【出处】《中国政法大学学报》 2011年第2期
【摘要】中国《破产法》试图通过引进重整制度与管理人制度等先进的破产制度，实现其市场化破产导向的目标。但是由于转型期的经济社会环境制约加上立法的缺陷以及对破产法功能认知的不足，导致立法预期并没有在司法实践中圆满实现。为了突破制约破产法实施的困境，有必要从立法、司法、行政与市场四个方面改善破产法发展的环境。
【关键词】破产法；立法预期；司法实践；解决路径
【写作年份】2011年

【正文】

　　一、引言

　　我国《企业破产法》（以下简称《破产法》）自从2007年6月1日实施以来，已经走过三个年头。《破产法》从立法体例、结构到内容，都堪称一部充分反映世界破产法最新理念的为市场经济量身定做的先进《破产法》。一位资深的香港执业律师认为，从形式上看，该法的先进性超过市场经济法制更发达的香港的《破产法》立法。[1]但是这样一部反映先进市场经济理念的《破产法》，适用于我国由计划经济向市场经济转型时期的转型经济背景会产生什么效果？立法预期与司法实践之间是否吻合？如何填补立法与现实之间的差距，使得市场经济导向的《破产法》真正成为我国经济转型的助推器？本文将从实证层面分析《破产法》实施过程中表现出来的立法和现实之间的差距，并从理论和实践两个方面提出解决路径。

　　本文的结构共分七个部分：第一部分介绍我国当前的基本破产法律体系以及《破产法》实施的基本状况；第二、三、四部分分别介绍重整、和解以及清算制度的具体实施状况，法律实施与立法预期目标的差距；第五部分在第二、三、四部分的基础上，进一步阐述我国破产管理人制度立法设计上存在的问题及其对实践产生的影响；第六部分阐述金融危机推动跨界破产带来的新发展及其对我国破产法立法带来的冲击；第七部分对立法与实践之间的差距做出总结性解释，并对解决路径提出相应的构想。

　　二、我国当前的破产法律体系与法律实施概况

　　随着2006年新《破产法》的通过和最高人民法院（以下简称“最高院”）随后出台一系列司法解释，中国大陆法域内形成了一套完整的的破产法律体系。该体系主要由制定法和司法解释两部分组成。制定法由全国人大制定，司法解释由最高院制定。当前的制定法是由全国人大于2006年8月制定并于2007年6月开始实施的。[2]为了配合破产法的实施，最高院陆续出台几部相关的司法解释，包括：《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》；[3]《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》；[4]《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》；[5]《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算的案件如何处理的批复》；[6]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》[7]等。另外，为了回应破产法实施三年来出现的一些问题，最高院正在起草一部《破产法》大司法解释，目前的草案已经有三百多条，预计三年内出台。在此之前有望先出台一部指导上司公司破产的司法解释。

　　新《破产法》的适用范围扩大到所有的企业法人。[8]在借鉴吸收美国破产法第11章的基础上，规定重整制度和管理人制度，还在债权人会议和债权人委员会制度方面加强对债权人的保护。这些突破和创新，使得该法具备现代破产法律制度的基本元素。《破产法》引进了先进的市场导向的破产模式，但是却没有带来预期中的破产案件的增加。以下是1998年至2007年中国大陆法院每年受理的破产案件的数据图示：

　　图示表明，《破产法》实施三年来，我国法院每年受理的破产案件数量没有上升反而下降了。

　　另外一组数据，可以更直观地反映《破产法》在市场经济实践中的处境。以下是2005年至2009年中国大陆每年退出市场的企业的数据图示：

　　从图示的数据可以看出，从2005年到2009年我国每年从市场上退出的企业数量基本徘徊在80万件左右。2006年达到最低点，即67.2万件；而2008年达到峰值，即87.14万件。这与2008年受全球性金融危机的影响，中国正经历一场经济萧条，许多企业陷入经营困境这个市场经济环境是吻合的。但是，每年这么多企业退出市场，但真正申请破产的企业数量这样少，这形成鲜明的对比。

　　根据《公司法》、《破产法》等法律和相关的行政机关条例的规定，企业可以根据章程规定主动选择终止，也可由工商局吊销营业执照而终止。终止的企业失去营业能力，但仍具有法律人格。终止的企业必须由清算组根据公司法进行清算之后，才能到工商局申请注销。如果经过清算程序后尚有剩余财产，则把剩余财产分配给股东，然后清算组到工商局申请注销；如果清算组发现企业财产不足以清偿全部债务，则公司法上的清算程序转化为破产清算程序，按照《破产法》的规定对债权人进行清偿。问题是，实践中相当一部分企业为了逃避债务，不经过清算程序就退出市场。2008年我国市场上退出的企业达到最高峰，但破产案件数量却在原本极低的基数基础上又下降了。可以假定，有相当一部分企业本应该适用《破产法》退出市场，却选择了逃避：不经破产清算就直接注销，或者甚至被吊销后不经注销就退出市场。这种假定可以通过许多案例得到证实，以我国市场经济最发达的浙江省为例。2008年浙江省仅有60例破产案件，但是当年许多媒体报道浙江由于受到金融危机影响，许多企业主或高管扔下资不抵债的企业弃之不管并神秘消失。[9]2008年广东省东莞等地企业主扔下企业和职工自行出逃的案例，也不时出现在媒体上。

　　尽管破产清算案例整体上不多，我们倒是发现了许多重整案例。尤其是一些大的上市公司，纷纷申请适用重整程序作为实现企业转机的工具。截至本文完成时，各级法院已经受理了25家上市公司申请重整案例。另外还有许多上市公司在考虑适用重整程序解困。非上市公司重整案例也出现了一些。截止2009年10月28日，共有大约80多家非上市公司申请破产重整。[10]

　　《破产法》对陷入流动性困境的企业提供了三个制度选择：重整、和解以及破产清算。《破产法》的第八章规定重整制度，第九章规定和解制度，第十章规定破产清算。法律篇章结构反映出这是一部拯救型的《破产法》。立法鼓励陷入流动性困境的企业先选择拯救程序，只有确实没有拯救的能力或者价值的企业才选择破产清算作为最后的选项。另外，《破产法》对金融机构破产做了特别规定，即银行、证券公司、保险公司等金融机构破产，由金融监管机构向法院申请重整或破产清算。[11]

　　为什么《破产法》的制度供给并没有得到充分的需求回应？《破产法》的立法预期与实践操作存在哪些差距？如何在现实的约束条件下不断改善中国破产法律制度的适用环境，使《破产法》更好地推动我国市场经济转型？以下将通过《破产法》实施以来的典型案例展示企业具体适用三个制度选择的情况，并通过这些案例展示新《破产法》带来的立法创新，主要是管理人制度和重整制度，在实践中的具体适用情况。在此基础上，从理论和实践层面回答这些问题。

　　三、重整制度在我国的立法和司法实践

　　《破产法》第八章规定重整制度。第八章是在借鉴美国《破产法》第11章的基础上制定的。美国《破产法》第11章起源于19世纪末铁路扩张时期。为了支持扩张，铁路公司在北美和欧洲大量发行债券。许多铁路公司在营运过程中遭遇现金流困境而无法偿还到期债务，遂出现财务危机。铁路公司的资产结构特点决定了保留公司的营运价值比清算对包括债权人在内的各利益相关人更有利，所以当时代表债权人的投资银行发明股权接管（equity receivership）这种解困模式，通过这种模式使得困境公司在保留营运的条件下调整利益相关人的权益，重组财务结构，摆脱债务。股权接管成为当代重整制度的起源。[12]

　　但是；破产重整制度随着市场经济的发展从理念和操作方法上都发生了巨大的变化。发轫于铁路重整案的传统重整理念是保留企业的经济和法律实体。基于对法律实体和经济实体之间关系的更深入认识，现代重整的理念已经转向最大化破产财产（bankrupt estate）的价值。在此基础上，美国《破产法》第11章实际上已经成为一个实现破产财产价值最大化的操作平台。所以，预重整、重整出售、重整清算等操作方法更频繁地出现在当代重整案件的操作中。[13]可是，从形式上看，我国重整立法是以传统重整为导向设计的。

　　（一）我国重整的基本立法框架

　　《破产法》规定了宽松的重整申请条件。只要具备以下三个条件之一，申请重整就可以得到法院的受理：(1)债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；(2)债务人明显缺乏清偿能力；(3)债务人有明显丧失清偿能力可能。[14]债务人和债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。[15]重整期间重整中的公司既可以在管理人监督下由债务人管理，也可以由重整管理人管理。但重整计划的执行交给债务人，同时由重整管理人负责监督。[16]

　　为了配合立法对管理人的规定，最高院先后针对管理人制定两个司法解释。按照司法解释，符合条件的社会中介机构和个人均可向所辖区法院申请在该法院编制的管理人名册注册。管理人一般从受理破产案件法院所在地的管理人名册中通过摇号等方式产生。重大案件的管理人可以通过竞争投标的方式跨区产生。另外，有些案件可以由受理清算的清算组转化为管理人。司法解释还对管理人报酬做了相关规定。值得注意的是，由清算组转化为管理人是2006年《破产法》对1986年《破产法》的一种妥协。立法的本意是把这种妥协作为一种次要的辅助性制度安排，[17]但是在实践中这种模式却似乎占据了主导地位。

　　（二）现实中的重整实践

　　2.1上市公司重整

　　《破产法》对中国证券市场产生很大的影响。此前，中国证券市场上有许多在困境中挣扎的ST上市公司。[18]由于中国证券市场的上市成本很高，使得 ST公司仍然具有“壳价值”。所以，许多ST公司成为外部投资者重组收购或者内部控制股东保留的目标。但是，由于法庭外重组收购的谈判成本太高并且具有不确定性，庭外重组ST公司成功率并不高。许多ST公司在漫漫重组路上跋涉多年，仍然没有结果。《破产法》引进重整制度，为证券市场上的ST公司提供了新的低成本保牌方法，也为投资者提供新的曲线上市路径。

　　重整ST公司的另一个激励来自地方政府。因为保留一个上市公司的牌照对地方政府来说意味着良好业绩、更高的就业率和更好的形象，地方政府有强烈的激励对法院、债务人和债权人施加影响，重整ST公司。所以，自从《破产法》实施以来，在地方政府的操盘下，ST公司重整相对比较活跃。截至本文完成之日，已经有25家上市公司申请重整程序，[19]其中14家经过重整程序后已经恢复上市交易。[20]以下以＊ST华源重整案为例描述上市公司重整的概况。

　　ST华源从2005年到2007年连续三年亏损，根据上海证券交易所规则暂停上市。2008年8月，ST华源的一位债权人上海泰升富企业发展有限公司向上海第二中级人民法院申请对ST华源破产重整。9月，法院裁定受理。另外，上海泰升富企业发展有限公司本身就是ST华源的一个子公司，且二者隶属于同一个控制人—香港华润集团。所以，实质上还是债务人自行申请重整保护。鉴于ST华源是上海市第一家申请破产重整的上市公司，加上债权关系复杂，法院决定由清算组担任管理人，负责重整程序中公司的治理。清算组的组成包括：上海银监局、上海证监局、上海金融办、上海国资委、华润医药集团相关人员、北京市金杜律师事务所。

　　重整计划于2008年12月1日得到所有表决组的通过。其基本内容包括两个方面：(1)全体股东共让渡股票约18650.41万股，用于清偿债权及有条件出让给重组方；(2)以定向增发等方式注人不低于10亿元且有一定盈利能力的优质净资产，使ST华源恢复持续经营能力和持续盈利能力。由于华润先前指定的重组方是房地产公司，房地产业务不被市场看好。所以，华润被迫重新选择重组方。重整仍在进行中。截至本文完成时，ST华源尚未恢复上市。

　　2.2 非上市公司重整

　　由于缺少上市资格这个“壳资源价值”，非上市公司重整与上市公司重整有些不同之处。以下通过苏州雅新破产案，展示中国非上市公司破产重整的基本图景。

　　“雅新电子”和“雅新线路板”是位于苏州市吴中区的两家企业（以下简称苏州雅新），经营状况很好。但是其母公司台湾雅新实业股份有限公司因故被台湾士林法院裁定破产重整。母公司的重整给苏州雅新带来致命打击，应收货款无法收回，资金链出现断裂，生产经营陷入困境。当时，共有9家国内银行和6家外资银行向苏州雅新贷款，总额高达14.6亿元。这些债权人银行对苏州雅新的未来持不同的态度，有的债权银行要求对苏州雅新进行清算；有的债权银行则看重苏州雅新良好的市场表现，要求对其进行重整。

　　鉴于债务人已出逃，吴中区政府同15家债权银行谈判以便对债务人进行重整。政府的积极协调最终就重整达成一致，2008年4月25日，由15家债权银行组成的银行团向吴中区法院提交了重整申请。该案管理模式为管理人管理。苏州法院当时并没有破产管理人名册，所以由债权银行推荐安永华明会计师事务所作为管理人，法院审核通过。[21]

　　管理人在全球范围内寻找投资人投标。Tiger Builder Consultant Ltd.（以下简称Tiger Builder）在竞争中胜出。Tiger Builder投入3500万元人民币，获得苏州雅新100％股权和经营权，而苏州雅新原股东的股权被强制清零，苏州雅新的法律主体不发生变化。新股东计划100％偿还经法院确认的所有债务，但按偿债方案在8年内分期偿还。目前苏州雅新已经恢复生产。

　　（三）重整立法的预期与现实之间的差距

　　3.1立法预期与现实之间的差距

　　我国《破产法》规定重整制度的首要立法预期是拯救营运价值，这是重整制度的基本价值目标。但是，任何制度都是由具有不同利益偏好的具体的人来执行的，个人的私人利益可能和具体的制度目标不一致。在公司重整制度框架下，不同参与人的私人利益和困境公司的利益很难一致。[22]其中最主要的对立者，是当前的管理层和担保债权人。出于对保留职位的偏好，管理层具有选择重整的激励。而担保债权人重整的激励不大，因为如果担保物价值大于担保债权价值（overvalued），担保债权人不能分享重整成功带来的利益，却要分担重整失败的风险；即使担保物价值低于担保债权价值(undervalued)，风险偏好中性的担保债权人也不愿意承担重整失败的风险。股东在清算条件下一般得不到任何清偿，但有可能分享重整成功的收益而不承担任何失败的风险，所以具有重整的激励。[23]

　　即使困境公司具有营运价值，由于营运价值是一个复杂的概念，表现为不同的形态，不同利益关系人对营运价值的态度也可能不一样。在美国《破产法》学界，对营运价值的理解存在两个学派。市场派的法经济学学者道格拉斯（Douglas）教授等认为营运价值一般包括三个方面的价值：(1)有形资产的价值，如机器、厂房、存货等；(2)无形资产的价值，如专有技术、经验、商业计划等；(3)团队成员之间的协作关系。[24]按照这种解释，只要三个方面的营运价值能够找到市场进行流转，就没有必要一定保留企业的法律实体。不过这些学者认为团队成员只包括管理层等经营人员。反对者劳帕齐（Lopucki）教授等从更广义的协作关系角度解释营运价值，认为组成企业的一切要素和要素提供者之间的“关系”（relationships）是企业的营运价值。而且这种营运价值的形成需要时间的磨合，所以形成营运价值需要时间成本。按照这种解释，即使公司资产可以出售或转让，也要损失“关系”磨合成本。[25]如果把困境公司的命运绝对地交给任一方利益关系人而不附加任何制衡程序，可能由于某种营运价值对该利益关系人的个人利益并不重要，该利益关系人会选择放弃拯救该营运价值。

　　正因为挽救重整价值的目标很难和某个单一利益关系人的目标一致，所以规范公司重整的法律制度的目标是“阻止任何试图重整那些本应该清算的公司的努力；推动任何试图重整那些具有营运价值的公司的努力。”[26]各国重整立法就是在遵循这个原则的基础上对重整制度进行设计的。以美国《破产法》第11章为例。第11章首先把申请重整的优先权赋予债务人。这是假定债务人最有条件掌握公司经营信息，最有激励及时申请重整挽救营运价值。但是如果债务人在指定的时间内怠于申请重整，或者法院认定债务人没有资格作为重整控制人（Debtor-in Possession）掌握重整的经营管理权而指定重整受托人（trustee），那么任何利益关系人都有权申请重整。[27]为了确保重整程序不被滥用，浪费清算财产的时间而损害破产财产的价值，第11章1123条对重整计划的内容做了严格规定，以便法官以此为标准判断重整计划实施的可行性并对批准与否做出判断。[28]该条分强制性规定（a款）和选择性规定（b款）两部分。其中a款第（5）项规定重整计划中必须包含充分的执行计划的手段，并示范性列举了10项手段，如财产转让、重整并购、重整出售或清算、债务减免或延期偿还、发行证券融资等等。另外，第11章1129条进一步对法官批准重整计划的条件进行规定。[29]其中a款第11项尤其值得关注，该款规定：重整中公司或者根据计划继承该公司的公司在批准计划之后，不可能被清算或者需要继续进行财务重整，除非这种清算或者财务重整是计划规定的重整方法。

　　公司法的一个基本原则是商业判断原则。此原则把法官绝缘于管理层的商业判断之外。但是重整却是一项涉及复杂的商业判断的制度，受理重整案件的法官必须基于基本的商业判断确定是否批准重整计划。为了化解这个矛盾，1129条a款第11项实际上把举证责任交给重整计划提出者，其必须向法院证明重整计划具有合理的实现重整目标的前景；如果不能充分举证，则法官有权认为计划不现实或者过于乐观而拒绝批准计划。[30]而1123条a款第（5）项则为法官的判断提供了基本的参考依据。该项实际上对重整计划的资金来源和重整的基本方法，列出一个开口式的清单。没有资金来源，没有重整操作方法的重整计划是毫无意义的。[31]

　　我国《破产法》立法者在起草法律时也注意到这个问题。《破产法》第81条以强制性规定的方式，为重整计划的内容列出一份开口式的清单。该清单包括8项，其中第一项就是债务人的经营方案。另外，《破产法》第87条规定法院批准重整计划必须遵循的标准，其中第6项规定“债务人的经营方案必须具有可行性。”可是这两项规定在实践中，尤其是上市公司重整实践中，基本不被遵守。通过对已经申请重整的25家上市公司进行重整计划的实证研究，我们发现上市公司重整包括两部分：权益重整和业务（资产）重整。但重整计划中一般只包括债权和股权的权益重整，而对经营方案，即业务（资产）重整，则或者仅提到拟注入资产的重组方，或者仅含糊地提出拟进行资产重组，或者根本不提任何关于业务（资产）重整的信息。待法院批准重整计划并终结重整的司法程序之后，在重整计划的执行阶段才开始进行业务（资产）重整。如果重整计划不包括经营方案，法官依据什么判断重整中公司具有重整价值？违背立法强制性规定的重整计划几乎毫无阻力地被法官一次次放行，使得立法在现实面前很受挫折。

　　那么上市公司重整是否实现了保护营运价值这个目标呢？通过对已经发生的25例重整案例的实证分析，我们发现答案基本是否定的。这可以从上市公司重整的背景和实际运作模式两个方面加以分析。一方面，所有这些申请重整的上市公司，都是至少连续三年亏损而面临退市风险的＊ST公司。他们中的大多数在此之前已经经过一次或多次庭外重组，这个事实说明其具备营运价值是值得怀疑的。另一方面，通过观察这些ST公司的重整步骤有助于揭示其是否具有营运价值。

　　ST公司的重整过程一般包括四个步骤：第一步，通过债转股或者收购重整中ST公司的股份，重组方变成重整中ST公司的股东。这一步一般在申请重整之前进行，也可以在申请重整之后进行；第二步，通过债务重组把重整中ST公司转变成一个没有债务负担的净壳。债务重组一般通过综合使用减免债务、债转股和出售资产偿债等方式完成。有时重组方提供部分资金代为偿债（这种情况不多），作为对价取得相应的股权；第三步，重整中ST公司原来的股东之间谈判缩减股份并调整股权利益。这一步为向重组方非公开发行股票进行业务（资产）重组腾出股权空间；第四步，重整中ST公司向重组方非公开发行股票使后者成为控股股东，取得（保住）对重整中ST公司的控制权。作为对价，重组方把优质营利性的资产注入没有债务负担的净壳，完成业务（资产）重组。当然，以上是一般步骤，具体案件可能有差异。例如，有的案件不经过第一步，而是债务人和债权人直接谈判，通过减免债务、用现有资产支付部分剩余的债务以及债转股的形式完成债务重组。通过重整计划的谈判和批准程序完成债务重组和股权调整。然后在重整程序的执行阶段重组方才出现，作为非公开发行的对象进行业务（资产）重组。但不论具体案件的差异，重整程序都是以重整计划的批准为界限把权益重组和业务（资产）重组划分成径渭分明的两部分。即以上四个步骤的第四步是在重整计划批准之后的执行阶段进行的。

　　我们不妨通过ST天颐（三安）重整的案例，展示ST公司重整模式的基本过程。福建三安集团是一家以光电子元器件为主业的电子公司，公司原本尝试在中小板上市。位于湖北的S*ST天颐公司破产重整，改变了三安集团的上市战略。2007年10月，S*ST天颐申请破产重整。2007年10月20日，三安集团通过股权拍卖的形式获得S*ST天颐大股东席位。2007年11月24日，S*ST天颐发布公告称法院裁定批准的重整计划执行完毕。2008年3月3日，S*ST天颐第二次临时股东大会通过大股东三安集团的注资方案。根据注资方案，S*ST天颐向三安集团非公开发行股份，购买三安集团控制的子公司三安电子的LED外延芯片及其它芯片经营性资产，通过把购买的资产注入S*ST天颐完成资产重组。2008年4月16日证券监管部门有条件审核通过三安电子对S*ST天颐的重整方案。2008年6月三安集团完成对天颐的资产重组，S*ST天颐更名为S*ST三安。2009年1月23日，S*ST三安摘掉ST的帽子，更名为三安电子。

　　在本重整案例中，作为重整债务人的S*ST天颐的重整计划，从谈判到批准仅仅是完成债权和股权的重组，根本不涉及（业务）资产的重组。重整计划执行完毕之后相隔半年多的时间，才完成业务（资产）重组。可见，这种重整谈判所针对的对象根本不存在营运价值，仅仅是一个上市公司的壳而已。通过对已经完成重整司法程序的公司的考察，我们发现除了ST金化重整前后主营业务未发生改变，ST宝硕、ST夏新重整前后主营业务类似之外，其余的ST公司重整前后主营业务都发生了脱胎换骨式的改变。

　　3.2重整管理人制度的立法预期与现实差距

　　1986年《破产法》规定管理人由清算组担任，清算组由行政人员组成。在计划经济背景下，这种破产管理人模式与行政色彩的《破产法》是契合的。《破产法》的立法目标是实现破产的市场化导向，摆脱行政主导模式，所以管理人模式理应由政府主导转向市场中介机构和职业人员主导。由于《破产法》把指定管理人以及确定其报酬的办法委托给最高院，[32]所以管理人的具体制度由最高院的司法解释确定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，高级人民法院或者中级人民法院编制本地管理人名册，一般破产案件的管理人由本地管理人名册中通过摇号的方式确定。市场中介机构以及其中任职的合格的职业人员有资格申请编入管理人名册。在特殊条件下，如《破产法》施行前已经进行的国有企业破产或者破产申请受理前根据有关规定已经成立清算组，清算组可以作为管理人。清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

　　总之，按照司法解释，原则上管理人由受理破产的法院辖区内的市场中介机构或者其中任职的职业人员担任；特殊条件下，管理人可以打破辖区限制通过竞争聘请辖区以外的中介机构或执业人员担任，也可以由清算组担任。在清算组担任管理人的情况下，清算组主要由政府行业主管和监管部门的官员担任。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，管理人的报酬根据债务人最终清偿的财产的价值总额，按照规定的百分比确定。报酬支付的时间可分期支付也可最后支付，由法院确定。

　　在市场经济条件下，重整制度的灵魂就是谈判。有效的重整制度应该有助于降低当事人的谈判成本，充当当事人谈判的润滑剂。谈判以意思自治为基础，政府部门介入当事人谈判不存在合理性基础。所以，立法的预期是重整管理人以市场中介机构和职业人员为主导，通过使用其专业知识降低重整谈判中的交易成本。但现实非如此。在已经受理的25例ST公司重整案例中，我们发现仅有一个案例是中介机构担任管理人。[33]其余的24例全部是政府主导的清算组做管理人。而且重整管理人排序基本遵循这样一个规律，即管理人名单上以副市长等重量级的政府官员为清算组组长，然后是不同的政府部门的行政人员，最后一位是参与重整的律师的名字。更有意思的是，我们发现在ST偏转重整案中清算组名单上居然没有执业人员—清算组名单上全部是来自政府部门的行政人员！

　　上市公司如此，我们也发现了一些非上市公司重整中政府介入管理人的案例。例如，中国首例航空企业破产案—民营航空企业东星航空破产案的管理人就是由武汉中院指定由市法制办、总工会等政府部门主导组成的清算组担任。

　　（四）立法预期与实践之间差距的解释

　　重整制度以挽救营运价值或者最大化破产财产的价值为目标。最大化破产财产的价值以最大限度地允许当事人自由谈判为基础。没有司法权力约束的庭外谈判，可能产生钳制问题，增加谈判的成本。所谓钳制问题，主要是指某一个行为对集体有利但需要全体一致同意才能生效并实施的条件下，某一位或某些（小部分）当事人为了个人的私利抵制谈判，从而牺牲团体中其他人的利益而使自己获得更多利益。在需要全体一致通过的条件下往往容易产生钳制问题。私人谈判需要当事人，尤其是债权人的全体同意才能达成并产生拘束力，所以容易产生钳制问题。因为当事人会预期，只要自己坚持到最后并要求获得比其他人更多的利益，谈判对手为了达成合意就会让步。问题是，如果每个人（或者很多人）都有这种预期，谈判就无法进行下去，造成时间的浪费，甚至永远没有尽头。

　　为了克服私人谈判的钳制成本，立法者创设了司法监督或控制下的谈判制度，即公司重整制度。重整制度的设计建立在四个假设之上：(1)有些陷人困境的公司的营运价值大于清算零售的价值；(2)为了保护这些公司的营运价值，就必须通过调整这些公司与其债权人、股东、贸易伙伴以及其他利益关系人之间的契约或者法律义务的方式解决财务困境；(3)在某些情况下，没有法院的监督就无法完成必要的契约或者法律义务调整，而且这种调整也不可能在发生债务关系时或者公司成立时就提前明确约定；(4)在少数例外的情况下，应该把启动正式重整程序的决定权交给债务人。[34]也就是说，在理想状态下，破产重整不需要外部人介入，只要当事人之间在法院作为裁判的监督下谈判就可以了。这就是债务人控制（Debtor-In-Possession）重整模式的法理基础。但是，由于控制重整程序的债务人的利益可能和重整中的企业的整体利益不一致，会给重整中的公司带来许多治理困难。为了解决这些困难，就需要对债务人施加一定的制衡和监督。这个任务可以由债权人委员会完成。除此之外，《破产法》还引入独立的第三方，即重整托管人，在必要的时候代替控制债务人。托管人代表破产财产，而不是任何一类利益关系人，保护不同利益关系人的整体利益。[35]

　　ST公司重整基本上背离了立法的预期目标，非上市公司重整有的实现了立法预期，有的存在争议（如内蒙氯碱重整案）。重整管理人制度在实践中也经常和立法的市场化目标存在差距。可见，在重整立法的预期和实践之间出现了一道鸿沟。对此现象的解释不能离开法律实施的政治经济背景。

　　在我国经济体制转型尚未完成之际，行政力量的偏好以及行政力量对政治经济生活的影响能力在很大程度上塑造了当前破产重整制度的实施模式。以上市公司重整为例。上市公司对于地方政府有着特殊的利益。上市公司重整涉及政府利益和偏好。由于上市公司数量往往作为地方政府业绩的一个衡量标尺，我国地方政府往往具有强烈的推动公司上市的偏好。例如，一些地方政府甚至设立政府资金预算奖励获得上市资格的公司。[36]既然对上市如此热衷，保留ST公司的激励之强烈就不足为奇了。加上上市公司破产清算对地方政府的形象、就业和社会稳定可能产生的影响，地方政府对于困境中的上市公司具有强烈的重整激励。这就是为什么我们会经常看到某些ST公司重整中副市长亲自挂帅任清算组组长的景象。在行政权力独大、法院不独立的条件下，地方政府的意志超越立法，重整的决策代表地方政府的利益而不是立法的目标，所以出现了没有营运价值的ST公司争相申请重整的场面。

　　另一方面，在市场发育尚不成熟，行政力量影响社会经济生活方方面面的经济转型时期，重整中涉及的复杂的法律和其他社会关系往往难以由市场力量摆平，或者根本不存在市场，代表市场力量的中介机构或者专业执业者也就没有能力主导重整，所以难以胜任管理人角色，也无法催生出起着市场润滑剂作用的职业破产管理人。在这种政治经济条件下，市场化的管理人往往理性地放弃主导破产重整，主动选择把重整主导权让给政府官员。在2009年中国政法大学破产法与企业重组研究中心召开的年会上，很多律师反映即使被指定担任清算组的组长，也没有能力胜任，而甘愿由政府主导破产重整案件。也就是说，在很多案件中，政府主导破产重整反而更有效率，成为当事人的理性选择。

　　除了政治经济学解释之外，法律职业人员的素质不高也是一个因素。《破产法》刚刚实施将近三个年头，对于新制度的学习尚需要一个过程。由于对制度的理解不到位，导致许多违背法律规定的强制性规范的重整计划都可以被通过。例如，正如前文所述，《破产法》第81条和第87条规定，重整计划中必须包含债务人的经营方案，法官审查经营方案可行才能批准计划。但是目前为止已经通过的重整计划都没有具体的经营方案。[37]




【作者简介】
李曙光，中国政法大学教授；王佐发，单位为吉林师范大学。


【注释】
[1]Rraham Ridler, Restructuring in the PRC The Outsider Looking In，INSOL World,Fourth Quoter 2009,p.31．
[2]在2007年6月以前调整企业破产的制定法是1986年全国人大制定的破产法。
[3]2007年4月23日，法释[2007]10号。
[4]2007年4月4日，法释[2007]8号。
[5]2007年4月4日，法释[2007]9号。
[6]2008年8月4日，法释[2008]10号。
[7]2008年8月11日，法释[2008]11号。
[8]1986年破产法只适用于国有企业。另外，其他不属于企业法人的经济组织的破产清算也可以参照破产法。
[9]参见吴晓峰：《新破产法实施以来破产案件不升反降》，载法制网http: //www. legaldaily.com.cn．最后登录时间：2010年2月11日。
[10]这个数字是2009年11月举行的中国政法大学破产法与企业重整研究中心年会＿上金杜律师事务所提供的。
[11]《破产法》第134条。
[12]关于股权接管制度参见David A. Skeel, Jr.，An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 51 VAND. L. RE,V. 1325,1355-57(1998).
[13]关于美国破产法的当代发展参见Douglas G. Baird,The New Face of Chapter 11, 12 Am. Bankr.Inst. L．Rev.69 (2004).
[14]《破产法》第2条。
[15]《破产法》第70条。
[16]《破产法》第73、 74、 89、 90条。
[17]1986年破产法没有规定管理人制度。根据该法，主要山行政官员组成的清算组控制破产程序。新《破产法》规定有些案件可以由清算组转化为管理人，是为了实现1986年《破产法》向2006年《破产法》的顺利过渡。
[18]ST是指“特别处理”。根据深圳和上海证券交易所规则，如果上市公司持续两个会计年度的净利润为负值其股票名称前就被冠以＊ST的标志，以便警示投资者该公司存在退市风险。其他特别处理的公司股票前被冠以ST的标志。如果＊ST公司第三年仍然亏损，就暂停上市。暂停上市的公司如果其法定期间的最后一期年度报告显示盈利则可申请恢复仁市，否则退市。另外，如果ST公司尚未完成股改，则ST或者＊ST前被冠以S标志。本文除非特别说明，均统称ST公司。
[19]它们是：ST海纳、ST金化、ST兰宝、ST朝华、ST宝硕、ST星美、ST大颐（三安）、ST天发、ST华龙、ST北亚、ST长岭、ST华源、ST北生、ST鑫安、ST帝贤、ST九发、ST盛润、ST秦岭、ST深泰、ST丹化、ST偏转、ST夏新、ST新太、ST光明、ST中华。
[20]这些公司是ST海纳、ST金化、ST兰宝、ST宝硕、ST星美、ST大颐（汽安）、ST华龙、ST长岭、ST帝贤、ST九发、ST盛润、ST深泰、ST偏转、ST新太。
[21]安永华明是安永在华合资的注册会计师公司，成立于1992年。
[22]Lopucki M Lynn＆William C. Whitford, Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Laege Publicly held Companies, 141 U.Pa.L．Rcv.669.
[23]这是基于一般条件假设下的分析。具体案件中不同利益关系人的私人利益可能会更复杂。如上市公司重整中会涉及地方政府、债务人管理层、控制股东、债权人、外部投资人（重组方）等复杂的利益主体。
[24]See Douglas G．Baird＆Robert K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, 55 Slann. L. Rev. 751, 777, 763-68, 773-775．
[25]Lynn M. Lopucki, The Nature of the Bankruptcy Firm: A Reply to Baird and Rasmussen’s The End of Bankruptcy, available at // ssrn.com/abstract＝397780 p.5-6．对营运价值更细致的分析认为困境企业的营运价值包括私人营运价值和社会营运价值。相关分析可参见Richard V. Butler＆Scott M. Gilatric, A Re-examina-tion of The Purpose and Goals of Bankruptcy, 2 Am. Bankr. Inst.L．Rev. 269.
[26]Douglas G. Baird, The Hidden Values of Chapter 11：An Overview of The Law and Economics of Financially Distressed Firms, p.2. available at //www.law.uchicago.edu/Lawecon/wpl-50.html
[27]11 U.S.C．1121．
[28]11 U.S.C．1123．
[29]11 U.S.C. 1129．这一条被破产法学者称为第11章的重心。
[30]See Brian A. Blum，Bankruplcv and Debtor/Creditor, Examples and Explanations, Third Edition, Aspen Publishers, P.486.
[31]See Id. P.482.
[32]《破产法》第22条。
[33]即ST深泰。
[34]Lynn.M.Lopucki and George G.Triantis, A Systems Approach to Comparing U.S.and Canadian Reorgani zation of Financially Distressed Companies, 35 Harv. Int’l L.J. 274 275．
[35]See Barry L.Zaretsky, Trustees and Examiners in Chapter 11，44 SCLR 909 910.
[36]参见张华：《圈子、面子和赌性—晋江富豪扎堆上市的文化基因》，载《南方周末》2009年11月26日，D22版。
[37]当然，一个可能的原因是法官知道违法但迫于行政力量的压力而通过这些不合法的重整计划。