【出处】政治学论文网
【摘要】刑法第17条第2款关于相对刑事责任年龄的规定本身存在不周延性，结合刑事立法解释和刑事司法解释的相关内容，其中法律适用问题更加突出。应运用实质合理性和形式合理性原则探讨其协调作用，并由此协调晚近刑事立法和刑法解释的关系。
【英文摘要】Based on several legislative and judicial interpretations of sub-article 2　of article 17 of the criminal law,the article focuses on the application problems of this article with raising some warming debate issues and problems,solving those kinds of difficult issues by harmonized use of the principals of substantial and formally rationality.Also,this article makes a　deeply analyse on the relationship between the recent relative criminal judicial interpretation and legislative interpretation.
【关键词】相对刑事责任年龄；刑法立法解释；刑法司法解释
【英文关键词】Limited criminal responsibility　subject;criminal legislative interpretation;criminal judicial interpretation
【写作年份】2010年
【中图分类号】DF611
【文献标识码】A


【正文】

　　同1979年刑法第14条第2款相比，1997年刑法第17条第2款对于相对刑事责任年龄的规定，其明确性是毋庸置疑的，但这仅仅是相对而言。明显的事实是，刑法修订后，有关该款的立法和司法解释应接不暇。（注：这些文件包括全国人大常委会法制工作委员会《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字（2002）12号）、最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（2003年4月18日），以及直接相关的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（2000年2月13日）以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》等。）在较短时期内，某一规范需要如此繁多的解释，而这些解释又仍然无法完全平息现有争论或者覆盖将有的可能争议，剪不断，理还乱，这种错综复杂的关系更加凸显出目前刑事立法解释、司法解释的一般性痼疾。本文试图以协调实质合理性和形式合理性的态度，对此作出使刑法规整范围尽可能合理化的解释。同时，以该“解释事件”为背景，简短分析刑法解释体制中存在的某些问题。

　　一、相对刑事责任年龄范围适用中的问题

　　刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

　　对该规定已经产生或者可能产生的争议大致如下：

　　1.对于包含故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的情形，应当如何定罪？实施其他行为但致人伤残、重伤或者死亡，刑法规定依照故意伤害罪、故意杀人罪论处的情形，例如刑法第247条刑讯逼供、暴力取证和第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡的”，第333条非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害”等情形，属于转化犯。对此，固然存在主观的判定问题，但是在相对刑事责任年龄者实施前述行为时，由于故意杀人、故意伤害行为的独立性，同时由于刑法的转化性规定，即依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，因此认定其可以构成故意杀人罪或故意伤害罪，并不存在争议。

　　在实施其他犯罪过程中，实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，例如刑法第120条组织、领导、参加恐怖组织“并实施杀人犯罪的”，刑法第321条运送他人偷越国（边）境“并对被运送人有杀害、伤害犯罪行为的”，由于故意杀人、故意伤害行为与前罪相对独立，而刑法一般规定对上述行为进行数罪并罚（例如刑法第321条第3款的规定），因此相对刑事责任年龄者实施前一行为虽然不构成犯罪，但无疑仍可以单独构成故意杀人罪、故意伤害罪。

　　有关争议主要存在于加重情形，即明确将故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡结果作为加重情节的犯罪，例如刑法第121条劫持航空器罪、第239条绑架罪中的规定。由于立法将故意杀人、故意伤害行为规定为某一犯罪的加重构成要件，因而在一定意义上丧失了定罪独立性，导致产生在相对刑事责任人不构成基本罪场合，是否仍能构成故意杀人罪、故意伤害罪的疑问。同样的问题发生在强奸行为被作为另一犯罪的加重情节场合，例如刑法第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女的”，刑法第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪中的“强奸后迫使卖淫的”等情形。

　　在包含故意杀人、故意伤害结果场合，例如第115条决水罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪中，相对刑事责任人实施决水造成死亡、重伤时，是否独立构成故意杀人罪、故意伤害罪，也产生疑问。

　　2.“抢劫”是否包括所有抢劫类犯罪，例如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪以及转化性的抢劫罪？

　　3.走私、运输、制造毒品行为能否按照贩卖毒品罪的共同犯罪论处？

　　4.投毒行为是否包括其他投放危险物质的行为？由于2001年12月29日全国人大常委会《刑法修正案（三）》第1条将刑法第114条修改为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，但并未修改刑法第17条第2款有关投毒的规定，而2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行刑法确定罪名的补充规定》将第114条的罪名修正为投放危险物质罪，因而产生相对刑事责任人是对完整的投放危险物质罪还是仅仅对投放危险物质罪中的投毒行为负责的疑问。

　　对于上述疑问，首要问题是回答刑法第17条第2款规定的八种情形究竟是指具体罪名还是具体罪行，即所谓的“罪”是指罪名还是罪行。换言之，相对刑事责任年龄者在实施其他犯罪过程中实施了故意杀人等八种具体行为，但刑法将杀人等行为明确规定为该犯罪的量刑情节，即仅按照其他罪名论处而不按照故意杀人罪等罪名论处的场合，相对责任年龄者是否承担刑事责任？或者，在其行为同时与故意杀人、故意伤害等构成要件发生竞合场合，例如以决水方法致人死亡，相对责任年龄者是否需要承担责任？相对责任年龄者实施了同属强奸、抢劫等类型性的行为，是否应当承担刑事责任？对于该款明确排除的罪行或者罪名能否通过其它方式实质性地纳入相对责任年龄的负责范围？

　　后续的问题是，如果相对责任年龄对于上述行为均需承担刑事责任，在定罪时，究竟应当以上述八种罪名认定，还是可以直接按照同完全刑事责任年龄无异的罪名论处，例如绑架他人并将被绑架人杀死的，仍然应当认定构成绑架罪而不构成故意杀人罪？

　　这两个问题紧密联系，并且产生互动效应。对于相对责任年龄者而言，如果认为上述情形属于对罪名的规定，那么必须严格按照罪名的认定最终决定是否应当承担刑事责任，由于罪名范围确定性较大，并受到限制，实际上相对责任年龄的责任承担范围也受到巨大限制；如果认为上述情形属于对罪行的规定，那么只能先行认定实际行为是否可以归类于上述八种情形，然后决定其所适用的罪名。当然，在后一情形，仍然可能适用竞合的原理按照所谓限定的罪名处罚，但逻辑上更为一致的做法可能就是按照超越上述所谓限定的罪名范围的其他罪名论处。如此一来，相对责任年龄承担责任的罪名范围就比我们想象地要大，也比我们原来所称颂的要更为不确定，更加个案化，刑事责任的承担更加取决于具体情形。

　　二、有关立法、司法解释的解决方案及其问题所在

　　如果对涉及同一问题的规范、解释越多，其效果并非更为明确，恰恰是其确定性越低。如上所述，刑法第17条第2款的症结集中于两个问题，因而任何有关的立法或司法解释均应在这两方面予以解决。下面分别分析立法或司法解释对其中奸淫幼女以及绑架杀害被绑架人的责任问题的具体解决途径。

　　1.相对责任年龄应当承担奸淫幼女的责任的归责途径

　　由于最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第236条第1款、第2款分别确定为强奸罪和奸淫幼女罪，因而一度产生了第17条第2款的强奸罪是否包括奸淫幼女罪的疑虑。肯定说认为刑法第336条第2款规定奸淫幼女的以强奸论并从重处罚，因此上述主体可以构成奸淫幼女罪的主体[1]（P710），另有认为最高人民法院1995年《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中有关上述主体情节严重的，应当负刑事责任的精神，仍应参照执行。而否定说认为：由于最高人民法院的司法解释将强奸和奸淫行为分立为强奸罪、奸淫幼女罪，将“强奸”解释为包括“奸淫幼女”不符合罪刑法定原则，上述主体不构成奸淫幼女罪[2]（P21）。

　　而2000年2月16日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》则另辟蹊径地指出，相对责任年龄者与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。这一解释完全是一个不得已因而自相矛盾的解释。按照最高人民法院有关罪名的规定，奸淫幼女罪与强奸罪在罪名上完全独立，通常观点更认为两者在构成要件上存在本质不同。同时更为矛盾的是，一人仅实施奸淫幼女行为，可以构成奸淫幼女罪，但是在既实施奸淫幼女同时又强奸妇女的，其奸淫幼女行为却构成强奸罪。（注：这仍然是为了坚持刑法第17条规定情形为具体罪名，同时为了维护有关罪名的规定的正确性，而不得不出现的捉襟见肘的情况。否则在强奸妇女两人同时又奸淫幼女一人等情形，相对刑事责任年龄者只能按照强奸罪的加重情节“强奸妇女、奸淫幼女多人”论处，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而完全刑事责任年龄者却按照强奸罪和奸淫幼女罪数罪并罚，其处刑幅度为6年以上20年以下有期徒刑，从而出现相对刑事责任年龄者作为减免刑事责任年龄者，反而较之完全刑事责任年龄者处刑为重的不合理局面。）更为隐晦的是，这一解释的核心在于认为，刑法第17条第2款中的强奸是指具体罪名。相关人员指出，根据刑法第17条，相对责任年龄者犯强奸罪的，应负刑事责任，但是由于最高人民法院将奸淫幼女行为单独规定为奸淫幼女罪，因而按照这一规定，相对责任年龄者犯奸淫幼女行为的，不负刑事责任[3]（P90-91）。虽然立法当时无法预测司法如何确定罪名，但在司法解释已经将两种行为分别确定罪名的前提下，只能硬性地将这一行为按照强奸罪论处。按照这一解释，形式上，奸淫幼女行为并不符合相对责任年龄的规定（否则可以直接按照奸淫幼女罪论处），但实质上，奸淫幼女行为又不能不加以处罚，因而不得不按照强奸罪论处。进一步而言，这一解释有意无意地显示出，对于立法规定的理解必须在既有司法解释的框架之内进行。虽然在立法当时法律并未受到司法确定罪名的限制，但是在司法解释过程中，司法确定罪名发挥了对立法的现实限制作用，同样原有的司法解释也当然地对现在的司法解释活动产生了约束。

　　但是2002年3月15日两高的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》意识到该解释的内在矛盾，因而取消了奸淫幼女罪这一罪名，而将这一行为归并于强奸罪。这一趋势实际已经蕴含在前述解释当中。（注：前引孙军工一文指出，这一司法解释并不意味着取消奸淫幼女罪罪名，在《规定》对这一罪名做出修正之前，仍然应当适用。显然，修改趋势在此已经有所暗示。）同时，这一解释也暗示前述解释的处理途径未必得当。但是在其深处，两个解释的出发点完全相同，即该解释同样认为刑法第17条第2款的“强奸”是指具体罪名而非具体罪行。例如相关人员指出，司法实践认为如果对奸淫幼女单独定罪，则无法对相对责任年龄者适用第17条追究刑事责任，取消奸淫幼女罪罪名，不仅符合立法原意，并且有利于解决这一问题。[4]（P67-76）但是重大的不同之处在于，该解释意识到立法原意对司法解释的限制，并进而要求自己的解释直接地符合立法原意，而不能要求对立法的进一步解释必须符合司法的先前解释，从而避免产生同立法之间的矛盾。无论这一理由是否被最高人民法院利用作为修改既有解释的一种冠冕堂皇的借口，这一立场总是令人满意的。

　　2.相对责任年龄者在绑架过程中故意杀人的归责途径

　　肯定说认为这一行为可以构成故意杀人罪，[5]（P176）否定说认为按照刑法第239条规定，在绑架过程中杀害被绑架人，按绑架罪定罪，因此严格依照罪刑法定原则，上述主体并不构成绑架罪，也不应构成故意杀人罪。[6]（P471）

　　最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议认为，此种情形按照故意杀人罪论处。[7]（P86-88）其理由是：刑法第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名；绑架并杀害被绑架人实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定，相对责任年龄者虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应对故意杀人罪负刑事责任。此后，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人之后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，依据刑法应当追究刑事责任。这一意见似乎更为明确地指出了刑法第17条并不受明示罪名的限制，但这一意见的逻辑是混乱的，解决方案也是不彻底的。它并没有回答绑架并实施杀人行为应当按照什么罪名加以认定，而如果相对责任年龄者的绑架撕票行为最终仍然认定为故意杀人罪，那么在此情形，相对责任年龄者虽然对绑架撕票承担刑事责任，但也仍然仅对故意杀人罪承担刑事责任，两者并不矛盾。

　　该意见的不彻底性最终造成了最高人民法院和最高人民检察院对此问题的矛盾。2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。该答复的主要理由是，该款规定的八种犯罪是指具体犯罪行为而非具体罪名，因此相对责任年龄者应当根据案件具体情况确定所适用的罪名。[8]（P73）该答复虽然照顾了相对责任年龄者和完全责任年龄者之间罪名认定的统一性，但是却充满其他不可调和的矛盾：第一，如果相对责任年龄认定构成绑架罪，按照刑法第239条规定，应处死刑，并处没收财产。而按照故意杀人罪认定，应当处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。虽然两者均不可能适用死刑，但无疑仍然存在量刑幅度的差异。第二，检法之间的冲突加剧。虽然最高人民法院审判长会议的意见仅仅是参考性的，并非有效司法解释，但是在人民法院内部，它却具有实践的效力，（注:关于审判长会议纪要能否作为正式的司法解释当然存有争论，但是现实意义上它们必然具有实践效力及其权威性。有关的分析可以参见林维：“论准刑事司法解释的形成和发展”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第11卷），中国政法大学出版社2002年版。）同样，最高人民检察院研究室的答复在检察系统具有更大的权威性，由此导致审判机构和公诉机构的意见不一。第三，关键在于，这一答复使得相对责任年龄承担刑事责任的范围出现了不确定性，立法确定的范围必须依赖于具体行为，即相对刑事责任年龄可能构成某一犯罪，也可能不构成某一犯罪，是否构成该罪取决于行为人实施的行为是否包括上述八种行为。如此一来，具体犯罪构成要件中的犯罪主体条件极其模糊，无法最终确认。这一尴尬现象在隐含有刑法第17条第2款所规定的八种行为的犯罪构成要件中尤其，例如相对责任年龄者是否能够构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、以危险方法危害公共安全罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪等，均取决于行为人在此过程中是否实施了故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、强奸等行为（在此并非是指其另行独立地实施上述行为，而是指破坏交通工具等行为本身即属于意图故意致人死亡的行为）或者类型化地造成了同样的危害结果，即相对责任年龄者可能构成该罪，也可能不构成该罪。第四，按此观点，行为人意图故意杀人而实施决水行为仍然可以构成决水罪，但这一结论同刑法第17条第2款中明确不含决水罪（无论是罪名还是罪行）的规定显然背离。由此，相对责任年龄者最终可能承担刑事责任的罪名恐怕将超过数十个之多。

　　虽然最高人民法院刑事审判一庭的审判长会议的观点和最高人民检察院的答复均认为第17条第2款的规定均属于“犯罪行为”而非“罪名”，但是关键不同在于：审判长会议的观点表面上认为相对责任年龄者的相关行为须承担刑事责任，但是确定罪名时仍然以第17条第1款所明确的“罪名”为限，因而实质上仍然认为该款规定是对罪名的限制，据此相对责任年龄者承担刑事责任的范围是限定的、确定的。而答复却一以贯之地认为该款内容既非罪名，因而并无范围限制，导致相对责任年龄者承担责任的范围是不限定的、不确定的。

　　后者结论的严重性和复杂性在于，它破坏了刑事责任承担范围的确定性，同时也破坏了犯罪构成要件的限制功能，使得构成要件要素（在此是犯罪主体）逻辑上的先位性和抽象性丧失殆尽。构成要件要素逻辑上的先位性和抽象性要求，构成要件要素预先设定，先在于具体行为，而不能等到某一犯罪的具体行为实施完毕之后再进行要素确认；同时构成要件要素原则上只能是针对某一犯罪的抽象事实进行确认，而不能针对现实犯罪的具体行为手段、危害结果进行一一判定。而按照该答复的观点，在前述隐含性的犯罪中，是否成为犯罪主体只能依赖于具体行为手段、结果、主观意图的判定而进行一一甄别，这样一来，将使得刑法分则构成要件要素的讨论难以进行。

　　三、相对刑事责任年龄者承担刑事责任范围的协调解读

　　对于相对责任年龄适用范围的争论，是为了能使法律的解释更为合理。但所谓“更为合理”究竟是符合何种合理性，在刑法解释领域需要明确。

　　合理性概念是韦伯在分析社会结构时所提出的重要概念，在此，他作了形式合理性和实质合理性的区分。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；而实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观合理性。[9]（P8）韦伯指出，在法律领域的基本活动即制定和适用法律中，也相应存在着形式的和实质的标准。实质合理性是指法律制定者和适用者自觉遵循某种一般原则，这些原则可能是宗教原则，或伦理思想的体系，或理性的观念，或清晰的政策。而形式合理性是指实体法和程序法的运作是根据一般决定的方法。前者遵循意识形态体系的原则（道德、宗教、权力政治等），而非法律本身；后者运用法律逻辑的办法，使实在法构成一个天衣无缝的或者在实践中被视为天衣无缝的规则制度。[10]（P23-25）我们认为，法律解释、适用的过程并不是只取其一不及其它的行为，形式合理性和实质合理性并不是两个与生俱来完全冲突的概念和实践。作为一个由不同规则构成的体系，在尊重现有规则的前提下，法律解释和适用的过程，应当是对形式合理性和实质合理性相互兼顾的过程，在两者能够融合的领域内尽可能地以解释的方法，使得两者得以协调，而在形式合理性框架之内达致实质合理性。尤其在相对责任年龄适用范围问题上，法律责任的稳定和明确是一项重要的社会政策，因此对于该问题的解读，我也秉承这样的方法。

　　如前所述，对于刑法第17条第2款的解读须围绕两个问题进行：即该款规定的八种情形究竟何指（罪名抑或罪行）；以及，在相对责任年龄人实施上述行为时，究竟应当确定为何种罪名？在探讨上述问题之前，有必要考量：第一，该款的原意究竟何指或者最有可能何指？第二，将该款内容理解为“罪名”还是“罪行”是否存在着本质上的差别，进而导致实质上的不合理，即对通常认为在应然意义上需加以处理的行为，按照现有规定，如果考虑形式合理性，即无法予以惩罚？

　　依据我所掌握的资料，该款的完整规定最初出现在全国人大常委会办公厅秘书局1997年2月17日印行的八届全国人大常委会第24次会议文件（六）刑法修订草案上。在1997年1月13日全国人大法律委员会讨论的刑法修订草案中，仍然未将贩卖毒品列入其中。对于相对责任年龄的刑事责任范围，1988年9月全国人大法工委的修改草案将其限定为“杀人、重伤、抢劫、放火、爆炸罪或者其他严重破坏社会秩序罪”，同年11月16日全国人大法工委的修改稿则增加了惯窃、投毒、强奸罪；同年12月25日的修改稿则令人惊讶地取消了“其他严重破坏社会秩序罪”，并将相对责任年龄的底限改为13周岁。此后，1995年8月8日全国人大常委会法工委刑法修改小组的总则修改稿恢复14周岁的底限，并全部吸收了1988年12月25日的规定。但是1996年8月8日的总则修改稿又恢复了“其他严重破坏社会秩序的犯罪”的提法。1996年10月全国人大法工委的征求意见稿将其规定为“杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序的犯罪”，删去了爆炸、投毒、强奸行为；1996年12月的两次草案仍将该范围规定为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火罪或者其他严重破坏社会治安秩序的犯罪”。（注：上述内容详见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（中），中国人民公安大学出版社1998年版。）与此相反，中国人民大学法学院刑法总则修改小组1994年1月31日的总则修改稿则将其范围限定为“法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪”，这与1989年10月12日最高人民检察院刑法修改小组《修改刑法研究报告》中的观点是一致的。而最高人民法院刑法修改小组1993年修改补充的《关于刑法修改若干问题的研讨和建议》建议其范围应为“故意杀人、故意重伤、放火、抢劫、强奸、重大盗窃的犯罪，或者其他严重危害社会的犯罪经报请高级人民法院核准的”，这一观点奠基于该小组1989年3月的《关于刑法总则修改的若干问题（草稿）》。1996年11月8日该小组《关于对刑法（修订草案）（征求意见稿）的修改意见》则将该范围规定为“故意杀人、故意重伤、抢劫、放火或者其他法定最低刑为5年以上有期徒刑的严重破坏社会秩序的犯罪”，同年11月12日最高人民法院办公厅《关于对刑法（修订草案）（征求意见稿）的修改意见的函》也持同样的观点。（注：以上内容参见前引《新中国刑法立法文献资料总览》（下）。）

　　由于现行规定中存在着“故意伤害致人重伤或者死亡”情形，加上缺乏立法说明，因而很难确凿断定立法原意就是指上述情形为“具体罪名”或者“具体罪行”。但是1993年最高人民法院刑法修改小组修改补充的《关于刑法修改若干问题的研讨与建议》中对其有关相对责任年龄的规定（即前述1993年最高人民法院之建议规定）进行了说明，即“为了克服单纯列举罪名来确定已满14岁不满16岁的人应当负刑事责任的范围的局限性，仍然以保留‘其他严重破坏社会秩序罪’的规定为宜”，同时又建议“刑法在规定相对负刑事责任的罪名时，可只列举那些性质严重、发案较多的几种常见罪”。（注：但最高人民法院刑法修改小组在1989年3月提交的《关于刑法总则修改的若干问题（草稿）》中也曾经指出，本款（作者注：其规定同此后1993年的草案相同）列举的是几种犯罪，不完全等同于罪名，因此不必因分则无“重大盗窃罪”的罪名而不使用该提法，同理，“重伤”也不是罪名。实际上，刑法第17条第2款仍然存在着同样问题，即“故意伤害致人重伤或者死亡”的规定，但尽管如此，上述规定不完全等同于罪名，也意味着它是以罪名为基础的规定。）上述过程至少可以反映出，将刑法第17条第2款规定情形一般性地而非完全地理解为罪名可能在更大程度上符合当时讨论的思路，即上述规定情形是以罪名为基础，因而在最终适用时必须考虑到这一基础；同时，可以看到，对于相对责任年龄者的刑事责任范围，立法过程中存在着明确化和模糊化两种倾向。前者表现为或者以法定刑为标准确定其范围，或者以具体行为为对象，而后者表现为在一定的确定范围前提下，附加其他补漏性规定，而补漏性规定（其他严重破坏社会秩序的犯罪或者其他严重危害社会经报请高级人民法院核准的）往往具有模糊性。最终采用现行规定方式，说明立法上是希望相对责任年龄具有一定的明确性和限制性。尤其是“犯……罪”而非“实施……犯罪”或者“实施……行为”的措辞，更加说明，不管上述情形意为何指，在定罪时，罪名确定是有一定限制的。另外，结合前述对最高人民检察院答复的分析，从犯罪主体要素的功能上看，对应刑事责任承担范围的也只能是罪名而非具体行为。因此，在这一意义上，全国人大常委会法工委的意见可能是一个有意的错误诠释。

　　显然，无论立法原意究竟何指，将刑法第17条第2款规定情形理解为虽不完全但主要是对罪名的规定，更为合理。进一步而言，从相对责任年龄刑事责任范围的限制性和明确性要求出发，不论第17条第2款规定情形究竟是指“具体罪名”还是“具体罪行”，将其理解为是对相对责任年龄者最终认定罪名时的范围，即最终对相对责任年龄者确定罪名时不应超越刑法第17条第2款的规定，也更为符合构成要件的功能。

　　问题在于，将该款规定形式化地理解为“具体罪名”就会妨碍实质合理性吗？显然，全国人大法工委的意见和最高人民检察院的答复背后的顾虑是，如果将其理解为具体罪名，势必不能将所有其认为应当由相对责任年龄者承担刑事责任的犯罪行为，都纳入其中，导致其范围过窄。因此，其共同疑虑在于，对于前述争议问题，是否只有按照其他罪名而非刑法第17条第2款的罪名认定，才能追究相对责任年龄者的刑事责任；或者说上述答复、意见的核心在于，对于相对责任年龄者实施的有关行为，只能按照同完全责任年龄者相同的罪名予以追究刑事责任，按照这一逻辑，绑架并杀害被绑架人的，如果将该款规定理解为“具体罪名”，由于它并不包括绑架罪，而完全责任年龄者又只能认定构成绑架罪，因而无法对相对责任年龄者追究刑事责任。

　　按照这一思路，所有有关该款的争议，根本不在于该款规定属于“具体罪名”还是“具体罪行”，而可以转化为：即使将其理解为“具体罪名”，在相对责任年龄者实施包含有上述“具体罪行”的相关行为时，在完全责任年龄者必须按照其他罪名论处的前提下，对于相对责任年龄者是否能够差异性地按照该款的“具体罪名”追究刑事责任？我认为，对于相对责任年龄者的上述行为，完全可以按照刑法理论追究其刑事责任，但认定罪名时，必须确定为刑法第17条第2款限定的罪名。虽然最高人民法院刑一庭审判长会议研究意见仅仅对绑架过程中杀害被绑架人情形作了判定，但其深层的考虑应当吸取。

　　按照这一前提，即刑法第17条第2款限定了相对责任年龄者承担刑事责任的罪名范围，我认为对于有关争议完全能够做出形式合理和实质合理的协调解读。

　　对于完全责任年龄人而言，其行为隐含有上述八种规定情形，但由于刑法的特别规定在构成要件上将其作为加重情节而直接认定构成某一犯罪（基本罪），不再按照该款规定罪名另行独立予以认定而只构成加重行为的独立本罪，对于相对责任年龄人而言，可以直接按照第17条第2款限定的故意杀人罪、强奸罪、故意伤害罪等追究刑事责任。其理由在于：由于刑法的结合性规定，完全责任年龄者仅仅承担基本罪，例如绑架罪的责任，而将故意杀人作为加重情节对待，但这并不否认故意杀人行为无论是行为性质还是实施方式的独立性。因此，在基本罪行不构成犯罪时，基本罪与加重行为之间的结合性关系不复存在，但基本罪行不成立并不妨碍相对独立的加重行为仍然可以独立地成为定罪量刑的对象。本罪不独立定罪而按照基本罪定罪，其前提是结合性关系的存立。在此，结合性关系虽不等同于结合犯，但有一点是相同的，即无论由于哪些原因，数行为不符合刑法规定的需结合构成的某一犯罪，因而无法予以合并评价时，并不妨碍对该数个独立行为进行单独判定，更不导致该数个独立行为所分别充足的构成要件不能成立。

　　而最高人民检察院的答复和全国人大常委会法工委意见的共同错误在于：相对责任年龄者实施同完全责任年龄者同样的行为，应当认定构成同一罪名，其深处即认为，如果相对责任年龄者不能对基本罪承担责任，那么也不能让其对包含加重行为的独立本罪承担责任，加重行为本身无论如何不能被独立评价。这一潜台词在全国人大常委会法工委的答复中更为明显。该答复中“不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任”的措辞，说明其所谓的故意杀人罪、故意伤害罪只是指完全责任年龄者得以构成的故意杀人罪或者故意伤害罪这样的单纯故意杀人行为，而不包括相对独立但是因刑法规定而为其他犯罪所结合或者吸收的故意杀人或者伤害行为，例如绑架过程中的杀人或者劫持航空器过程中的故意杀人行为。但是这一观点抹煞了加重行为本质上的独立性，加重行为作为量刑情节其附属性仅仅是因为刑法的特别规定，而且只有在基本罪成立前提下，才使得这一独立性转化为附属性。

　　同样，在行为人所实施的行为同刑法第17条第2款规定罪名发生实质意义上的法条竞合或者想象竞合情形，前者例如抢劫枪支、弹药、爆炸物等行为（对于这一行为，通常认为只能由16周岁以上的人构成，但是也有人认为14周岁以上的人就可以构成该罪[11]（P378）），后者例如行为人意图杀人而决水因而致人死亡等行为（对于该行为能否认定为故意杀人罪，（注：参见张明楷：《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第168页。作者的疑问在于，如果按照故意杀人罪论处，为什么16周岁的人实施上述行为构成决水罪，而14周岁以上不满16周岁的人实施同一行为的构成故意杀人罪。而不作为犯罪处理，似乎维护了罪刑法定原则，但是不利于保护合法权益。但是前一问题不是属于司法实践的问题，而是应当由立法机关回答的问题。）也存有疑虑），在完全责任年龄者实施同样行为时，按照特别法优于普通法原则，认定构成某一特定犯罪，但相对责任年龄者不构成该犯罪，但因其行为的法条竞合或者想象竞合而触犯刑法第17条第2款限定罪名的，可以直接按照重法优于轻法（不构成犯罪）的原则，以符合该款范围的竞合罪名论处。即实施抢劫枪支行为仍然构成犯罪，但不是按照抢劫枪支罪认定，而是按照抢劫罪认定。

　　对于相对责任年龄者实施走私、运输、制造毒品行为，只要能够证明他明知自己的行为从属于贩卖毒品罪的一部分，虽然如果这一行为由完全责任年龄者实施，只能适用选择罪名的定罪规则按照其所实施的行为认定，但是这并不妨碍相对责任年龄者构成走私毒品等行为和贩卖毒品行为的共犯的实质竞合，仍然可以按照贩卖毒品罪追究刑事责任。

　　但是投毒行为有所不同。刑法第114条被修改为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，之后两高废止投毒罪，将该条罪名修订为投放危险物质罪。立法机关显然忘记了协调性地修订刑法第17条第2款中有关投毒的规定，使得该款中的投毒行为仅属于投放危险物质罪的手段之一。投毒行为当然应当认定构成投放危险物质罪，但是相对责任年龄者投放毒害性物质以外的放射性、传染病病原体等其他危险物质，却不构成犯罪。这当然有悖于实质合理，尤其是我们认为这一漏洞可能完全属于立法的粗疏。但是司法的解释活动不能以明显的越权并破坏立法的稳定和神圣为代价，来弥补此类只能由立法机关加以修订予以解决的漏洞。况且，我们无法完全排除这样的可能，即立法机关可能有意地认为只有投毒行为而不是全部的投放危险物质行为，才能要求相对责任年龄者承担刑事责任。

　　四、剪不断、理还乱的立法和司法

　　一个规范希翼自身完美到极至而不招致他人的批判，这是一种不切实际的幻想。但是立法不可能尽善尽美同立法粗疏造成的简单漏洞毕竟是两种不同性质的情形。对于法律适用而言，其主要任务自然不是甚至不能是仅仅提出批判以掩盖自己解释结论的不合理，而是必须通过自己的合理解读达成规范适用的妥当性。的确，有很多人不勤于解释而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。[12]（P3）但是，有时的确不能苛求司法者无法正确地解释某一规范，因为立法者完全没有为司法解释奠定一个合理基础。对于司法者而言，要求其将一个存在诸多漏洞的法条在应然意义上解释成为一个天衣无缝的规范，同时还要求它能够遵守本份，不逾越自己所拥有的有限权力，确实是强人所难。刑法第17条第2款即为适例。这一情形充分反映了立法漏洞给司法所带来的隐患。因此，要求司法适用的质量能够有显著提高，除了对解释方法要有深刻认识以外，更为基础的任务是要切实提高立法的质量。

　　包括相对责任年龄范围在内的刑事责任范围在整个以归责于谁、如何归责为核心的刑法中，具有基础性意义。因此在对其进行立法时，必然要求极其或者尽可能明确（虽然明确未必意味着科学合理）、有章可循（同样，标准的科学性是另外的问题），具有内在一致性。但至少就目前而言（立法理由的欠缺也是重要原因之一），我们无法从立法过程中看出，这些罪名或者罪行的确定依据了一个什么样的标准。尤其是对于同放火、爆炸、投毒并列规定在同一条款中的决水罪，以及同贩卖毒品罪同属一个罪名的走私、运输、制造毒品罪，没有任何加以区别对待的理由。在前引最高人民法院《关于刑法修改若干问题的研讨和建议》中统计指出，1987年全国只有3起投毒案件、20起爆炸案件是不满18岁的人所为（但据此尚不清楚其他年份相对责任年龄者实施的爆炸、投毒案件数量），案件的实际发案率高低成为其建议中一直没有将上述罪名列入的重要原因。可以想见，未满16周岁的人实施的决水案件发案率自然也属偏低（如果存在的话），为什么1987年仅发生3起的投毒罪被列入归责范围，而危害性完全相同、法定刑绝无二致的决水罪却没有列入其中？

　　如前所述，在漫长的修订讨论中，全国人大常委法工委1996年12月的两次草案仍将该范围规定为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火罪或者其他严重破坏社会治安秩序的犯罪”。1997年1月13日全国人大法律委员会讨论的刑法修订草案中，也仍然未将贩卖毒品列入其中，按照王汉斌同志的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>修改意见的汇报》所述，法律委员会、内务司法委员会于1月13日至24日召开会议对该草案进行逐条审议修改。直至1997年2月17日全国人大常委会办公厅秘书局印行的八届全国人大常委会第24次会议文件（六）刑法修订草案上才出现与第17条第2款相同的规定。那么这一条款应当是在这一逐条审议修改期间所做出的修改。3月6日该草案付诸审议，3月13日该草案获得通过。因此，相比于极其漫长的讨论期间，该条款的形成不超过一个月，极其短促。没有充分的材料说明其范围确定的理由、标准及其具体、真实的含义，正是这一短促“无理”的立法过程造就了这个极为仓促、无法自圆其说、未尽合理的规定。正是诸如此类的规定，促使我们进一步反思1997年的刑事立法乃至此后的修正案所引发的一系列问题。

　　刑事立法至少应当在其自我满足、自我适应的范围内得到统一，其原因在于：刑法规范在一定程度上是一个自成体系的系统，规范之间存在着相互牵制、相互影响、相互依存之处，因而某一规范的局部问题可能并不仅仅局限于其本身，其解决路径可能会产生牵一发而动全身的效果。因而在刑事立法过程中，必须对规范的相关性具有清醒认识，要尽可能地对某一规范可能引起的问题预先具有足够的准备和应对。但在刑事立法中所未尽的充分注意，在对投毒罪的修改时，仍然没有出现，致使所涉及的所有相关问题未能得到一体解决，从而将一个应当由立法解决而完全没有必要造成疑问的规范，制造成为一个司法机关可能面临的、应当加以解决但是却又不能解决的漏洞。在此，法官的选择只能是：或者听任漏洞存在，或者冒越权之危险去填补漏洞。在此，立法的科学和慎重再一次受到质疑。

　　同时，对于解释活动而言，结论的明确性和直截了当性也是至关重要的，应当避免含混不清的暧昧结论。全国人大法工委对刑法第17条第2款的解释，似乎明确了界限，但是对于最为根本的罪名确定问题，恰恰过于含混而又加剧检法两家的冲突。

　　司法解释的制作也同样应当遵循上述内在一致的原则。应当指出，解释的困难是显而易见的，尤其是因为解释结论的最终选定是一个涉及多方面因素的博弈过程，但是这不能掩盖上述司法解释样本所反映出来的这样一个事实，即：司法解释对个别问题个别解决，出现一个问题事后就被动地解决一个问题，不能或者不愿对规范可能产生的司法难题进行预见性的解释；对于应当做出正式解释予以一般性解决的问题迟迟不予正式地解决（我仍然强调，解释的明确性同合理性是两个层次的问题。因此必然会出现对某一解释存在争议的场合，但是，在尽可能合理的前提下，对于司法运作而言，因为没有标准而混乱频生所造成的司法损害可能远大于一个可能未必公认合理的明确标准所造成的损害）。各个被动性的司法解释之间缺乏内在一致，某一问题的解决可能产生更多新麻烦，而当前的司法解释又不闻不问，而是将其诿之于下一司法解释去解决，从而出现问题无穷尽（这些问题包括规范旧存的问题，也包括新解释连环产生的新问题）、解释无计数、结论多混乱的恶性循环。

　　上述文本所反映出来的另一问题，仍是我们反复争论的解释体制问题。这一问题需要专文加以讨论。在此，问题是：在立法解释现实存在的背景下，立法机关是否应当以及如何对司法解释的错误以及两高解释之间的差异进行主动纠正或协调？对于相对责任年龄者而言，强奸罪是否包括奸淫幼女行为这一问题，同强奸罪和奸淫幼女罪的分设是紧密联系在一起的，因此，在法律规范、主流价值观以及社会背景没有任何变化的前提下，奸淫幼女罪的取消，绝不单纯是解释结论的变化或者解释者观察角度的变化，而是在两个解释之间必然有一个是相对不合理的解释，因而必须对其加以纠正。因此，在是否更为合理的意义上，存在着一个错误的解释。立法机关在明知的情况下是否可以容忍一个不合理的解释的存在，默不作声而等待其自我纠正？如果立法解释有必要存在，其内在逻辑是：在解释的权力体系中，存在着司法解释所不能解决的解释任务。如果司法解释能够充分明确、没有分歧，而且结论合理，那么在这样的问题上就没有必要由立法加以解释，立法解释就没有存在必要。因而，在解释体制上，规定立法解释权的内在含义只能是认为立法解释的权力属性优位于司法解释，并且立法解释可以忽视即可以对司法机关已经进行过解释的某一规范进行新的解释，实际上就是一种纠正。显然，所谓不能解决的解释任务就应当包括对错误的、不合理的司法解释的纠正，（注：这并不是立法法的规定，对于这一结论的讨论另文展开，但是我认为，立法解释如果有必要存在，这是一个极为重要的功能。实际上，立法法第42条规定的立法解释“对需要进一步明确界限的法律条文本身进行解释”的功能，包含着对司法机关已经明确但是未必合理的界限进行重新的明确，即纠正司法机关所设定的界限。）而不仅仅是对最高人民法院和最高人民检察院所作的具有原则性分歧的解释进行再解释，因为错误的司法解释并不一定存在对应的其他机关的正确解释，因而不存在解释上的分歧。显然，对于如上不合理的司法解释，立法机关的沉默不符合其自我的存在逻辑。




【作者简介】
林维(1974-)，男，浙江舟山人，中国青年政治学院法律系副教授，北京大学法学院博士研究生。


【参考文献】
[1]张明楷.刑法学：下[M].北京：法律出版社，1997。
[2]高憬宏.刑法刑事诉讼法适用问题研究[M].北京：中国政法出版社，1999。
[3]孙军工.关于审理强奸案件有关问题的解释的理解和适用[J].刑事审判参考.2000，(2)。
[4]李兵.最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的 补充规定的理解和适用[J].刑事审判参考，2002，(3)。
[5]王作富.中国刑法的修改与补充[M].北京：中国检察出版社，1997。
[6]祝铭山.中国刑法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1998。
[7]最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议.关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并 杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见[J].刑事审判参考，2001，(1)。
[8]孟燕菲.最高人民检察院法律政策研究室关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任 范围有关问题的答复的理解与适用[A].最高人民检察院法律政策研究室.检察业务指导[ C].北京：中国法制出版社，2003。
[9]陈兴良.社会危害性理论[J].法学研究，2000，(1)。
[10][德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].北京：中国大百科全书出版社，1998。
[11]张玉勇.定罪量刑实用手册[M].北京：中国方正出版社，1998。
[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999。