功能重新整合，那么，至少是规范性犯罪构成的理论，从入罪的角度建立与行为构成理论的互相兼容关系，仍然是有可能的。

　　第六，行为以及与行为有关的行为构成、犯罪构成等理论中包括的各种理论要素的融合与分离，是行为理论多年研究的成果。这些理论研究所形成的概念、理论成果，对现代刑法理论的精确化做出了巨大的贡献。

　　中国刑法理论应当在刑法信条学的意义上，思考进一步完善自己的行为理论和犯罪构成理论，形成在犯罪构造入罪条件方面的新概念。

　　三、违法性、错误性与正当防卫

　　在现代刑法信条学中，违法性的概念是为了解决一种符合行为构成或者犯罪构成的行为是否不具有错误性和不违反正义性的问题提出来的。这个问题早在古代就得到了认识。中国唐朝的《唐律疏议》第269条就有规定：“诸夜无故入人家者”，“主人登时杀者，勿论”{11} (P. 346)。在现代刑法学中，这个问题及其回答就更加清楚直接了。“一个符合行为构成的举止行为是违法的，只要没有一种正当化理由可以排除这种违法性。”{5}(P.388)“如果情节的存在使表面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为，甚至使某些行为成为对社会有益的行为，则这样的情节就是排除行为有罪性质的情节”{6}(P 438)“该当于构成要件的行为原则上是违法行为，其后，只要对例外地阻却违法性的场合加以规定即可。”{1}(P. 101）虽然各种刑法理论体系对这个问题回答的说法有不同，但是，各种刑法理论基本上都认同这个问题的价值，尽管有些说法好像仅仅具有有限的意义：“正当化辩护是使一个行为在当时情况下成为被社会所接受的并且不应当承担刑事责任甚至不应当受到谴责的辩护，如果没有这种辩护，这个行为就会是犯罪的。”[19]

　　一种符合行为构成或者犯罪构成的行为，为什么还需要考虑是否具有违法性？最明显的理由是由于“刑法条文的表达很不明确，以至于具有刑法重要意义的行为与彻底‘普通’的行为，以同样方式被包括在法条里”，因此，在这种情况下，“仅仅依据构成要件该当性，还不足以说明行为的违法性”{12} (P. 141)。例如，禁止“故意杀人”，就在形式上包括了正当防卫，执行死刑以及战争中的战斗行为等情况。这些行为都不是反对法制度的，甚至还是维护法制度的。违法性一词的德文是Rechtswidrigkeit，在法律上的一般含义是“对抗法制度（die Rechtsordnung）的”，并且，这个词的字面意思就是“违反法的”[20]，或者，就像在它的英文表述wrongful或者wrongfulness中所能说明的那样{13}(P 97)是“错误的”，表示一个行为具有“不公正或者不正义”的意思。因此，排除违法性就是行为虽然符合行为构成，但仍然是正确的或者不是错误的。在各种刑法理论中，现在一般都认同违法性的基础是所谓的“更高利益理论”[21]；“在两种法益的冲突中，如果受到较高评价的法益的利益优于受到较低评价的法益的利益，那么，法益侵害的实质性不法就被排除了，结果，尽管牺牲了一种法益，但还是产生了一种社会性收益或者至少的确不是一种在刑法上有重大意义的社会损害。”[22]因此，也可以说，违法性是在对两种法益冲突的评价中，对其中一种虽然造成损害但是具有保护更重大法益性质的行为，作出的不具有错误性的评价。

　　在现代各种刑法理论中，“排除不法”、“排除社会危害性”{14}(P.178)、“辩护理由”[23]、“正当防卫” {15}(P. 136)、甚至“正当化与免责”[24]等等说法，至少都包含着从这一方向上对在形式上符合行为构成或者犯罪构成的行为是否不具有错误性的回答。

　　从发展的角度进行观察，违法性概念大致经历了两个阶段。

　　在第一阶段中，实质违法性的概念发展起来了。这种发展明显地与社会危害性的概念联系在一起：“实质的违法是作为危害社会的（反社会或者对社会有害的）举止行为的行为”，“一种法益的侵害或者危害，只有在它与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时，才是实质违法的”{5} ( P. 390)。这样，形式违法性是指行为“违反了一种法律禁令或者法定要求”，实质违法性是指“一种通常需要借助刑法与之斗争的对法益的侵害”。实质违法性对行为构成理论、认识错误理论以及超法规（即法规之外的）正当化根据等刑法理论范畴的发展，尤其是对犯罪的严重性进行等级性分类，因此，对刑法信条学的发展发挥了积极的意义{5}(P. 390)。但是，那时的实质违法性概念的理论位置不很清楚，这大概与罪刑法定原则尚不稳固的时代有关。这种理论位置不清楚的实质违法性概念，不仅容易产生使用“一种法律之外的‘实质的’标准”来改造犯罪成立的条件，而且容易支持任意解释和扩大解释{5}( P. 391)。

　　在第二阶段中，实质违法性概念的理论位置被确定为“位于刑法之前，但并不是位于宪法之前”{5}(P. 392)。这样的安排，使得形式违法性受到行为构成也就是刑法规定的限制，实质违法性受到宪法规定的法益保护的限制，[25]并且，对实质违法性的说明不再能够得出“形式上的法的界限”，从而使整个违法性概念都纳入了法治的范围。经过第二阶段的发展，可以更清楚地说，违法性已经成为一个虽然不能从“入罪”方向上影响犯罪的成立，但是能够从“出罪”方向上影响犯罪成立的概念。[26]

　　在违法性理论中，符合行为构成（或者与犯罪行为相似）的行为本来会是违法的，只不过由于有正当化理由的存在而排除了违法性，这样，在什么情况下就有正当化理由或者排除违法性根据的存在，就成为一个具有重大实践意义的理论问题。在这个问题上，刑法理论中主要存在着以下三种观点。

　　第一种是所谓的法律法定说。其中，有一种理论主张排除违法性的根据只能由刑法加以规定，另一种理论主张根据（宪法和刑法规定的）正当化辩护权利提出辩护理由。但是，主张法律法定说的观点原则上不讨论违法性的一般概念和一般根据，尽管主张这种观点的学者们对于在刑事立法中哪些属于应当列入刑法典的“排除行为有罪性质的情节”的种类，或者哪些属于应当在实践中采纳的正当化理由，会进行激烈的争论。[27]

　　第二种是所谓的违法性一元论。这种观点主张，“法秩序仅仅承认统一的违法性概念。”在各个法律领域中，违法性都是一样的，“有区别的仅仅是违法行为的法律后果（例如，在民法中的赔偿、在行政法中的撤销行政行为、在国际法中的恢复原状、在刑法中的刑罚和保安处分）。”因此，“正当化根据也必须从整体法秩序中引导出来。这里适用的是法秩序的统一原则”。[28]根据法秩序的统一性，也就是根据从整个法律体系得出的整体性判断，在正当化根据的来源范围上就“没有限制，因此，无论在法律中还是在科学研究中穷尽性地列举出全部可以想象的正当化根据，都是不可能的”[29]。“从根本上说，除了制定法之外，作为允许规范的渊源的，还应当考虑国际法、习惯法，以及指向社会最高价值观念的超实定法（berpositive Recht）。 ”[30]“正当化根据不仅可以从制定法（Gesetzesrecht）中产生，而且可以从习惯法（Gewohnheitsrecht)中产生；也就是说，正当化根据不一定需要在法律上有一条明确的规则。”[31]

　　第三种是所谓的违法性多元论或者违法相对性论。这种观点以“刑法惩罚的需要性”为根据，认为刑法上的违法性与民法、行政法等其他法上的违法性不同，因此，“阻却违法性要件中违法性之‘法’既可以指‘刑法’，又可以指‘民法、行政法等其他部门法’。{16}’，不过，这种观点没有明确主张排除违法性的根据可以来自习惯法。

　　在这些关于排除违法性根据的观点中，法律法定说，尤其是主张排除违法性的根据只能由刑法规定的观点，明显仅仅地提供了最狭窄的正当化根据。尽管如此，在主张这种观点的理论体系中，很可能是在犯罪构成的具体部分中就已经提供了一些其他理论体系在其他理论位置上才提供的正当化机会，因为部门法仅仅“对最危险的违反职责的情况规定了刑事责任”，“在行使职责时造成损害危害性较轻的情况对于刑法而言是没有意义的”{6}(P 440)。主张违法性一元论的观点，明显提供了最广阔但是也最难把握的正当化根据。一方面，连“习惯法”都能够成为排除违法性即实现无罪的根据，那么，只要这种犯罪的构成标准真的不会被滥用，这种观点当然有可能使刑事判决结果精密准确地符合当地社会的需要；另一方面，在一元论的要求下{5}(P. 399)，正当化根据被总结成一种“无所不包的指导思想”，因此不得不“保持必要的抽象和无内容性”。正当化根据的高度抽象性，虽然由于“涉及的是对可罚性的限制而非扩大”，因此不妨碍“刑罚法规的保障机能”，[32]但是，这种出罪根据的“泛化”不仅在理论上存在着使正当化根据丧失实践意义的危险，而且在实践中也的确可能产生出罪过分宽松而导致刑法保护不足和司法腐败的问题。[33]主张违法性多元论的观点，虽然很好地解决了“依法”出罪的标准问题，但是，如何在违法性多元的观点下避免法律体系内部由于概念冲突导致规定冲突，也对整体法秩序的内在和谐性提出了相当高的要求。

　　的确，在正当化理由或者排除违法性的根据方面，采取不同的观点，不仅会影响到这些理由或者根据的数量和种类，而且可能影响对具体案件的认定。在违法性理论中提出的著名的双重问题就是一个检验。这个问题的一方面是：在民法或者公法上许可的权利，是否能够排除刑法中符合行为构成的举止行为所具有的违法性？另一方面是：在民法或者公法上对一种确定的举止行为的禁止，在其同时满足刑法中的行为构成时，是否就表现为刑法上的不法？主张排除违法性根据由刑法规定的观点，对前一个问题的回答会是否定的，对后一个问题的规定会是肯定的。主张违法性一元论的观点，对这两个问题的回答都会是肯定的。主张违法性多元论的观点，对前一个问题的回答会是肯定的，对后一个问题的回答有可能是否定的{5}(P 397)。例如，当一个地方政府为了招商引资作出规定，给外资企业减免税收的优惠，给为引资作出贡献的干部提成奖励。这种规定没有得到上级机关的及时制止。这样，在司法机关追究企业偷税罪和追究有关干部贪污贿赂罪的时候，根据“排除违法性根据由刑法规定论”的立场，犯罪就能够成立，因为刑法没有规定地方政府的规定是排除违法性的根据，并且，这些行为已经符合了刑法规定的偷税罪和贪污贿赂罪的（至少是形式上的）要件，地方政府的规定不具有排除法定刑事责任的能力；根据“违法性一元论”，犯罪不能成立，因为这些行为是地方政府允许甚至要求的，无论如何不是禁止的；根据“违法性多元论”，在地方政府的规定有效时，犯罪不能成立，在地方政府的规定被宣布无效之后，这些行为就没有必要按照刑法处罚，但是应当按照非刑法性规定来进行处理。

　　对违法性的不同态度，使得各种刑法理论体系的精致性程度和对案件处理的准确程度，有了很大的区别，这应当是由于行为的对错问题与一个社会的道德标准甚至社会政治标准有着密切关系的缘故。虽然“得到正当化的行为是好的、正确的或者理智的，或者是允许去做的，总之是一种正确的，至少不是错误的行为”，[34]但是，这种行为还是可以分为“对社会有益的（正当防卫和拘捕犯罪人）和其他的，即被认为是合法的，即无罪的（但不是对社会有益的）。”{6}（P.442）尽管对排除违法性的行为作出“肯定性价值评价的任务并不属于刑法的任务”{5}(P.388)，但是，“一种由正当化根据所包含的行为，在任何情况下都是合法的”，因此，“一种以违法性攻击为条件的紧急防卫，因此从来不允许用来对抗被正当化了的行为”{5}(P.418)。同时，违法性理论的发展状况，还会受制于社会发展和理论发展的状态，从而影响对具体正当化根据的说明和要求。

　　例如，“防卫”问题。“防卫”是一个各种违法性理论都承认的辩护理由，被称为“紧急防卫”、“正当防卫”、“自我防卫”。在防卫对象方面，有的理论不仅允许“国家、公共利益”可以作为防卫对象，而且处于可防卫对象的首位{17}(P. 87)；有的理论虽然也允许，但却是安排在末位{6}(P. 446)；有的理论认为，“公众的法益是不具有紧急防卫能力的；否则，每个公民都将能够俨然以救援警察自居而使国家的管辖垄断权失去效力” {5}(P. 424)，这些理论的不同观点就表现了不同的社会政治哲学观。在防卫手段方面，对于在面对攻击时能使用“较缓和的防卫手段”就“不允许采取激烈的防卫手段”的规则中，防卫人是否有先“躲避”的义务问题，有的理论语焉不详，仅仅指出“正当防卫是公民的主观权利任何公民，无论他是否有可能逃避侵害等等，均享有正当防卫权。”{6}（P.447）有的理论指出，“在面临攻击时必须逃跑，那么，那些小流氓和好打架的人就会用它来到处驱赶和平的公民，只要他们想在那里建立自己的统治”，然而，“人们必须躲避的案件的确是存在的（例如，在精神病人的攻击中，或者在有罪责的挑衅性攻击中）”，不过，这是“出于社会道德的理由”{5}(P. 441)。有的理论则要详细地考虑攻击的手段是否属于致命性武力，躲避是否会鼓励袭击者，是否会增加无辜人员受到侵害的危险，等等。[35]虽然不同的理论有不同的标准，但是，“正确永远不应当为错误让路”已经成为回答这个问题的共同信条了。

　　对于违法性理论，可以得出以下几点比较无争议的结论：

　　第一，违法性的概念及其理论以说明社会危害性的不具有与不存在为任务，不再影响犯罪的“入罪”条件，而是仅仅从“出罪”的角度对犯罪的构造发生影响。违法性理论的提出与论证，分清了犯罪理论中行为的事实属性和价值属性，避免了在认定犯罪过程中先确定行为的法律性质再确定行为的法定条件的逻辑上的不合理，比较科学地符合了在认定犯罪时不得先入为主的法治要求。

　　第二，刑法理论对违法性的回答，不仅会顺应社会经济政治的要求而得到深化，而且会在刑法科学深入研究的推动下而更加精确。目前，违法性理论在不同的刑法理论中处于不同的发展状况，在有的刑法理论中已经形成了专门的理论，在有的刑法理论中还仅仅用于说明具体的问题，因此，违法性理论的研究状况不仅反映了社会文明的进步程度，而且体现了特定刑事司法制度在犯罪构造方面的精细程度。

　　第三，违法性理论的发展，尤其是明确了行为在符合行为构成或者犯罪构成之后是否具有排除违法性或者社会危害性的问题，对刑事诉讼也产生了重大影响。控方应当承担证明有罪的全部责任，但是，辩方对于自己行为具有正当化情节的事项，享有提出抗辩的权利，并且，控方对于有罪的证明应当达到证据“确实、充分”或者“排除合理怀疑”的程度，而辩方提出无罪或者罪轻的抗辩，只需要达到“优势证据”的程度。

　　第四，排除违法性理论在犯罪构造理论体系中应当具有自己的独立位置。在犯罪与犯罪构成的理论体系中，应当把违法性概念看成是犯罪构造的一部分，是犯罪构成理论不可缺少的补充。在违法性与行为构成符合性合并构成“不法”的理论框架中，违法性也仍然在其中有着自己的独立位置，发挥着独立的“出罪性”理论功能。这种比较清晰的理论思路，对于法治建设具有重要的基础性促进作用。

　　中国刑法理论界应当借助刑法信条学的成就，思考自身的改革与发展问题，整理并创设自己在犯罪构造出罪条件方面的新概念。

　　四、刑法性责任、罪责与免责

　　在一个行为符合了刑法规定的行为构成并且被评价为具有社会危害性之后，或者在行为符合犯罪构成之后，在刑法意义上还需要对行为人及其行为是否可以谴责做出评价。这种对“可谴责性”的评价，就是所谓的“罪责” {5}(P. 556)或者“有责性”{1}(P. 158)。一种有罪责的行为，通常也就具有了使用刑罚手段的“预防必要性”。因此，由罪责和预防必要性共同形成的对刑法性责任的评价，一般来说，在存在违法性和罪责的情况下就同时存在了，但是，在刑事司法实践中，的确还存在着“宽恕”罪责和不需要适用刑罚的情况存在。

　　对刑法性责任进行考察的情况有着十分久远的历史。在古代中国的刑法中，就有所谓的“三宥三赦”制度，“不识”、“过失”、“遗忘”和“幼弱”、“老旄”、“惷愚”，都是宽缓刑罚和赦免的对象{18}(P185)。唐律中还明确规定了“八议”制度，清楚地要求对犯了死罪之人，应当议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾，考察可以减免刑罚的情节。[36]古代的具体做法虽然并不总是符合现代法治精神，但是．在犯罪构造的思维方式中需要考虑排除或者免除罪责的要求却一直保留下来，不仅影响着现代刑事立法和刑事司法，而且形成了现代刑法信条学中的一个重要概念范畴。

　　在现代刑法理论中，由于不同的体系安排，刑法性责任，尤其是罪责问题，有着不同的理论地位。在“犯罪概念与犯罪构成”的理论体系中，罪责问题没有单独的理论位置，与行为人人身有关的刑事责任能力与刑事责任年龄，是在判断犯罪构成的过程中一并考虑的。对于那些可以评价为“不再具有社会危害性”{6}(P. 707)“犯罪人危害性的程度较小” {6}(P 659)、“斟酌案情，刑事法律规定的最低刑罚仍显得过重的情形”{6}(P 683)，也就是“应该是大大减轻犯罪以及犯罪人身份的社会危害性”{6}(P.688)，甚至“免除刑事责任’，等情况{6} (P.707)，是安排在“犯罪论”之后的“刑罚论”部分进行研究的。在“依靠陪审团”的刑法理论体系中，罪责问题主要是安排在辩护理由部分，例如，“免责理由”。[37]

　　在“行为与行为构成”的理论体系中，关于罪责问题的讨论非常活跃。虽然在理论上一般同意在违法性之后讨论罪责问题，但是，由于在罪责概念、罪责内容方面的争论，以及由此引起的体系性变化，仍然影响着罪责的体系性位置。在这个理论体系中，罪责理论主要经历了两个阶段的发展。

　　首先出现的是所谓的“心理性罪责概念”。这种罪责概念建立在“古典”刑法理论基础之上。在19世纪末期自然主义思想的影响下，刑法理论把所有属于在自然科学上可以清楚理解的经验性事实，都算成是客观因素，同时，把“所有的主观因素都应当归入罪责”。这样，罪责被理解为是行为人在主观上与结果的关系，故意和过失被看成是“罪责的种类”{5}(P.559)。这种思想和概念，一直到今天还被“犯罪概念与犯罪构成”的理论体系所使用。

　　后来出现的是所谓的“规范性罪责概念”。虽然“规范性罪责概念”在当前还处于争论与发展的过程之中，然而，各种理论都承认，罪责是一种“可谴责性”{6}(P.559)，是对意志形成和意志确认的谴责。这是一种对心理事实的规范性评价。[38]在这个体系中，故意和过失一般属于行为构成中的主观构成部分，但是，罪责能力与对行为所具有的应受谴责性质的认识，不属于行为构成而属于罪责部分。

　　刑法性责任的概念在刑法理论体系中的明晰化，尤其是免责概念的提出，使得现代刑法理论与实践能够直接面对一些十分尖锐的社会道德的拷问。德国大哲学家康德就曾经在自己提出的著名的木板案件中，论证了不应当惩罚的理由：遭遇海难的一名船员在大海中，为了保住自己的生命，把另一个人从唯一的一块木板上推了下去，这种行为“不应当被判定为可归责的，而只能被判定为不可罚的”，“因为法律威胁的惩罚不能大于自己生命的丧失”[39]。这个原本虚构的案件后来还真的发生了。在1884年的一个案件中，被告达得利与斯蒂芬斯在海上遇难并且经过长时间没吃没喝的煎熬后，一起杀死了同船的另一名年轻人并靠吃他的肉活了下来，他们被判了死刑，后来被国王减为6个月监禁{13}(P. 169)。在今天的现代刑事司法实践中，也存在着许多案情类似的案件，例如，在给连体婴儿做分离手术时必须牺牲“其中一名”婴儿生命的行为是否应当受到惩罚？安乐死是否应当受惩罚？击落被恐怖分子劫持的民航飞机是否应当受惩罚？等等。但是，免责概念在现代刑法理论中明确了应当对构成犯罪的人给予“宽恕”的思想，这一点已经产生了更加广泛的刑法意义。例如，执法部门对在发展地方经济中构成污染环境罪进行刑事追究时的犹豫，最高人民法院对由于自动提款机故障而违法提取巨款人的减轻处罚，[40]尤其是在适用死刑过程中对于“婚姻家庭”、“邻里关系”而发生的故意杀人案件一定要慎重[41]的做法，都可以看到对根据法律本来应当予以严惩的人做出从轻处罚的实践。在一个法治社会中，尤其是在一个实行严格法治的社会中，虽然可以对这些具体的免责根据及其理由的恰当性进行进一步的探讨，但是，对于犯罪本来已经成立并且应当承担严厉惩罚的人，再考虑社会应当给予的“宽恕”的思维方式，不仅体现了对人性缺点的容忍，而且表现了对刑罚正当性与合理性的尊重。

　　在刑法性责任的理论中，排除罪责和确立免责性根据的任务，在“心理性罪责概念”的框架下，基本上是围绕着故意或者过失是否能够成立来构建的{1}(P. 158)；在“规范性罪责概念”的框架下，基本上是围绕着是否超出规范的要求来构建的。[42]但是，这两种罪责概念对刑事责任的影响有不同：以行为人受胁迫杀人的案件为例。在“心理性罪责概念”的框架下，行为人杀人时是有故意存在的，罪责的排除要么难以理解，要么只能诉诸其他理论范畴（例如社会危害性大小的比较）。在“规范性罪责概念”的框架下，行为人由于受到胁迫而杀人的行为，无论如何都是“不正确的”，但是，他杀人行为所产生的“可谴责性”的程度，会通过他由于不得不杀人而得到拯救的生命的性质和数量获得减弱或者消失。规范性罪责概念对于刑事责任的确定明显比较准确。

　　当然，在罪责理论中，根据“可谴责性”的评价和使用刑罚的“预防必要性”的判断，如果变成为完全脱离客观限制的主观判断，对于法治国家也是很不利的。因此，无论在理论还是实践中，对于缺乏规范根据的“超法规免责根据”，例如，使用非过分要求性（也称期待可能性）作为一般性免责根据的做法，基本上就采取了拒绝的态度。[43]在现代刑法理论研究中，甚至那种由于个人内在的良心决定而应当免责的情况，刑法理论也在试图甚至从宪法中为其寻找规范性根据{5}(P. 666)。刑法信条学在免责中采取的这种规范的理论立场，在法治尚不健全时期，具有完善法治的意义，在法治完善时期，具有坚持法治的意义。

　　对于刑法性责任的理论，可以得出以下不太容易争论的结论：

　　第一，在行为符合行为构成并且具有违法性，符合犯罪构成或者被认定具有危害行为和危害心理之后，再对行为人及其行为进行“可谴责性”的评价，进而确定从轻、减轻尤其是免除刑事惩罚的思想和做法，已经为现代刑法学所普遍接受。

　　第二，确定刑法性责任、明确罪责和确定免责根据，是人性在刑法中的重要表现。这个问题在刑法理论体系中的位置，将随着社会、政治、经济、文化的日益发展，从个别问题发展成一般问题，从具体问题发展成原则问题，从而清晰地成为独立的理论概念。

　　第三，排除刑法性责任与排除违法性不同。排除违法性的行为是一种正确的，至少在刑法上不是错误的行为，排除刑法性责任的行为，尤其是被免责的行为，是一种在刑法上错误的行为，虽然不应当受到（尤其是严厉的）惩罚。

　　第四，对刑法性责任的判断，虽然是一种主观上的判断，但是，根据法治国家的要求，这种主观判断必须要有客观依据或者法律限制。“依法免责”不仅是体系性的要求，而且是法治国家的要求。

　　中国刑法理论界应当顺应社会发展的规律，与时俱进，确立刑法性责任在自己理论体系中的独立理论地位。

　　五、刑法信条学基本概念的一般意义

　　笔者认为，对刑法信条学基本概念的认识，对于刑法学的发展以及刑事司法制度的建设，都具有十分重要的基础性意义。

　　本文通过总结各种刑法理论所形成的基本概念，虽然还有待讨论或者补充，例如，“刑事可罚性的客观条件”应当单独算“其他刑事可罚性的条件”还是属于“可罚性的其他前提”？[44]但是，这些基本概念已经能够比较完整地勾勒出现代刑法在犯罪构造理论方面的基本框架：第一，刑事惩罚的社会认同基础与一般准则；第二，犯罪在形式上的入罪条件；第三，犯罪在实质上的出罪条件；第四，犯罪在刑事政策上的宽恕根据。

　　刑法信条学基本概念的形成及其理论位置的确定，不仅是漫长而艰苦的理论研究的结果，而且需要经历复杂而矛盾的司法审判的考验。任何一种刑法理论体系都有一个从简单到精致的过程，任何一种满足社会发展需要的刑事法律制度都需要刑法理论的支持。学术的生命在于准确，刑法学的精确性更依赖于体系的支持。从法治发展的规律看，对犯罪与刑罚规律的精准认识，也就是更精确的刑法学理论，是更科学的刑事立法和更公正的刑事审判的基础。对于法治发展中国家，通过总结来认识刑法信条学中的基本概念，不仅有利于降低法治建设的成本，而且有利于加快法治发展的速度。

　　可以说，现代刑法学理论必须回答刑法信条学提出的基本概念。但是，如何回答这些概念，也就是在回答这些基本概念时形成什么样的刑法理论体系，可以由于各自服务的社会所具有的独特的历史、文化、政治和经济条件，而形成各具特色的概念与体系。事实上，在刑法学研究繁荣发展的制度中，不同的学者也可以根据自己的刑法理想，构建具有个人特色的刑法理论体系，对刑法信条学的这些基本概念做出自己的回答。在这个过程中，各种刑法理论在对刑法信条学基本概念的争论中，得到不断完善、不断深化、不断进步。通过对刑法信条学基本概念的认识，法治发展中国家当然也有创建先进的刑法理论体系的机会，[45]并且才能够以此为根据在适应自己国家和社会的特殊情况下加以运用。这样，国家、社会和人民在百花齐放百家争鸣的学术氛围中自然就能够获得最好的丰富的思想资源，用于创建更加理性、和谐、人性的刑事司法制度。




【作者简介】
王世洲，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]关于刑法信条学的说法，参见王世洲：“刑法方法理论的若干基本问题”，《法学研究》2005年第5期。
[2]至少，在我国宪法第28条中就有规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”
[3]例如，从社会学理论方面对“正义”、“正当程序”、“归责”的怀疑，简要的观察参见Brian Forst, Errors of Justice, Cambridge Uni-versity Press, 2004，p. 7.
[4]我国近代大法学家沈家本指出：“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也”，参见李贵连著，《沈家本传》，法律出版社，2000年，第362页。
[5]关于“危害结果”的概念和理论位置的综述性介绍，何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编，《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》，法律出版社2008年版，第13页与第71页；关于“危险性犯罪”的研究，见：[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译，《德国刑法学总论》（第1卷）法律出版社，2005年，第221页以下；关于“行为无价值”与“结果无价值”的讨论，见黎宏：“行为无价值与结果无价值的现状和展望”（译者序），[日]西田典之著，刘明祥，王昭武译，《日本刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第1页以下。
[6]《商君书·画策》，转引自周密，《中国刑法史纲》，北京大学出版社，1998年版，第331页。
[7]转引自[德]Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1 , C. H. Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997, S. 45 。
[8]关于采用混合式、并列式、分阶段、分问题、以报应或预防为基础的综合理论，参见王世洲：“现代刑罚目的理论与中国的选择”。载《法学研究》2003年第3期。
[9]在中国历史上法家造成的重刑主义，其实是应当并且可以通过现代民主政治制度加以克服的。
[10]关于这些理论所具有的这些属性，参见王世洲：“现代刑罚目的理论与中国的选择”，载《法学研究》,2003年第3期。在特殊预防中的不定期刑问题，也有可能通过综合理论得到克服，因为，根据笔者的观点，在立法阶段应当采取的是一般预防理论，特殊预防理论只有在那之后，也就是在司法阶段与执法阶段才可能得到运用。
[11]参见：Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91；[德]罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷）》-王.世洲译，第148页。
[12]参见罗克辛的说法：“一个对外部世界有意义的自然人的举止行为”，并且，这种行为“至少也是可以受意志支配的”，[德]罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷）》王世洲译，第119页。
[13]几乎所有中国刑法的教科书，都明确地使用这样的词或者意义相同的词来说明这两个概念之间的这种关系。
[14]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91 ; p. 125.
[15]Paul H. Robinson, Criminal Law, Aspen Publishers, 1997，p. 149.
[16][德]罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第148页；参见：Joshua Dressler, UnderstandingCriminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91;“刑法理论界对于犯罪行为的界限有各种不同的意见”，参见[俄]H·ф·库兹涅佐娃与и· M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷，犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第223页。
[17]相关论述参见：杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等著，《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第127页；何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编，《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》，法律出版社2008年版，第62页。
[18]理论说明见[德]罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第607页以下；法律的例子见§ 17,Strafgesetzbuch 37. Auflage, Beck-Texte im dtv.
[19]参见：Joshua Dressier, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 218.
[20]See Wahrig Deutsches W·rterhuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag。
[21]其他的说法，例如，关于“优越性利益保护原则”、“避免（回避）义务原则”和“社会相当性原则”，[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第102页；关于“公共好处理论”、“道德没收理论”、“道德权利理论”和“更高利益（或者更少危害）理论，’，参见：Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.225.
[22][德]罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》王世洲译，法律出版社2005年版第390页；关于其他理论基础的综述，参见：JoshuaDressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 222.
[23]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.217.
[24]参见：Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 221.
[25]关于宪法性法益的详细说明，参见刘孝敏，“法益的体系性位置与功能”，《法学研究》,2007年第1期。
[26]现代刑法学对违法性的理论仍然在做进一步的研究，例如，从被害人信条学的方向上进行的“拒绝实质违法性”的讨论，正在试图提出新的违法性概念。[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译，《德国刑法学总论》（第1卷）法律出版社2005年版，第392页以下。
[27][俄]H·ф·库兹涅佐娃与и· M·佳日科娃主编，黄道秀译：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷，犯罪论），中国法制出版社，2002年版，第438页以下；Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 231。
[28]Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker＆Humblot, Berlin, S. 326.
[29]Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker＆Humblot, Berlin, S. 327.
[30]同上引。
[31]Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001，S. 89.
[32]Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker＆Humblot, Berlin, S. 326.
[33]由于篇幅与主题的限制，本文不能讨论违法性一元论中的各个派别。但是，不同派别的立场，例如所谓的“缓和的违法一元论”（在主张法秩序统一的同时，主张不同的类别和程度），就会肯定前一个问题而否定后一个问题。参见：[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第214-215页。
[34]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006，p.218.
[35]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4 th Edition, LexisNexis, 2006, p. 243.
[36]参见，《唐律》第7条，[唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第16页以下。
[37]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.221.
[38]Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001，S. 126.
[39]Immanuel Kant, The Doctrine of Right，载The Metaphysics of Morals 60, ( M. Gregor trans.， 1991 )。转引自［美］乔治·P·弗莱彻著，王世洲主译，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，《刑法的基本概念》，中国政法大学，2004年，第107页。
[40]最高人民法院在核准许霆盗窃案时认为，“从刑罚目的来看，柜员机出错的概率极低，许霆的行为偶然性很大，难以被复制和模仿，无须特别严厉的刑罚就可以预防他人在类似情境下实施类似行为”，参见：任宪成／孟伟，“许霆盗窃案—利用自动柜员机系统故障恶意取款的行为如何定罪量刑”，载：万鄂湘／张军主编，《刑事法律文件解读》，2008年10辑，人民法院出版社，第58-68页。
[41]见：最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法[1999]217号）。
[42]比较系统的说明，见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第634页以下。
[43]关于在理论上拒绝非过分要求性的一般综述，见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第680页。关于实践中拒绝期待可能性的典型例子，见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第240页。
[44]比较：Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001, S.47;［德］冈特·施特拉腾韦特／洛塔尔·库伦著：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第86页。
[45]关于德国通过学说汇纂实现法治建设后来居上的例子，参见［美]乔治·P·弗莱彻著，蔡爱惠译，王世洲校，“美国刑法理论的形成”，《中外法学》，2009年第2期。


【参考文献】
{1}[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。
{2}何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编，《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》，法律出版社2008年版。
{3}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版。
{4}王世洲：“现代刑罚目的理论与中国的选择”，载《法学研究》2003年第3期。
{5}[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版。
{6}[俄]H·ф·库兹涅佐娃与и· M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（下卷，刑罚论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版。
{7}杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版。
{8}[德]格哈德·韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆2009年版。
{9}王世洲：“中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能”，载《法学研究》第1998年第5期。
{10}王世洲：“刑法的辅助原则与谦抑原则的概念”，载《河北法学》2008年第10期。
{11}长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版。
{12}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论—犯罪论》，杨萌译，法律出版社第2004年版。
{13}乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版。
{14}高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版。
{15}高铭暄主编：《刑法学（新编本）》，北京大学出版社1998年。
{16}于佳佳：“违法性之‘法’的多元解释”，载《河北法学》2008年第10期。
{17}杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》（第4版），北京大学出版社第2008年版