[内容提要] 中国历史悠久，文化灿烂，丰富的历史文化资源成为改革的巨大源泉之一。虽然中国古代的法律被概括为“诸法合体，以刑为主”[①]，刑即是法，法就是刑，而且严刑峻罚是其重要特征，但是博大精深的中国传统法律文化同样孕育了宽严相济的刑事政策。从弘扬传统文化的意义上讲，需要对宽严相济进行历史溯源，以正本清源；从服务改革实践的角度看，应该对宽严相济刑事政策的时代意义认真加以阐述，以发扬光大。
[关键词] 宽严相济；刑罚政策；历史；启示
严复在评价中外治学之道时曾说：“其于为学也，中国夸多识，而西人尊新知”。[②] 如今改革年代，这个评论也要颠倒为：中国尊新知，而西人夸多识。以法学界为例，言必称英美，文辄引德日，崇尚新知，已然成风；而“论文必征于圣,窥圣必宗于经”的学术正统几被荒废。近来偶读史书，发现我们的祖先有很多关于宽严轻重的精辟论述，历朝历代也有不少有关德法礼刑实践的经验教训，由此认为，应该从我国悠久灿烂的历史文化长河中为宽严相济的刑事政策寻根溯源，吸取养料，为这一政策的发扬光大、为法治国家的建设进程提供精神动力。正所谓：

以铜为鉴，可以正衣冠；

以人为鉴，可以明得失；

以史为鉴，可以知兴替。



一、宽严相济的历史溯源

在国家治理过程中，犯罪问题或者社会稳定问题从来就是摆在第一位的。战国时期李悝所著《法经》的开篇第一句就是“王者之政，莫急于盗贼”。[③] 因此以犯罪及其法律后果刑罚为核心的刑法在各国法律体系中的地位十分显要，在中国古代甚至刑就是法，法即为刑。而在作为“治国之道”的刑事政策层面[④]，是奉行严刑峻法的重刑主义，还是实行宽缓平和的怀柔政策，或者宽严相济、恩威并施，成为历代统治者治国安邦所首先考虑的头等大事，英主明君的宏才大略尽现于此。早在公元前2300年左右，夏禹和皋陶在舜帝的御前会议上就治国之道进行过一次讨论。皋陶讲了下面一段话：“临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世；宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经。”[⑤] 其中所包含的极其丰富的治国思想、刑事政策思想、刑法思想与基本原则等，即使从今人的眼光看，也是无与伦比的。中国悠久的刑法文化，尤其是其中宽严相济的政策思想，对于我们今天的刑罚改革，具有显著的借鉴意义。

据史家研究，在远古的三皇五帝时代，原始社会的制裁意在教导，而非惩罚。三皇时代没有死刑和肉刑。“刑罚未施而民化”；[⑥] “刑罚不施于人而俗善”；[⑦]“神农之世，刑政不用而治”；[⑧] “无刑罚谓之皇”。[⑨]

刑罚起源于蛮异的战争，所谓“刑起于兵”。《周易》说：“师生以律”。《辽史·刑法志上》也说：“刑也者，始于兵而终于礼者也”。中国古代的刑最初起源于军事战争，最早的法脱胎于军事战争中产生的军法。“黄帝以兵定天下，此刑之大者”及“大刑用甲兵”等记载都说明，黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑，其间产生的军法就是最初的法。《汉书》卷六十七《胡建传》关于《黄帝李法》的记载虽有后人主观臆测之嫌，但古人关于“李”为“狱官名”或“法官之号，总主征伐刑戮之事”的解释则说明，最早的刑兼有军事镇压与刑罚制裁双重涵义，最初的法源于军法，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动，必须有统一的军法协调指挥参战人员，这就是古人所说的“师出以律”，而此类军法就是最早的法；将其略加改造适用于战后，便可转化为普通的法。另一方面，军事战争是需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为的，军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能，某些军法同时就是定罪量刑的刑法，故有“兵狱同制” 之说。可见，“兵”即战争是刑、法、狱等起源的重要途径之一。在法的起源过程中，犯罪、刑罚及罪刑适用制度相继产生。刑罚从起源初期的野蛮残酷，到现代的文明轻缓，经历了一个漫长的过程。

（一）从奴隶制五刑到封建制五刑

中国最初的刑罚体系是以肉刑为中心的奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、辟），该体系历经夏、商、周、秦的漫长时期，其主要特点是 ：一、刑种苛繁。《尚书大传》称：“夏刑三千，周刑二千五百。”二、罚不当罪。有两层含义：一是指轻罪重罚，二是指罪及无辜。殷代有“路上弃灰者斩手”的规定。罪及无辜体现在株连之制上。三、肉刑发达。殷墟甲骨文字中即有“劓”、“刖”、“刵”，奴隶制五刑中墨、劓、剕、宫、辟，肉刑五占其四，没有自由刑。四、死刑残酷。执行死刑的方法残酷，有枭首、腰斩、车裂、磔（肢解）、坑、绞、罄、定杀、囊扑、凿顶、抽胁、镬烹。具五刑是一种综合性的死刑执行方法，由黥、刖、竹台、枭首、醢五种刑组合而成。

商是我国历史上第一个有文字可考的王朝，商朝既有了立法，又有了司法，还有执法结果的记载，因为有所谓“刑名从商”之说。商朝运用严厉苛酷的刑罚对臣民进行统治，在前中期统治者尚具有一些政策意识，能够赏罚分明，但至商朝末年纣王统治时，变得暴虐无道，创“炮烙之法”、“醢九侯、……并脯鄂侯”、“剖比干，观其心”，[⑩] 只知一味实行酷刑统治，根本谈不上什么刑罚运用的策略。

西周政权建立以后，吸收殷商灭亡的教训，提出了“明德慎罚”的治国思想和立法原则。在“明德慎罚”思想的指导下，提出并确立了一系列体现“慎罚”思想的刑法原则，如，矜老恤幼的原则，对年老和年幼以及有严重行为能力障碍者采取免刑；宥过刑故的原则，即区分故意与过失，对于故意犯罪的从重处罚，对于过失犯从轻处罚；疑罪从轻惟赦的原则，对于定罪量刑存有疑义或有争议的案件从轻处罚或予以赦免；同罪异罚的原则，对于身份等级不同的人区别法律责任和刑罚处罚。针对殷商的“罪人以族”，滥施族刑，周统治者提出“父子兄弟不相及”、罪止一身的思想；针对殷商刑罚苛酷，提出刑罚适中，用刑“不过”、又无“不及”的刑当其罪的思想；针对殷商一味地使用重刑，提出“刑罚世轻世重”，即刑罚轻重随社会形势变化及时调整的思想。这些原则和思想所蕴含的主要精神就是要尽可能公正、公平、适当地适用刑罚，而这也是近代刑罚理论中所探讨的一个重要问题。

西周沿用五刑，以生命刑和肉刑为主要的刑罚，同时，开始使用赎刑和劳役刑、拘役刑。特别值得一提的是，周穆王时，吕侯受命进行刑制改革，具体规定了各种肉刑和死刑可以赎免的罚金数额，使得各种肉刑和死刑都可以通过交纳赎金的形式来执行，从而减少了肉刑和死刑的实际执行，同时也增加了国家的赎金收入。此外，“圜土之制”和“嘉石之制”[11] 的出现，标志着劳役刑的开端，丰富和完备了西周的刑罚体系，为以后刑罚的发展奠定了基础。

春秋战国时期的社会特点是“礼崩乐坏”，社会结构急剧变动，带来了思想学术的大发展，形成了百家争鸣的盛况。其中，对于法律制度以及刑事政策影响最大的是儒、法两家。以孔、孟为代表的儒家学派崇 “礼”，主张以“礼”作为国家的政治准则和立法司法机关的指导原则；在统治方式上更强调以德服人，教化为先，置刑罚于礼教德化之后，倡导德主刑辅、宽猛相济；反对不教而诛、滥施重刑。而法家则提倡“不别亲疏、不殊贵贱，一断于法”，把“法”作为评判是非曲直、赏功罚罪的惟一标准和依据；把刑罚镇压作为统治国家的主要手段，期望达到“以刑去刑”的结果。法家的思想更切合当时诸侯争霸的现实，因此很快得到推广，各诸侯国纷纷进行变法，调整刑事政策。众所熟知的如郑国的子产铸刑鼎，魏相李悝制定《法经》以及秦国的商鞅变法。其中，对于中国的历史发展最有影响、最具深远历史意义的当属商鞅变法。商鞅变法的主要内容是，改“法”为“律”，将刑罚作为推行秦律的手段，形成了完整的重刑理论并付诸实践。商鞅十分重视刑罚的效用，尤其强调去除恶行、治理犯罪要用重刑。“去奸之本，莫深于严刑。”[12] 他主张轻罪重刑，“用刑将过”，以达到“以刑去刑”的目的。“以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。”[13] “禁奸止过，莫若重刑，刑重而必得，则民不敢试。民不敢试，故国无刑民。”[14] 此外，推行族刑连坐之制和对犯罪不宥不赦等都是其重刑思想的体现。秦王朝建立以后，继续以法家“法治”学说为指导，“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，[15] 法律规定细密严格，遍及社会生活的方方面面；刑罚严酷无情，将重刑的思想发展到了极致，“秦用商鞅连坐之法，造参夷之诛，增加肉刑大辟，有凿颠、抽胁、镬烹之刑”，结果导致“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”[16]秦朝的严刑峻法史所罕见。据有关史料统计，秦的刑罚有八十种以上，其中死刑十九种，肉刑十五种，使役刑三十二种，财产刑九种，自由刑五种。所以，《盐铁论》评述秦律说：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”为了实行思想专制，秦始皇甚至“焚书坑儒”，排斥法家思想以外的各家学说。严刑峻罚，与民众为仇雠，导致秦朝二世而亡。

汉政权初建时，统治者吸取秦亡的教训，汉初刑事政策就是以“约法省禁”为主线而展开的。“汉兴，高祖初入关，约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪，蠲削烦苛”。[17]汉初的几位君主都致力于废除秦朝的苛法酷刑，其中最具影响的举措便是文、景时期的刑制改革。汉文帝是我国历史上进行刑罚改革、废除肉刑的皇帝。文帝十三年，齐国的太仓令淳于意犯罪当受肉刑，其女缇萦上书皇帝，请求将自己纳为官奴婢，以赎免父亲应受的肉刑。文帝深怜其意，于是下了一道废除肉刑的诏令，其中感叹：“夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！”[18] 由此拉开了刑罚改革的序幕。丞相张仓、御史大夫冯敬受命制定了改革的具体办法：以髡钳城旦舂（带着刑具进行劳动）代替黥刑；以笞三百代替劓刑；以笞五百代替斩左趾；而犯有斩右趾之罪的罪犯业经判定，又犯了笞罪的，都应处死。[19] 汉文帝刑制改革的主导思想是改重为轻，以劳役刑和体罚刑来取代肉刑。但是，由于新刑制中所规定的笞刑数量过多，在实际执行时，所判的杖笞数未尽而人却已毙命，因而班固对此有“外有轻刑之名，内实杀人”的批评。[20] 为此，汉景帝年间两次再行改革，将原来笞三百减少到一百，将笞五百改为笞三百；还颁行了“捶令”，限定笞杖的规格及行刑方法、受刑部位，以避免因笞刑而造成受刑人死亡的后果。文、景时期的刑制改革，推动了旧五刑向新五刑的过渡，标志着中国古代的刑罚制度开始从野蛮向文明迈出了具有决定意义的一步。此外，汉初还确立并逐步完善了“疑狱谳报”制度，对难以决断的刑事案件实行层层上报，直到中央皇帝，体现出对刑罚适用及执行的审慎、负责。

西汉中期，随着地方诸侯王和豪强地主的势力与日俱增，为了巩固自己的统治地位，西汉统治者再一次重新调整统治政策和立法思想。汉武帝抛弃黄老学说，转而选择经董仲舒等人的改造，集阴阳、法、道、名诸家之说的新儒学。儒家思想正统地位的确立，使西汉中期以后的刑事法律发生了重大变化。表现在：增加新的罪名，将事关伦常的犯罪作为打击的重点，以维护君权、父权和夫权；增加“上请”和“亲亲得相首匿”的刑罚原则，以体现“法有等差”；从“天人感应”的理论出发，实行秋冬行刑和顺天赦宥；在司法审判中，直接把儒家的经典著作作为定罪量刑的依据，即所谓的“春秋决狱”。从西汉中期开始的法律儒家化，极大地丰富了刑事法律的内容和相关的理论，为此后各王朝法律的发展奠定了基础。

由魏、晋、南北朝最后统一于隋，刑罚日渐轻缓。由于连年的战争使每个政权都处于不安定之中，社会矛盾和阶级矛盾十分尖锐，为了维护统治，法律的内容主要集中于保护皇权、保护官僚贵族、保护父权、夫权的主题上，定罪量刑的标准进一步儒家化。如，西晋《泰始律》确立了“准五服以治罪”的定罪量刑原则，对亲属之间的犯罪根据亲疏远近来决定罪与非罪以及刑罚之轻重。曹魏《新律》和南朝《陈律》规定了“八议”和“官当”制度，明确官僚贵族在法律上享有的特殊优待。《北齐律》则将违背儒家价值观念、直接危害国家根本利益的行为概括为“重罪十条”，列于律首，进一步强化对君权、父权、夫权的维护。在刑罚体系上，魏晋南北朝时期，延续了西汉以来的刑罚改革，逐渐废除宫刑，形成新的五刑制度。魏文帝时刑名上已不见肉刑，但在刑罚适用上肉刑仍常常用作对付特殊罪犯的补救措施。自曹魏《新律》首次提出新五刑制度的概念，经过简化发展，至北周时期，确立了五刑五等之制，即正刑有五，为杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑，每种刑罚又各分五等，各刑种及不同等级之间轻重衔接，臻于完备，初步形成了以体罚刑、自由刑和死刑为主体的新的刑罚体系。在经历了数百年分裂割据的状态后，隋重新统一了中国。隋文帝开皇元年即着手制定《开皇律》，规定其刑名为死刑二、流刑三、徒刑五、杖刑五、笞刑五，这标志着封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）的最终确立。隋律的“五刑”删繁就简，去重从轻，刑罚体系相对合理；同时，规定五刑各自独立使用，以单一刑罚替代了以往的复合刑罚，刑罚制度进一步成熟。此外，《开皇律》还规定了“议、减、赎、当”等制度，使贵族、官僚的法律特权进一步扩大化。《开皇律》在立法上取得了出色的成就，为后来唐律的制定和以后封建法制的发展奠定了基础。

唐朝是中国封建社会的鼎盛时期。唐初统治者吸取隋亡的经验教训，深刻认识到“水能载舟，亦能覆舟”的道理。唐初确立了“安人宁国”的总方针，在刑事政策上，提出了德礼为本、刑罚为用，明法慎刑，以宽仁治天下的主导思想。在这一思想的指导下，唐朝统治者把儒家思想完全融入到法律之中，将“礼”的要求具体化、规范化，使之变成法律条文，最终完成了法律的儒家化，以宽仁慎刑为宗旨，确立刑罚体系和刑罚原则。唐律所建立的笞、杖、徒、流、死的五刑体系，刑罚均为独立的刑种，无附加之刑，且行刑规范；死刑方式固定为绞、斩两种。死刑条款111条，比前朝后代均有所减省。唐律的量刑幅度也相对为轻。此外，唐律还有疑罪从轻的明文规定，对于死刑执行规定了“三复奏”和“五复奏”的制度，在用刑上较前后各代更为慎重。据史书记载，贞观四年，全国被判死罪的仅有29人。[21] 与前后朝代相比，唐律的刑罚体系“用刑持平”、“务在宽简”，有“得古今之平”[22] 的美誉。“安史之乱” 以后社会经济、政治形势发生重大变化，刑罚政策也相应有所调整：将前期相对比较轻缓的法律，改而从重。如，加重惩罚杀人、放火及盗贼罪；严惩破坏国家财政的犯罪；扩大官吏贪赃枉法及失职罪的株连范围。另外，五刑被酷刑所代替，如，滥用决杖，或将决杖作为附加刑，或作为易死之刑、或作为制敕断罪时的专用刑。五刑中的徒、流原本是独立的刑种，而后来则被附加以笞、杖刑；恢复早已废除的酷刑，如，腰斩、族诛、枭首、车裂等等。

宋初一度曾经采取宽政待民的政策，对一般刑事案件的处罚比较宽松，但对贼盗犯罪则严惩不贷，确立了“重典治贼盗”的基本刑事政策（刑罚政策），并且将这一政策贯彻两宋始终。与唐律相比，宋代的贼盗罪涉及面广，内容复杂，惩罚也明显重于唐律。从仁宗朝开始，犯罪形势变得严峻起来，盗贼纵横。为了平息犯罪，统治者冲破常法束缚，采用刑事特别法等更为严厉的法律手段。仁宗初年亲政后不久，即宣布对京城地区“持杖窃盗者”加重处罚。其后，嘉祐七年（1062年）颁布《窝藏重法》，将京师开封府和所属诸县、相邻四州划为重法地，在此区域内窝藏贼盗者，一律加重处罚。其后，英宗、神宗又作了补充，不仅将重法的溯及力延伸到立法之前，还扩大了重法地的范围，使重法惩治盗贼由个别地区发展到全国各地。在重法精神的指导下，宋朝出现了肉刑复活的趋势，刺配刑和凌迟等酷刑被列入到刑罚体系中。

明初，统治者面临的社会形势十分复杂。朱元璋继承了西周提出的“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”[23] 的刑法思想，因此，明初的法律处处体现着重典的精神。《明大诰》中收录了大量严惩贪官污吏、豪强地主的案例，杀戮动以百数十计，如，当时轰动一时的户部侍郎郭桓等所犯的“秋粮案”，牵连的官吏达数万人，自六部左右侍郎以下皆被处死，追回赃粮七百万石。当重典的目的基本达到后，朱元璋又及时调整刑事政策，要求按照“务合中正”的原则修订一个“传之万世”的《大明律》。与唐宋法律比较，《大明律》“重其重罪，轻其轻罪”，即加重对危害皇权、危害封建统治的犯罪的处罚力度，而减轻对危害礼教行为的处罚。如，增设“奸党”罪，《大明律》中规定构成奸党罪者，一律处斩刑；专设“受赃”篇，列举各种赃罪11种，加上其他篇目中的处罚赃罪的条文，在数量上比唐律要大大增加，量刑也更重。为了杀一儆百，朱元璋甚至创设了“剥皮实草”之刑。《大明律》的重刑还表现在刑制上。明沿用唐律五刑之制，但又在徒刑和流刑执行时，附加了杖刑，打破了隋唐已经确立的一罪一刑的体制。五刑之外，增加刺臂与充军两种刑罚。死刑除绞、斩之外，增加凌迟作为重罪处死之法。此外，法外酷刑的使用也比较广泛。明朝中后期厂卫参与司法，所使用的刑罚残酷得令人发指，严重破坏了既定的法制状态。

满清入关以前刑制比较简陋，重则斩，轻则鞭、扑。顺治入关以后，清朝基本上承袭了明朝重刑的传统，在某些方面甚至更甚。其刑罚体系以笞、杖、徒、流、死五刑为正刑，除此之外，还有迁徙、充军、枷号、刺字、凌迟、枭首、戮尸等非正刑。而且，徒、流又加杖，进一步加重了刑罚。清朝统治者对奸党、结交近侍、反狱、邪教等罪还实行连坐制度。在刑律的实施上，清朝推行的是满、汉异制的政策。如，清律明文规定，满人犯罪不由一般审判机关审理，而由其步军统领、都统、将军或内务部慎刑司处理，如系皇族宗支人等犯罪，则由其宗人府审理。在刑罚适用上，满人犯罪依律享有“减等”、“换刑”、“免刺”等种种特权。在刑罚执行上，满人也享有一定的优遇。

（二）现代五刑体系

封建制五刑一直沿用到清朝。清朝末年，沈家本奉旨修律，推动了近代刑罚改革。1907年，他在刑律草案告成后呈摺上奏说：“自隋开皇定律，以笞、杖、徒、流、死为五刑，历唐至今因之。即泰西各国初亦未能逾此范围。迄今交通日便，流刑渐失其效，仅俄、法二国行之，至笞、杖，亦惟英、丹留为惩戒儿童之具。故各国刑法，死刑之次，自由刑、罚金居其多数……兹拟改刑名为死刑、徒刑、拘留、罚金四种。其中徒刑分为无期、有期”。[24] 1910年，《大清新刑律》制定完成。新刑律完全采用西方资产阶级刑法的体例，分为总则和分则两编；在刑罚体系上，废除了中国传统的五刑，代之以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金五等主刑和褫夺公权、没收两种从刑；减少死罪，死刑执行方式仅采用绞刑一种；刑罚较以前大为缓和，废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐等非人道的、残酷的刑罚制度；确立了假释和缓刑制度；采用罪刑法定原则，删除比附（即类推）的传统习惯；对幼年人犯罪实行惩治教育；等等。不过，清末的刑律改革虽然引进了西方国家刑法的体系、范畴和用语，实现了刑罚体系近代化的完成即从以肉刑为中心到以自由刑为中心的过渡，并在立法上确立了罪刑法定原则，但这不过是按照“西学为用，中学为体”、“变器不变道”的原则引进西方刑法的一些“皮毛”而已，并非西方法治与刑事政策的精髓。仅有纸面上的新刑律，行的仍是君主专制，这场自上而下的所谓刑事政策变革只能是形式的、虚伪的。这部刑律问世后不久，清政府就灭亡了。

从《大清新刑律》确立现代五刑体系至今的100年里，我国的刑法体系不曾有大的变动。1912年1月1日，中华民国临时政府成立。临时政府一经成立，即颁布了一些保护民权和实行社会改革的刑事政策，如，明确规定废止刑讯，实行人道主义的刑事政策。“不论司法行政各官署，审理及判决民、刑案件，不准再用笞杖、枷号及其它不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留”。[25] 临时政府在对《大清新刑律》进行删除、修改的基础上制定了《暂行新刑律》。但很快临时政府即改组结束。该《暂行新刑律》尚未能得以实际贯彻实现就成为了历史。

国民党统治时期仍然沿用1912年南京临时政府颁布的《暂行新刑律》，到1928年才正式公布了《中华民国刑法》，1935年又对该法进行了修订。该法分总则与分则两编；在刑罚体系上，规定了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金五种主刑，褫夺公权和没收两种从刑。该法还规定了易科制度，对于“犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罚金”。“罚金应于裁判确定后两个月内完纳；期满而不完纳者，强制执行；其无力完纳者，易服劳役”。在实证学派刑事政策思想的影响下，1935年刑法中规定了保安处分。此外，为了维护专制统治，国民党政府还先后制定颁布了一系列特别刑法，对共产党人和革命群众加强镇压。

新中国成立以后，刑事立法进展缓慢，1979年才制定《中华人民共和国刑法》。这部刑法是以“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策为依据而制定的，因而这一政策在刑法中得到了充分的体现。如，主犯从严，从犯从宽；累犯从严，自首从宽；国家工作人员犯罪从严，未成年人犯罪从宽；规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑、罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑，同时设置了缓刑、假释、减刑等制度，死刑缓期执行作为一种行刑制度在刑法中予以条文化、明确化。1997年，我国修订刑法颁布实施。在刑种设置上，沿用了1979年刑法五种主刑、三种附加刑的轻重相济、结构相对完整的刑罚体系。在刑罚制度上，继续采用缓刑、假释、减刑等制度，并作了相应的完善，如，区分一般累犯和特殊累犯，规定对立功从宽处罚，修改自首制度的有关规定，等等。

综上所述，在我国历史上，刑事政策或刑罚政策历来都是当权者统治策略的一个组成部分，其中的很多思想观点影响至今，比如法家的“法无等级”，“严刑峻法”甚至轻罪重罚，“以刑去刑、以杀去杀”；又比如儒家的“礼刑并用，德主刑辅”；主张教化为先，反对“不教而诛”；“明德慎罚”，“以德为主，宽猛相济”；“恤刑慎杀”等等。在刑法中，既有残酷的肉刑，也有耐人寻味的象刑制度[26]；既有十恶重罪[27]，又有八议（包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾）和请、减、赎、官当、免官和大赦特赦……可以说，一部中国刑法史就是一部宽严相济史。对待犯罪和罪犯，有宽有严，有轻有重；宽严相济，轻重结合，恩威并用。而从历史发展的纵向看，“刑罚世轻世重”，“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，乱世而刑重，刑重反而不治；盛世而刑轻，刑政不用而治。就在这或重或轻、或宽或严之间，我们的国家逐步走向成熟和强盛，我们的刑罚也在不断的变革之中走向进步和文明。

不过，虽然上述有关治理国家、刑罚设定和运用的宽与严、轻与重的思想反映出了很高的人类智慧，但只是一些刑事政策（刑罚政策）思想，还没有形成真正的刑事政策（刑罚政策）体系。宽严相济的刑事政策更是在中国发生深刻的社会变革、是在建设社会主义和谐社会的伟大进程中应运而生的。

二、宽严相济刑事政策对于刑罚改革的现代启示

在中国古代，有关刑、政、刑政、策、政策等字眼早就为人所常用，其大意都和统治、治理有关。而其中最形象者，莫过于《大戴礼·盛德》的比喻：“德法者，御民之衔勒也；吏者，辔也；刑者，策也；天子，御者；内史、太史，左右手也。古者，以德法为衔勒，以官为辔，以刑为策，以人为手，故御天下数百年而不懈堕。善御马者，正衔勒，齐辔策，均马力，和马心，故口无声，手不摇，策不用，而马为行也。善御民者，正其德法，饬其官，而均民力，和民心，故听言不出于口，刑不用而治。”[28]

然而，刑事政策的概念却是从西方引进的，国人接受广义的刑事政策——刑事政策即国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定实施的战略、艺术[29]——更是最近的事情。与法律是社会发展客观需要的记载一样，刑事政策的产生也有其必然性，而从惩办与宽大相结合的政策到宽严相济的刑事政策，更加深刻地反映了中国社会的发展变化，尤其是治理犯罪基本方略的变化。

（一）从惩办与宽大相结合到宽严相济

在建立新中国的过程中，我们党就非常重视刑事政策。早在新民主主义革命时期，在共产党领导的革命根据地就已经制定了诸如镇压与宽大相结合，区别首要与胁从；对于死刑以外的罪犯采取感化主义，通过强制劳动，教育、感化、改造犯人；废止肉刑，禁止对犯人的一切不人道待遇，实行革命人道主义等一系列刑事政策。[30] 中华人民共和国成立初期，伴随着“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反” 等一系列大规模群众运动以及维护社会安定、巩固政权和对战犯、罪犯的改造等实践活动的开展，党和国家把在革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形势提出了一系列新的政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反”运动中得以充分贯彻，并据此衍化出了许多具体的政策，如“少捕、少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，制定了对于不是罪恶极大、不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。针对罪犯的劳动改造，提出了“给出路”，“改造第一，生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。在建国之初法制很不健全的情况下，这些具体政策在我国的刑事司法活动中起着主导作用。

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》是以“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策为依据而制定的，因而这一政策在刑法中得到了充分的体现。此后一系列单行刑法、特别刑法的颁行使我国刑事政策（刑罚政策）的发展进入了新的阶段。20世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策（即第一次“严打”），并根据新时期各种犯罪的新情况，提出“社会治安综合治理”的方针。在“严打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如，对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀，处理上一般从宽”的政策，对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针[31]，等等。

1997年，我国修订刑法颁布实施。该法虽然没有再明确规定“惩办与宽大相结合”的政策，但这并不意味着该项政策在我国整个刑事政策中的基础地位有所动摇。作为我国数十年来行之有效的基本刑事政策，“惩办与宽大相结合”精神在新刑法典的条文中也得到了充分的体现和贯彻。不仅体现在刑罚的设定与运用方面，也体现在刑法分则的规定上。针对一罪的不同情节，分则通常都分别设置了轻重不同的法定刑，而且大多数条文都规定了可供选择的刑种和刑罚幅度，以便根据犯罪行为和犯罪分子的不同情况，依法适当量刑。此外，在死刑适用方面，修订刑法除了在总则中对死刑适用的罪种、死刑适用的对象、死刑适用程序等规定了很多限制条件外，在分则中也较大幅度地削减了死刑罪名的数量，提高了某些犯罪的死刑适用条件。

新中国的刑事政策是紧紧围绕着犯罪和刑罚而展开的，刑事政策概念主要是被狭义地使用，即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或者等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施。[32] 而这些具体的政策措施中很多是以刑罚运用为其主要内容的，如“严打”、“坦白从宽，抗拒从严”、“少捕、少杀”等。因此，可以说，刑罚政策作为刑事政策的核心组成部分这一点在我国表现得尤为显著。

随着我国改革开放进程的不断深入，社会发生了深刻的变化，依法治国、建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会成为当前的主要任务。作为社会力量对比关系客观反映的犯罪治理战略也发生了相应的变化。2004年12月22日罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”2006年“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。其主要内容是：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。”，“宽不是要法外施恩，严也不是要无限加重，而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。”简而言之，就是适度宽容轻处小恶以感化轻案犯、依法从严惩罚大恶以震慑重案犯。宽严相济，区别对待，成为我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。

我国老一辈刑法学家蔡枢衡精辟地指出：“罪名和处罚的变化，就是刑事政策发展的表现。”[33] 而刑事政策就是有关犯罪治理的战略战术、方式方法的总称。从惩办与宽大相结合到宽严相济的刑事政策，并非是简单的词语变化，而是有着深刻内涵的。学者黄京平总结了宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合政策的区别，认为有四点：（1）表述方式的不同：“惩办与宽大相结合”，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；“宽严相济”的重点则体现在“宽”上。（2）侧重基点不同：“惩办与宽大相结合”政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化，而“宽严相济”政策强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。（3）司法倾向的不同：在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，受“惩办”重心的影响，刑事司法对案件的处理，有明显的倾向，即“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”，而“宽严相济”刑事政策的提出，从有利于行为人的立场出发，在司法倾向上恰好相反，即“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。（4）关注重点的不同：“惩办与宽大相结合”刑事政策的提出和实施，在相当长的一段时期内是基于治安环境恶化的现实，希望通过贯彻这一政策来改善治安状况，其关注重点有一定的片面性与偏颇性；而“宽严相济”刑事政策的提出，是对刑法工具论的扬弃，其目的不仅在于要通过贯彻这一政策来维持社会治安，还要保持社会的稳定与良性运行，有利于和谐社会的构建，为社会发展进步提供保障。[34] 我们赞同他的总结，并且认为，宽严相济刑事政策提出不久，其理论体系正在构建之中，对其认识也需要在不断的实践中进一步深入。

（二）宽严相济刑事政策对刑罚改革的启示

西方的刑事政策产生在批评刑法的运动之中，而我国的宽严相济刑事政策是在对严打政策的反思过程中孕育的，历史的这面镜子给了我们很多的启示，同时也给我们提供了合理构建宽严相济刑事政策的有益元素。

在中国历史上，宽严相济原本体现的是一种治国思想，其源头是郑国子产提出、后受到孔子推崇的“宽猛相济”思想。孔子认为，要达到“政和”，既不能过猛，也不能过宽，必须坚持宽猛相济。他说：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”[35]。所谓“猛”，即是严刑酷法，而宽则是仁政。“宽猛相济”，亦可谓德法互补、礼刑结合，也就是现在所说的“以德治国”与“依法治国”相结合。而“和”的思想更与社会主义和谐社会的理念相吻合。成都武侯祠有这样一副对联:“能攻心则反测自消从古用兵非好战，不审势即宽严皆误后来治蜀要深思”。下联包含了这样一个故事：诸葛亮入蜀后，在立法宽严问题上和法政进行了一场辩论。法政认为，汉高祖刘邦入关后用刑宽缓，“秦民知德”。因此，希望蜀国采取宽的政策。诸葛亮不同意，认为实行宽还是实行严，应根据当时的情况而定，不能墨守成规。现在的情况是“德政不举,威刑不肃”,“君臣之道，渐以陵替”,是政失之于宽。在这样的情况下，只有“威之以法，法行则知恩；限之以爵，爵加则知荣”。因此，他坚决地实行了以严为主的宽严相济的政策，于是，蜀汉出现善政。这个故事告诫人们：以宽为主,还是以严为主,是一种治国方略的选择，必须从实际情况出发。[36] 脱离实际的“宽”同脱离实际的“严”一样，对于国家、社会都是十分不利的。历史上的宽严相济治国方略，如果抽掉其专制主义的思想基础和制度基础，是完全可以用来指导我们目前的犯罪治理与和谐社会构建的。

我们的先辈教导我们说，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”；[37] “以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲”。[38] 刑法的有效性是建立在其必要性、有限性和最后性基础上的，这是我们在建设和谐社会过程中所须臾不能忘记的。宽严相济的刑事政策首先立足于社会治安综合治理的大框架之中，强调教育、预防的优先地位，强调社会发展和变革的基础性作用。落实到以制刑、量刑和行刑为核心的刑罚政策上，中国传统的宽严相济思想至少能给我们以下重要启示：

宽严相济，首要在于区别对待。要区别不同的犯罪和犯罪的不同层次，引进犯罪分层战略，分出犯罪的轻重层次，从而为宽严相济刑事政策奠定科学基础。要区别不同的犯罪主体，要严于治吏、宽以待民，要对幼弱、老耄和精神疾患者行宽缓政策；主犯从严，从犯从宽；首恶必办，胁从不问；累犯再犯从严，偶犯、初犯从宽。要区别犯罪的主观方面，宽以过失，严以故意。《周礼·秋官司刺》中“不识”、“过失”、“遗忘”而宽宥罪过的“三宥之法”值得借鉴。要区别犯罪的既遂、未遂、中止等不同形态，也要适当考虑犯罪后的态度，坦白、立功从宽，而对于抗拒者依法严惩。要注意区别案件的不同类型，对于因人民内部矛盾引发的案件、对群体性案件中的大多数人、对于未成年人的犯罪案件的处理要体现宽的精神，而对恶性暴力犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等体现严的一面。

宽严相济，当务之急是以宽为先。“宽”是指宽大、轻缓。与其他国家相比，中国的刑法主要是一部重罪重刑法，刑罚重而厉，死刑罪名多，死刑适用范围广。宽严相济政策指导下的刑法改革在严密法网、扩大犯罪圈的同时，也要使刑罚总体趋轻；刑法措施要多样化，要将保安处分纳入刑罚体系；要严格控制死刑、无期徒刑以及长期徒刑的使用，也要防止短期监禁刑的泛滥；要积极推行以行刑社会化为核心的行刑制度改革。

宽严相济，关键在于宽严有度，协调一致。孔子讲宽猛相济，是要通过宽严之间的相互协调，既不宽大无边或严厉过苛，也不时宽时严，宽严失当，以实现政通人和的效果。宽严相济刑事政策是在我们以往对重罪实行严打政策的基础上完善了宽松、轻刑的一面，渗透了罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容；其精神实质是要求坚持区别对待犯罪行为人的策略，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据，宽以济严，严以济宽，宽严审时，宽严与轻重结合，重中有严也有宽，轻中有宽也有严。

宽严相济刑事政策不仅应该体现在刑事立法上，也应该贯彻在刑事司法和执行阶段；不仅体现在定罪上，也体现在量刑和行刑上。以刑罚改革为主线，我们提出以下具体建议：

1、刑罚体系向以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构转变，刑罚总体趋轻。

从宏观历史演变的角度观察，刑罚趋轻与合理化是刑罚变化的必然趋势。[39] 从古到今，人类社会先后采用了死刑和肉刑中心的刑罚结构、死刑和自由刑中心的刑罚结构、自由刑中心的刑罚结构、自由刑和财产刑中心的刑罚结构四种类型的刑罚结构。[40] 其中，死刑和监禁刑占主导地位的可称为重刑刑罚结构，监禁刑和财产刑占主导的可称为轻刑刑罚结构。[41] 我国现行的刑罚体系在结构上表现为以死刑和监禁刑为中心的重刑刑罚结构。我国现行刑法中规定了五种主刑，除死刑外，其余都是自由刑，在四种自由刑中，三种都属于监禁刑。这样的刑罚体系和结构，无论如何都是难以摆脱“重刑”之名的。事实上，立法在为司法提供依据的同时也为司法划定了“边界”——即框定了司法的模式和方向。在重刑立法的前提下，司法中的重刑主义倾向就可想而知了。多年“严打”造成犯罪量与刑罚量的螺旋式恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾已经引起了有识之士的担心和关注。而要改变这种状况，必须对刑罚体系或结构进行调整和改革。

（1）逐渐减少死刑的适用直至最终废除死刑。

死刑问题向来是刑事政策关注的焦点，也是刑罚改革的首要问题。因为，作为最严厉的刑罚，死刑是影响刑罚结构的关键所在。死刑的最终废除是刑罚发展的一个必然趋势，也是我国刑罚改革要追求的一个理想和目标。就我国目前的情况来看，渐进地废除死刑应该是理想与现实相结合的较好选择。一是逐渐减少死刑的适用。在保留死刑的前提下，死刑只能适用于那些最最严重的犯罪，有必要将死刑的适用范围严格控制在少数侵犯生命权的最严重的犯罪，对于现行刑法中大量规定的针对经济犯罪、职务犯罪等的死刑则应予废止。其二是充分地运用死刑缓期执行制度，通过控制死刑执行，促成废除死刑目标的实现。最终通过修法，彻底地实现废除死刑的目标。

（2）刑事制裁方法的多样化。

刑罚总体趋轻必然要求刑事制裁方法的多样化，这里包含两层意思，一是刑罚方法的多样化；二是非刑罚措施的运用。刑罚方法多样化是刑罚现代化的一个方面。犯罪是无穷变化的，而刑罚方法毕竟是有限的，我们只能通过不同刑罚方法的排列组合，以应对多种多样的犯罪。而扩展排列组合的结果的惟一途径就是增加组合的要素即刑罚种类。针对我国目前刑罚种类（尤其是主刑）相对单调且开放程度较低的状况，建议进行适当的调整和补充，如将罚金刑规定为主刑；完善资格刑的形式和内容；还可以考虑增设劳役刑（不剥夺自由的劳役）。不过，主张刑罚体系轻缓化并不意味着只是一味地、盲目地追求轻刑化。刑罚轻缓化是人类社会刑罚发展的一个总的趋势，而就每一个具体社会中所发生的犯罪而言，其危害程度总是存在着轻重之分的。因此，在刑罚总体趋缓、刑罚种类丰富的同时，还应当注意“保持较严厉的措施与较温和的措施之间的合理的平衡”[42]。

刑罚是一柄“双刃剑”，其运用应遵循谦抑性（必要性）原则，而且，刑罚的有限性也决定了其调整范围总是有一定限度的。对那些不必动用刑罚或者刑罚适用效果不理想的行为，应予以非刑罚化，采用非刑罚措施予以处理和应对。德国刑法学家李斯特指出：“现代刑事政策研究的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判地进行评估。出于这一原因，除刑罚制度外，还需建立一套保安处分制度。”[43] 保安处分制度一方面可以弥补刑罚的功能不足，另一方面也限制了刑罚圈的范围，避免刑罚权的过度扩张，节约刑罚资源；并且，在一定意义上还可以将预防犯罪的防线前移（相对于刑罚的事后性），从而使得政府在处理犯罪问题上更为主动。我国现行法律、法规分散地规定了一些具有保安处分性质的保安措施，如针对人身的劳动教养、收容教养、强制禁戒、强制治疗以及非人身的保安措施如没收财物、吊销驾驶执照和禁止从业等。在新的时代背景下，保安处分制度应引起我们的重视，在条件成熟时将其纳入刑罚体系，并使其尽可能地完善。

（3）刑罚幅度设置的合理化。

刑罚幅度是立法上针对具体犯罪规定的具体刑罚量。刑罚幅度如果太窄，就相当于绝对确定的法定刑，难以实现具体个案的区别对待；刑罚幅度如果过宽，又容易出现轻纵或过枉的弊端。只有法定刑幅度合理，才能为刑罚功能的正常发挥与刑罚目的的有效实现提供可靠的保障。合理的刑罚幅度是刑罚现代化的一个重要方面。[44] 我国现行刑法中自由刑幅度设置存在的一个突出问题就是法定刑幅度过大。这不仅缺乏科学性，而且在量刑时难以把握，因而是导致司法实践中量刑失衡的一个重要原因。因此，应对我国刑法中的刑罚幅度予以适当调整，使之趋于合理化、科学化。一般来说，合理的法定刑幅度应当根据犯罪的性质、情节和危害程度分别予以确定。根据对自由刑的边际改造效果的分析，对于越轻的犯罪，其法定刑幅度应当越小；而对于越严重的犯罪，其法定刑幅度则应适当予以扩大。如此，既可以在具体个案上做到刑罪相应，从而实现刑罚的特殊预防目的，又有利于提高刑罚效益。

2、量刑的合理化、科学化

我国目前的量刑政策偏重于对犯罪行为的客观实害的考虑，而对作为行为主体和刑罚承受者的犯罪人本身的因素则较少关注。由刑罚的报应根据及其特殊预防目的所决定，罪刑相适应原则与刑罚个别化原则相结合下的折中主义量刑政策才是合理的选择；也就是说，刑罚的裁量既要以犯罪的社会危害程度为依据，同时也要考虑到行为人的人身危险性，对行为人教育改造的难易程度（在服刑过程中可能发生变化）进行初步的评估，以判处适当的刑罚。要实现量刑政策的这一转变，应对我国刑法中有关量刑的规定进行完善，如确立刑罚个别化原则的地位，完善量刑情节及其适用规则的有关规定等。量刑实际上是一般公正与个别公正相平衡与协调的过程。一般公正是指从全社会范围来看，司法所体现的公正性；个别公正则是在个案的裁判中所体现的公正。一般来说，立法更注重一般公正，司法更注重个别公正。因此就要求量刑的根据应当全面、明确，量刑方法应当合理、科学，在遵循统一的量刑标准的前提下，赋予法官有限制的自由裁量的空间。

3、行刑人道化、社会化

行刑人道化、社会化是人本主义原则的当然要求，也与现代刑罚改造矫正犯罪人的目的相吻合。如前所述，监禁刑自身的特质导致其在行刑手段与目的、过程与效果之间产生了尖锐的矛盾，为了缓解“监狱行刑悖论”，摆脱监狱行刑的困境，行刑社会化思想应运而生。非监禁化已经成为当今行刑制度发展的一大趋势。相比之下，当前我国的行刑实践中社会化程度明显偏低，如监狱行刑中的孤立、保守、封闭的倾向严重，管制、缓刑、假释等适用率极低，同时在执行上处于散乱、失控的局面，等等。这些问题严重制约着刑罚功能的有效发挥，导致刑罚适用上的高成本、低效益。行刑社会化代表着世界行刑发展的方向，是缓解监狱行刑悖论、提高行刑效能和改造质量的根本出路。[45] 行刑社会化以实现犯罪人与社会整体的协调为最终目的，注重刑罚效益，符合刑罚政策现代化的要求，因而也是我国行刑制度改革的合理选择。在我国，行刑社会化具有一定的制度基础，但仍需要加以完善。一方面，应完善社区刑罚制度，适当扩大管制、罚金、缓刑、假释等非监禁措施的适用，合理运用赦免和减刑制度，最大限度地减少不经济的监禁刑的适用。社区矫正试点工作的开展，对于探索我国刑罚制度的改革和完善，无疑将会起到重要的推动作用。另一方面，应对监狱行刑模式与行刑制度予以变革，实现监狱设置的合理化以及罪犯处遇的开放化、人性化。

基于历史的经验和教训，我们在建设社会主义和谐社会这一太平盛世之际提出宽严相济的刑事政策，恰是考虑到了刑罚的二重性这一本质特征。为了贯彻执行好这一政策，需要我们更好地遵循法律的基本原则：一是遵循罪刑法定原则。必须严格按照刑法规定的犯罪构成要件追究行为人的刑事责任，而不能为了“严”的需要随意出入人罪。尤其要慎用司法解释，无论是扩张解释还是限制解释，都不能违反刑法规定的基本意图。二是遵循罪刑均衡原则，这是宽严相济刑事政策的核心所在。必须严格按照刑法规定追究犯罪人的刑事责任，做到罪刑均衡，尤其是要正确适用“从重”情节。“从重”必须坚持以“依法”为前提，在政策和实际操作上严格把握，慎重运作。在政策上，既要严格控制和明确界定“从重”的具体范围，又要慎重对待和具体把握“从重”的幅度。在实际操作上，“从重”必须严格限定在法定量刑的幅度以内，并且“从重”处罚的幅度应视具体情况而定。三是遵循正当程序原则。要严格按照刑事诉讼法的规定办案，不能为了“从快”而人为地缩短甚至取消犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行使期限。[46] 惟其如此，才能更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的宗旨。







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[①] 参见高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第7页。

[②] 严复：《论世变之亟》。

[③] 《晋书·刑法志》。

[④] 参见卢建平：“作为‘治道’的刑事政策”，载《华东政法学院学报》2005年第4期。

[⑤] 《尚书·大禹谟》。

[⑥] 《路史·前纪》卷八祝诵氏。

[⑦] 《路史·后纪》卷五神农氏。

[⑧] 《商君书·画策》。

[⑨] 桓谭：《新论》。

[⑩]《史记·殷本纪》。

[11] 所谓“圜土之制”是指将犯人关押在监狱之中，限制剥夺其人身自由并强制从事劳役；“嘉石之制”是指令犯人戴上石制的刑具，定期从事劳役。

[12] 《商君书·开塞》。

[13] 《商君书·去强》。

[14] 《商君书·赏刑》。

[15] 《史记·秦始皇本纪》。

[16] 《汉书·刑法志》。

[17] 《汉书·刑法志》。

[18] 《汉书·刑法志》。

[19] 对于“当斩右趾及杀人先自告及吏坐受赇枉法、守县官财物而及盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市”一句，向来多引班固“斩右趾者又当死”（即以死刑代替斩右趾）的解释。周密先生对此提出异议，认为该句的含义应为“犯有斩右趾之罪的罪犯业经判定，又犯了笞罪的，都应处死。”（参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第94页。）本文采周密先生之说。

[20] 《汉书·刑法志》。

[21] 参见《新唐书·刑法志》。

[22] 《四库全书总目》。

[23] 《周礼·秋官·大司寇》。

[24] [清]沈家本：《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修大旨摺》。

[25] 转引自杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第144页。

[26] 象刑，也即羞辱刑。在氏族习俗的统治下，如果发生违反共同生活规则的行为，也要受到谴责和制裁，所谓施以“象刑”。象刑一词来自《尚书·桀典》“象以典刑”历来对象刑的解释颇多。《说文》：“襐，饰也”，即通过予以特殊的装饰以示惩戒之意。《尚书·大传》：“唐虞象刑而民，有虞氏之株，以幪巾当墨，以草缨当劓，以菲屡当刖，以艾鞸当宫，布衣无领以当大辟。”《白虎通》也有类似的解释：“犯黥者皂其衣，犯劓者丹其服，犯膑者墨其体，犯宫者锥其履，大辟之罪则布其衣裾而无领缘。”

对象刑的另一种解释是画像以示刑，就是刻画五种肉刑形象在器物上，使民见而知所惩戒。《周礼·司圜》：“悉治象之法，使民观之。”《唐律疏议》：“画象以愧其心。”《玉海》卷六七引朱熹语：“象以典刑者，画象而示民以墨、劓、剕、宫、大辟五等肉刑之常法也。”受汉儒思想影响的汉初统治者，也称颂象刑为治之胜者，汉文帝十三年诏云：“盖闻有虞氏之时，画衣冠，异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也。”象刑的目的是“重任以德化之”。

[27] “十恶”指：一谋反；二谋大逆；三谋叛；四谋恶逆；五不道；六大不敬；七不孝；八不睦；九不义；十内乱。

[28] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。

[29] 参见卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第3-6页。

[30] 参见薛梅卿主编：《中国监狱史》第九章，群众出版社1986年版。

[31] 打击和预防是犯罪对策的两个主要方面。打击和惩治犯罪是“治标”，预防犯罪才是“治本”。针对我国长期以来形成的“重打轻防”的倾向，在全面总结社会治安综合治理工作经验的基础上，党中央提出“打防结合、预防为主”的重要方针。“打击犯罪是综合治理的首要环节，预防犯罪是维护社会治安秩序的积极措施，两者相辅相成，缺一不可。坚持打击与防范并举，治标和治本兼顾，重在防范，重在治本。”（胡锦涛2001年8月24日《在全国社会治安综合治理工作会议上的讲话》）“打防结合，预防为主”是我国当前社会治安综合治理工作的指导方针。

[32] 值得注意的是，近些年来，广义的刑事政策观也正慢慢地被人们所接受。如有学者指出，犯罪不仅是法律上的刑事犯罪问题，同时更是严重的社会问题，只靠刑事惩罚，不可能取得更大的成效，更不可能根除犯罪；只有从社会着手，以各种社会政策措施与刑事惩罚相配合，才能更好地预防犯罪。因此，对刑事政策应作广义的理解，不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策（参见王牧著：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第380页）。有的学者则明确提出了广义的刑事政策概念，认为，刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称（参见曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第68页）。还有的学者认为，刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则（参见阎立博士学位论文：《反思与重构：中国基本刑事政策研究》，吉林大学2002年印，第42页）。

[33] 蔡枢衡；《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第3页。

[34] 黄京平：“‘宽严相济’刑事政策的时代含义及实现方式”，载《法学杂志》2006年第1期。

[35] 《论语·为政第二》。

[36] 老愚：“知宽严”，载《人才开发》2000年第1期。

[37] 《四库全书·政法类·法令之属按语》。

[38] 《新书·定取舍》。

[39] 参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第467页。

[40] 参见梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第68页。

[41] 参见储槐植：“论刑法学若干重大问题”，载《北京大学学报》（哲社版）1993年第3期。

[42] 引自[俄]A.H.戈洛别耶夫教授2004年1月14日在中国人民大学法学院所做的讲座“当代俄罗斯刑事政策：趋势与前景”。

[43] [德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。

[44] 参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第483页。

[45] 参见冯卫国著：《行刑社会化研究》，北京大学出版社2003年版，第3页。

[46] 参见张碧波、周德锋：“宽严相济刑事政策研究”，//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=759320K，2006-9-29。




作者 卢建平 郭理蓉



原载于《刑事政策评论（2006年第一卷）》