【出处】《法律适用》2010年第11期
【关键词】保险法；司法解释一；解读
【写作年份】2010年

【正文】

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《解释》”），已经于2009年10月1日起施行。该解释的目的是为了解决保险法修订[1]后新旧法的衔接问题。为了便于理解该解释，现对有关问题进行解读。

　　2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议修订了《中华人民共和国保险法》，[2]并于2009年10月1日起施行。按照法律适用的原则，新法施行前已经履行完毕的保险合同，适用当时的法律规定，新法施行后成立的保险合同，适用新法。但是对新法施行前成立、新法施行后尚未履行完毕的保险合同产生的纠纷。该如何适用法律。由于对法律原则性的规定和法学原理的理解不一致，存在争议。另外，保险合同中的一些合同履行期限较长，有的甚至长达几十年。如果在新法施行后不加区别地简单适用合同成立时的法律，不利于被保险人利益的保护。也有悖于此次法律修订的宗旨。为此，有必要对保险法的新旧法适用衔接问题做出规定，统一裁判标准。在保险纠纷的审判实务中，绝大部分案件是保险合同纠纷案件。急需解决新、旧法适用衔接的也是这类问题，特别是履行期限较长的人身保险合同产生的纠纷。新法的此次修订进一步加强了对投保人和被保险人权益的保护，广大群众也非常关心在新法施行前签订的合同能否适用新法。而人民法院关于保险业管理方面的案件较少。新旧法适用衔接的问题并不突出，且通过公司法等法律的相关规定可以解决。所以《解释》仅对保险合同纠纷案件的法律适用做出规定。

　　一、指导思想

　　首先，《解释》的制定贯彻了加强对投保人、被保险人权益保护的立法指导思想。我国保险业在健康快速发展的同时，也出现了一些保险公司及其从业人员、代理人员在保险经营活动中不遵守诚信原则，损害投保人、被保险人利益的问题，群众对此很不满意。[3]此次新法的修订，很重要的一个指导思想就是加强对投保人、被保险人权益的保护。制定新旧法的衔接办法，也要把这一立法的指导思想贯彻下来，把立法修订的作用充分地发挥出来。但是，保险合同毕竟是平等民事主体间的自主意思表示。对其权利的保护不能走向保护一方利益的极端，否则，最终合同双方都会受到损害，对保险业的发展也是不利的。为此，解释在加强对投保人和被保险人利益保护的同时，遵循对当事人平等保护的合同法基本原则。注重对合同双方当事人利益保护的平衡。

　　其次。《解释》的制定贯彻了既要符合合同法共性的要求，又要遵循保险法特殊性规则的精神。保险合同首先是合同，具有合同的共性，解释的制定要符合合同法共性的要求，因此，解释的第1条、第2条和第6条，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）中关于合同法新旧法适用衔接的规定是一致的。同时，基于保险合同本身的特殊性规则，又规定了解释的其他各条内容。

　　二、条文详解

　　第1条：新旧法衔接的基本原则

　　首先，关于新旧法的适用。要确定一个区分时点，这个时点是《解释》的基础。既往的新旧法适用司法解释或者文件中，有的是以合同成立时，有的是以行为或事件发生时，有的是以案件受理时作为区分。考虑到遵循《合同法解释（一）》的原则及保险法的特点，我们认为应将合同成立作为保险法新旧法适用的原则区分时点。《合同法解释（一）》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定：合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除《解释》另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”可见，合同法的新旧法律适用是以合同成立时为原则区分时点的，保险合同作为合同的一种，理应受此原则的规范。在讨论过程中，有人提议以合同订立作为基础的区别时点。我们认为，如果以合同订立作为衔接点，有很大的不确定性，因为合同订立是一个动态的过程，合同订立的时间点难以确定，当事人亦难以举证。而合同成立是合同订立的结果，且当事人各方的权利义务能够确定。

　　其次，从保险法的角度，对于新法施行前成立的保险合同，是否适用新法，即新法对此有无溯及既往的效力，是保险法适用中的一个重要问题。此次保险法的修订，对于保险合同订立和保险合同成立的部分作了较大修改。加大了对投保人及被保险人的权利保护。强化了保险人的义务。如果对于保险法施行前当事人依据旧法订立合同的行为一律适用新法，对于保险人而言将是不公平的，也有违法不溯及既往的基本原则。

　　根据《中华人民共和国立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，新法一般不具有溯及力。因此我们规定新法施行前成立的保险合同原则上适用旧法。同时根据保险合同的特殊性，解释第2至第5条规定了可以适用新法的情形。这些规定多数属于不溯及既往的情形。溯及既往的两种情形包括：第2条关于合同效力的规定：第4条关于因投保人未履行如实告知义务或申报被保险人年龄不真实为由主张解除合同适用新法的规定，具体理由将在后文说明。

　　新法施行前成立的保险合同虽然是依旧法成立，但是保险合同法律关系在新法施行后尚未终止，依然处于延续状态。应该受到新法的规范。对新法施行前保险合同法律关系已经发生的法律上的效果，新法不予改变，而对新法生效后处于延续中的事实或者法律关系向将来发生效力并影响其法律上的效果。这在法理学上被称为不真正溯及既往。不真正溯及既往是对将来的法律关系进行评价，所以不真正溯及既往并不违反法不溯及既往的原则。[4]解释第3条规定的新法施行后发生的行为和事件适用新法就属于不真正溯及既往的情况。

　　“当时没有法律规定的。可以参照适用新法的有关规定”，属于补白性溯及。此规定沿用了最高人民法院关于公司法、合同法、票据法、担保法、海商法、收养法等法律新旧衔接规定的一贯做法，也符合法学理论界比较一致的观点。补白性溯及的作用在于消除法律原来规定的模糊、漏洞状态。例如新法第21条关于投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，未及时通知保险人的法律后果，第36条关于在合同效力中止前的期限内发生保险事故的，保险人的责任承担，第42条关于受益人和被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先的规定，在旧法中都是没有相应规定的，人民法院在审判实务中遇到此类问题，会处于旧法无相应规定可依的无奈处境，因此，有必要设立此种情形下的法律适用规则，即参照适用新法的有关规定。这在理论上也被称为“空白追溯”。此外。经我们的检索和比较，旧法中没有相应规定，新法中有规定的还包括第19条、第55条、第56条、第65条等条款的相关内容。

　　再次，对于新法第17条需要特别加以说明。该条第2款规定的保险人的提示义务，是否属于当时的法律没有规定的。旧法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”新法第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的。该条款不产生效力。”通过对二者的比较。我们可以发现，新旧法都是对保险人义务的规定。只是新法第17条第2款增加了保险人的提示义务。而且明确规定未尽提示义务的条款不产生效力。所以我们认为，这不属于当时的法律没有规定，而是属于与当时的法律规定不一致的情形。所以，新法施行前成立的保险合同，如果保险合同纠纷当事人依据新法的规定，以保险人在订立合同时未尽到新法第17条规定的提示义务而主张保险合同条款不产生效力的，人民法院不应支持。因为这种情形下，应当适用旧法第18条的规定。

　　此外。解释第1条第2款的目的在于提供一个判断合同成立适用法律的指引。因为合同成立是区别适用新旧法的一个时点。而合同本身是否成立。需要有一个适用法律的规则。具体的关于合同是否成立的判断，是个非常复杂的问题，有待于以后的司法解释加以规定。

　　另外，在起草的过程中。有同志建议，考虑到私法的意思自治原则。应该在解释第1条规定：“合同另有约定的从合同约定”以解决2009年10月1日前成立的合同约定与新法规定不一致的问题。经过再三考虑，我们没有采纳这个建议。

　　首先，考虑到保险合同多为附合合同的特点。意思自治原则是民法的基本原则，但平等原则是意思自治原则的逻辑前提。只有在民事主体独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意思自由。[5]由于保险合同的技术性和专业性。普通投保人一方很难真正理解条文的含义。投保人一般只有选择是否签订保险合同的自由。并无就保险合同的内容与保险人协商的自由。如果不加区别地认为保险合同约定一律优先，对投保人的利益保护一定是非常不利的。

　　其次，由于新法尚未施行，此类问题尚未暴露出来，无法对其加以归纳和总结，就更无法提出对策。而且，类似的问题不仅会存在于新旧法的衔接中，就是2009年10月1日后签订的合同也有一个与新法规定不一致该如何处理的问题。此外，解决这个问题还涉及到对保险法中规范性质的识别。这些问题，都需要积累一定的审判经验后才能解决。所以在这个司法解释中没有规定，有待下一步解决。

　　第2条：合同和合同条款效力的认定

　　对合同效力的认定，是人民法院审理合同纠纷案件的前提。因此，首先要对保险合同效力认定设立法律适用的规则。这里的合同效力，应做广义理解，既包括整个合同的效力，也包括合同某一条款的效力。在保险合同纠纷案件中，须对合同条款的效力做出认定是经常遇到的情形。

　　本条规定遵循了为促进交易尽量促成合同有效的合同法的一般原则，也有利于贯彻加强对投保人和被保险人利益保护的立法精神。按照解释第2条的规定。依据旧法认定无效而依据新法认定有效的条文主要是新法第31条和第34条。相比较于旧法第53条，新法第31条增加了投保人对“与投保人有劳动关系的劳动者”具有保险利益的规定。同时第3款规定“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的。合同无效”。对于新法施行前订立的保险合同。如果合同订立时投保人对与其有劳动关系的劳动者具有保险利益，依据新法将该合同认定为有效，将有力地保护劳动者的利益。旧法第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”而新法第34条第1款把被保险人的“书面同意”改为“同意”，加强了对被保险人、受益人的利益保护。所以，新法施行前。以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人口头同意并认可保险合同金额的，按照新法第34条的规定，应认定为有效。

　　关于保险合同和合同条款的效力规定。新旧法的变化还体现在以下三个方面，在适用《解释》第2条时应当加以注意。

　　一是旧法第12条对人身保险和财产保险未加区别，笼统规定投保人对保险标的不具有保险利益的合同无效，新法则区别人身和财产保险，对合同的效力加以规定。新法第12条规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时。对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时。对保险标的应当具有保险利益。”并在新法第31条规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”但是新法并未明确规定财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的不具有保险利益的合同无效，而是在第48条规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”这样的变化。会对保险合同当事人和关系人的权利义务带来哪些影响。在征求意见的过程中有不同的认识。一种观点认为，这种变化对投保人是不利的，因为按照旧法被保险人对保险标的不具有保险利益保险合同无效的规定。如果发生了保险事故。被保险人无法得到赔偿金，但是因为合同无效，保险人应该返还投保人所交保险费。而按照新法第48条的规定，可以推导出合同有效。投保人不能要求返还保险费，被保险人又不得向保险人请求赔偿保险金。故建议在本条增加1款，排除新法第48条的适用。另一种观点认为，这种变化对被保险人实际上是有利的。就投保人订立合同的目的而言，是为了使保险标的获得保险保障，而不是退回保险费。而且。投保人也可以通过转让保险标的使被保险人对保险标的具有保险利益。避免对被保险人不利的后果出现，所以没有必要做出特别规定。我们认为后一种观点更有利于投保人和被保险人的根本利益保护，故予以采纳。

　　二是新法第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明：未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”按照旧法第18条有关“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的。保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”的规定。免责条款未经提示依然产生效力。而按照新法则是相反的后果，即免责条款不产生效力。这与第2条规定的适用旧法认定无效而适用新法认定有效的、适用新法的规定情形是不同的。所以根据《解释》第2条的规定，新法第17条第2款同样不能适用于新法施行前成立的保险合同。

　　三是新法第19条属于新增的条款。该条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”虽然该条也是效力性的条款，但不属于《解释》第2条规定的情形。这是因为，其一，《解释》解决的法律适用问题，仅指新、旧保险法的适用，其二，新法第19条的规定内容，旧法中并没有相应的规定。当新法施行前成立的保险合同发生第19条规定的情形，属于当时没有法律规定的情形，应当按照《解释》第1条的规定，参照适用新法第19条的规定。需要说明的是，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的。或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”新法第19条是《合同法》第40条在保险法中的具体体现。因此，对于1999年10月1日—2009年9月30日期间成立的保险合同，当发生保险人提供的格式合同设有“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款时，虽然当时的保险法没有相应规定，但保险合同作为合同的一种，应当依据《合同法》第40条的规定，认定合同效力。人民法院在审理具体案件时，应当同时引用《合同法》第40条和新法第19条的规定：而对于1999年10月1日前订立的保险合同，则按照《解释》第1条的规定，只适用新法即可。

　　第3条：适用新法的行为和事件

　　第3条是《解释》的核心条款，遵循的基本原则是保险合同法律关系持续过程中发生的行为和事件。应适用发生时的法律。换言之，新法施行前成立的合同，新法施行后仍在履行，此时发生的行为和事件应当受到新法的规范。对此原则。在征求意见过程中，各方面均没有不同意见，但在《解释》制定过程中具体的文字表述上，争议较多，经过了反复的斟酌。起初的文稿中，表述为：“保险合同成立于保险法施行前，但因保险法施行后的行为或事件导致的纠纷，适用保险法的规定”。部分地方法院和保险公司提出对“行为或事件”的内涵和外延的理解问题，希望能够进一步明确。因此，我们采取了列举的方式加以表述，规定为“保险合同成立于保险法施行前而保险标的转让、保险事故、理赔、代位求偿等行为或事件。发生于保险法施行后的，适用保险法的规定”。在审判实践中。保险合同纠纷绝大多数涉及到这些方面，而且此次新法的修订，相应条款内容变动较大，新法的规定更好地体现了对投保人和被保险人的利益保护，对保险法施行前成立的保险合同。保险法施行后发生的这些行为或事件适用新法的规定。既遵循了法律的时效性原则，也体现了保险法修订的宗旨。

　　关于保险标的转让。新法第49条对保险标的的转让进行了重大修订，将旧法第34条规定的“保险标的的转让应当通知保险人。经保险人同意继续承保后，依法变更合同”修订为：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。”此内容的修订。将因保险标的的转让而发生的保险合同变更由“通知变更”即保险标的转让的，投保人或者被保险人应当通知保险人，经保险人同意继续承保后。变更保险合同，[6]修改为“自动变更”，有助于实现保险保障的自动延续。从而避免因保险标的转让与保险人同意承保之间产生保险合同的“空白期”，减少争议。同时，为防止转让导致危险程度增加，加大保险事故发生的可能性。该条还相应增加了被保险人与保险人之间的权利义务关系的内容，并作了相应的平衡，规定保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外；因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起30日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同；保险人解除合同的。应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人；被保险人、受让人未履行该条第2款规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。这样的修订既有利于保险标的受让人的权益保护。又有助于社会财产关系的稳定。

　　关于保险事故。保险事故发生后，保险人应该如何承担责任，直接影响着保险合同的履行和当事人的权利义务。新法的修订对于保险事故的相关规定内容变化较大。除个别条款外，都是加强了对投保人和被保险人的利益保护。因此。在保险法施行后发生的保险事故，适用新法，有利于对投保人和被保险人利益的保护。但比较新、旧法整个合同章的修订，也有个别情况下适用新法可能对被保险人不利。如新法第45条把旧法第67条规定的“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的”，保险人不承担给付保险金的责任扩大至“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的”，保险人不承担给付保险金的责任。还有前文讨论过的新法第48条的规定。在相应情况适用下可能会对被保险人不利。在征求意见的过程中。部分同志认为。对保险法施行前成立的保险合同，凡是新法对投保人和被保险人有利的规定，就应当适用，反之就不适用。但多数同志还是认为，对合同双方当事人应当平等保护。对一方当事人的绝对保护有违合同法的基本原则，而且从总体而言，新法对投保人和被保险人的利益保护已经给予了加强。

　　保监会和保险公司提出。在新法施行后发生的保险事故，不能一律适用新法。要根据保险事故发生的原因决定如何适用。如果因新法施行前的原因导致新法施行后发生保险事故，不能适用新法。我们认为。保险合同是典型的射幸合同，保险事故是一种具有不确定性的事件，它是否发生、何时发生、发生后受损失程度如何，均具有偶然性。即便在新法施行前发生了可能导致保险事故发生的事由，也并不必然就会发生保险事故。而且，确定保险事故的发生原因有时是非常复杂的事情，到底是哪一个行为或者事件导致了保险事故的发生，在审判实务中予以认定相当困难，所以如果将保险事故发生原因作为法律适用的依据。难以把握。对保险事故的处理适用保险事故发生时的法律。既符合保险法修订的立法本意，也有利于纠纷的解决。例如，1999年，王某以自己为被保险人投保人寿险一份。指定其妻子和儿子为受益人，后因夫妻矛盾。其妻子自2009年8月起向王某食物中投人微量的毒物，王某最终因慢性中毒死亡。如果王某的死亡时间为2009年9月28日。就应适用旧法第28条和65条的规定，保险人有权解除保险合同。不承担给付保险金的责任。如果王某的死亡时间为2009年10月1日，就应适用新法第27条和第43条的规定，保险人不能解除合同，要承担给付保险金的责任，王某的妻子丧失受益权。但王某的儿子仍然享有受益权。

　　关于理赔。旧法施行期间，保险理赔程序繁琐，客户需要多次往返才能将理赔资料提交齐全，保险公司理赔速度慢，无正当理由拖延核定和赔付，被保险人迟迟领不到赔款的情况时有发生，引起了投保人、被保险人以及社会公众的普遍不满。于是，近年来人民群众解决“理赔难”的呼声越来越强烈。保险法此次修订，顺应了民意。对保险公司理赔时的义务给予了明确规定，如新法第22条、第23条、第24条对保险人的理赔行为提出了“及时一次性通知”、“情形复杂的，应当在三十日内核定”等要求。这对于解决“理赔难”是非常有效的。《解释》第3条的规定同样延续了法律修订的精神。按照该条的规定，保险事故发生在新法施行前，但至保险法施行时尚未理赔完毕，或者保险法施行后开始理赔的，当事人的理赔行为要受到新法的规范。需要强调的是，按照《解释》规定的保险法施行后的理赔适用新法，是指理赔的行为和时限受新法的约束，而不是所有在理赔阶段暴露出的纠纷无条件地适用新法。例如，前例王某死亡的时间为2009年9月28日，王某的儿子10月2日请求保险公司给付保险金，保险公司查明王某之死是由于其妻子故意造成后拒赔，由此发生纠纷，这一纠纷虽然是在理赔阶段发生的，但当事人所争议的是保险公司是否承担给付保险金的责任。不是因为理赔的行为本身，应该适用保险事故发生时的法律判断。但如果王某之死并不是其妻子所致，而是因为正常的交通事故在2009年9月28日死亡。王某的儿子在当日即请求保险公司给付保险金，在2009年10月1日后，保险公司的理赔行为就应当符合新法第22条、第23条、第24条“及时一次性通知”、“情形复杂的，应当在三十日内核定”的规定，否则除支付保险金外，还应当赔偿受益人的损失。

　　关于代位求偿。旧法第46条第3款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的。保险人可以相应扣减保险赔偿金。”新法第61条第3款将其修订为：“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”被保险人处分其对第三者的赔偿请求权，固然应注意保护保险人之代位求偿利益。但基于被保险人的认知能力有限，该注意义务不应过重。在此意义上，被保险人仅就其“故意或重大过失”所致保险人代位求偿权行使不能承担不利后果，对于“一般过失”行为不承担责任，事实上更为公平。[7]

　　在保险合同纠纷中，解除合同也是经常遇到的问题，但《解释》中对解除合同的法律适用没有单独规定，其原因是，第一，在保险合同正常履行的情况下。保险公司出于经营的需要，一般是不会解除合同的，只有在保险标的转让导致危险程度增加，或者保险事故发生后，保险人才行使合同解除权。由于保险人（包括投保人）行使合同解除权大多与保险标的转让、保险事故的发生等行为或者事件相关连。故我们认为通过《解释》第3条的适用可以解决解除合同的多数法律适用问题。第二，在《解释》制定的过程中，对保险法施行后保险人合同解除权的行使应该受到新法的限制，各方意见一致。但对于合同解除事由是否成立是适用新法还是旧法存在不同意见。有同志认为，按照适用行为和事件发生时的法律的原则，对解除合同的事由和解除合同的行为应分别确定适用的法律。如对于保险合同成立于新法施行前，但在新法施行后，保险人以新法施行后保险标的危险程度增加为由主张解除合同的，对解除合同事由是否成立的认定，应该适用新法。以新法施行前保险标的危险程度增加为由主张解除合同的。应该适用旧法的规定。但还有同志认为，对于解除合同应该统一适用解除合同行为即行使合同解除权时的法律，不再区别解除事由和解除行为分别适用。由于各方意见没有达成一致。加之对新法的适用尚没有审判实践经验的总结，对于解除合同可能涉及的问题。还需要进一步调研。

　　另外，按照《解释》第3条所确定的法律适用规则，在审判实务中或许可能出现一个案件中有几个行为和事件，分别适用新、旧法的情形，从而产生案件处理结果上冲突的情形。例如，如果保险标的在新法施行前转让，保险法施行后，发生了保险事故，按《解释》第3条规定，保险人是否会依据旧法第34条的规定要求解除合同，而被保险人或者受让人是否会依据新法第49条的规定要求保险人承担赔偿责任？对此，考虑到新法施行后。是否可能产生法律适用上的冲突、具体会产生什么冲突尚不能准确把握，该问题还有待于在审判实践中进一步调查和研究，所以在《解释》中没有对此问题做出规定，各级人民法院在审判工作中遇到此类问题，可及时逐级上报最高人民法院。

　　第4条：保险人以投保人未履行如实告知义务或者申报被保险人年龄不真实为由主张解除合同的法律适用

　　《解释》第4条的规定赋予新法第16条和第32条以溯及力。该规定体现了保险法的基本原则，也有利于投保人和被保险人的利益保护，有利于交易秩序的稳定。

　　旧法第17条规定：“投保人因过失未履行如实告知义务。对保险事故的发生有严重影响的。保险人对于保险合同解除前发生的保险事故。不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”按照旧法的规定，保险人可以因为投保人的一般过失未如实告知而解除合同并可以拒赔。而新法第16条第1、2款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务。足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”相当于旧法，新法的这两款规定对保险人解除合同事由进行了限制。

　　而新法第16条第3款和第6款以及第32条第1款则对保险人的解除行为加以限制。第3款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”第6款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”同时，旧法第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的。保险人可以解除合同。并可以在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”而新法第32条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实。并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。”即新法第32条第1款在延续了第54条规定的两年不可抗辩期间外，还增加了知道解除事由的。要在30天内行使解除权的限制。按照新法的规定，以新法第16条第2款和第32条第1款规定的解除事由主张解除合同的。其解除行为要受到第16条第3款和第6款的限制。

　　在征求意见的过程中，各方均认为：对保险法施行前成立的保险合同，在新法施行后，保险人以投保人未履行如实告知义务或者申报被保险人年龄不真实为由主张解除合同的。要受到新法第16条第3款和第6款的限制。这符合适用行为时法律的要求。而且。第16条第6款规定的弃权和禁反言原则也是保险法最大诚信原则的具体体现。

　　在审判实务中，保险事故发生后，保险人往往以订立合同时投保人未如实告知为由，主张解除合同或者拒赔。投保人是否履行了如实告知义务也常常会成为保险合同纠纷案件的争议焦点。[8]对于新法施行前成立的合同而言，第16条第2款规定的不如实告知只能发生在合同的订立阶段，也就是新法施行前。由于旧法对投保人如实告知设定的条件很严格，导致保险人解除合同设置的条件较低，很容易成为保险人滥用解除权的一个事由，不利于公平保护投保人、被保险人的利益。新法第16条改变了旧法对投保人在如实告知上过于苛求的规定，将保险人的解除权限定为投保人故意或者因重大过失未如实告知，剔除了因投保人一般过失就能导致保险人解除合同的情形，包括保险业界人士在内的多数人认为这是立法的进步，从长远来讲，也有利于保险业的健康发展。如果不赋予新法第十六条溯及力，新法施行前成立的合同将存在着被轻易解除的风险。从而使大量的成立于新法施行前的合同处于不稳定状态。并危及投保人和被保险人的利益。

　　按照新法第16条第3款规定，保险人行使“前款”规窟的合同解除权，要受到30日和两年的限制，而第16条第2款规定的是因投保人故意或重大过失两种主观状态下未履行如实告知义务，保险人有权解除合同，如果在新法施行后，保险人行使解除权的事由不受新法的约束，保险人完全可以投保人未如实告知是因为存在一般过失为由主张解除合同，从而就规避了新法对解除权行使期限的限制。也就使《解释》第5条第2、3项的有关规定失去了意义。而保监会和保险公司坚持新法第16条第3款规定的30日和两年的时间应该从新法施行之日起算。鉴于此，我们认为，必须要有本条的规定内容。我们与保监会就本条的规定进行了充分的沟通，并最终达成一致。

　　《解释》第5条对投保人未履行如实告知义务和申报被保险人年龄不真实采取了并列的写法，是因为对于投保人申报被保险人年龄不真实是否属于不如实告知的情形之一。保险界和学界的认识不一致。考虑到新法分别规定在两个条款中，也为了避免理解上的分歧，我们一并列出。

　　第5条：适用新法时一些期间的起算

　　《解释》第5条是在新法施行前成立的保险合同适用新法时，一些期间起算的特别规定。新法第16条、第32条、第49条规定了保险人行使解除权的期间，这可以督促保险人及时行使自己的权利，也能够防止有些保险人知道解除事由后，采取“静观其变”的态度，即如果发生了保险事故，就采取解除合同的方式保护自己的利益，如果不发生保险事故就获得了收取保险费的利益。[9]新法第23条对保险人核定保险责任的期间作出了规定。保险人在新法施行后行使解除权或者核定保险责任应该受其约束。对于上述期间的起算点应该如何确定。有两种意见：第一种意见认为，从加大对被保险人的利益保护角度出发，计算始点应该严格按照条文规定起算；第二种意见认为，尽管新法已经公布，但毕竟尚未生效，有关行为和事件发生在新法施行前，如果按照条文规定的起算点起算，就会出现保险人实际可行使权利的期间短于法律规定，甚至新法施行之日。其权利已经无法行使的状况。在此问题上。新法不能溯及既往。所以从新法施行之日起再给予30日或两年的期间比较公平。我们采纳了第二种意见。此类规定在最高人民法院以往的司法《解释》中亦多有先例。例如，最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》（法（研）复（1987）18号）规定：民法通则施行前民事权利被侵害尚未处理的，无论被侵害人知道与否，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间，分别为《民法通则》第135条规定的2年或第136条规定的1年。诉讼时效期间自民法通则施行之日起计算。

　　对《解释》第5条的第2、3项还需要特别说明。由于旧法第54条对投保人以申报被保险人年龄不真实为由解除合同的权利已经做出了两年不可抗辩期间的限制，所以，这个两年的除斥期间自合同成立之日起算不会影响保险人的权利。《解释》第5条的第3项规定的自2009年10月1日起算的仅适用于保险人以第16条第2款规定的投保人的故意或者重大过失为由未履行如实告知义务而行使解除权的情况。这与《解释》第5条第2项规定是不同的。需要注意这两项之间的区别。

　　第6条“既判力优先于溯及力”

　　这是新旧法衔接的一般原则。也是最高人民法院制定的衔接办法中一贯遵循的。

【作者简介】
刘崇理，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]指2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国保险法》的修订。
[2]为了表述的方便，本文称修订前的保险法为旧法，修订后的保险法为新法。
[3]安建主编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009年版，第5页。
[4]相关内容可以参阅：孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第10—12页。
[5]王利明主编：《民法（第3版）》中国人民大学出版社2007年版，第39页。
[6]同注[3]，第84页。
[7]昊定富主编：《<中华人民共和国保险法>释义》，中国财政经济出版社2009年版，第152页。
[8]江苏省高级人民法院课题组：“均衡保护当事人权益促进保险业健康发展——江苏法院近5年来保险合同纠纷案件审理情况调研报告”，载《人民法院报》2009年5月21日第5版。
[9]同注[3]，第45页。