【出处】载于《法商研究》2010年第4期
【摘要】学界与实务界对于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定的“基于公益考量”的确认违法判决存在诸多误区:从法律适用来看，“公益”的泛滥与“重大损失”的缩水，为以公益之名行私益之实提供了可能；对“补救措施”的理解偏差导致对违法行政行为能否治愈的忽视，并引发连续性行政行为的确认违法之困难。就制度设计而言，“基于公益考量”的确认违法判决与域外的确认违法判决或情况判决均有差异，而制度借鉴的缺位则是引发法律适用错误的根本原因。在司法解释未做修改的前提之下，将“补救措施”拟制为判决的条件，并扩张“损害赔偿”的“损失补偿”面向，可以为私益开拓替代性救济之路。但是，解决问题的根本仍在于慎待“基于公益考量”的确认违法判决。
【关键词】公益考量；确认违法判决；补救措施；损害赔偿
【写作年份】2010年


【正文】
　　一、问题的提出
　　
　　当宪法学者在“成都唐福珍自焚抗诉事件”中审视我国违宪审查和私有财产征收制度时，[1]笔者则更愿意从行政法角度反思“基于公益考量”的确认违法判决对违法拆迁行为的负面影响。“基于公益考量”的确认违法判决是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的新增判决形式之一。《若干解释》第58条规定了该判决形式的适用前提，即“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”。虽然都是对被诉行政行为合法性的否定，但“基于公益考量”的确认违法判决与传统撤销判决存在重大区别：确认违法判决在承认行政行为违法性的同时，仍使“该行政行为的效力可以存续”，[2]从而使违法行政行为的法律效果得以保留。
　　
　　之所以容许违法行政行为的法律效力，是为了避免撤销某一违法行政行为，给既定的国家利益或公共利益造成重大损失。然而，实践中常常出现倒果为因的事例，即行政机关为达成维持违法行政行为效力的目的，刻意加快执行步伐，营造国家利益或公共利益既定的事实，最终逼迫法院作出“基于公益考量”的确认违法判决。这种现象在城市拆迁过程中尤为显著。对一些虽明知拆迁许可证违法但仍须推进城市建设的地方政府而言，“只要房屋拆除，他们的任务就已经完成”。[3]其原因在于，他们相信在房屋拆除完毕、公共工程已经上马的事实面前，法院基于公益考量通常会作出确认违法判决，即便行政相对人诉诸法院，被告也无需承担恢复原状的责任。可以说，“基于公益考量”的确认违法判决已经成为政府抢拆行为的“定心丸”。这在一定程度上激化了行政机关与民众之间的拆迁矛盾。
　　
　　面对上述社会现实，我们不得不追问，“基于公益考量”的确认违法判决真的是行政机关违法行政行为的避风港吗？带着这样的疑问，本文试图重读“基于公益考量”的确认违法判决的法律规定，剖析内化于该制度框架中的法治要求，进而以该判决形式可能出现的法治困境为线索，对比域外的确认违法判决与情况判决制度，借以辨析《若干解释》在制度移植方面的错位，最后尝试提出完善现行“基于公益考量”的确认违法判决的若干建议，以商榷于各位同仁。
　　
　　二、“基于公益考量”的确认违法判决的适用误区
　　
　　“基于公益考量”的确认违法判决给了行政机关高举“公益”大旗的法律平台。似乎只要在国家利益或公共利益面前，法院就会对所有违法行政行为网开一面。然而，这真的是《若干解释》第58条规定的本意吗？细致解读该条款中的法律概念，有助于厘清法律适用过程中的理解偏差。
　　
　　（一）“公益”的泛滥与“重大”的缩水
　　
　　界定“公益”是适用“基于公益考量”的确认违法判决的一个重要环节。“作为最广泛与最抽象的理念，公益被理解为生活共同体的完善以及共同体成员繁荣发展的状态。”[4]《若干解释》第58条将“公益”细化为国家利益和公共利益两个层面。前者倾向于以主权为基础，作为整体的国家在外事活动和全国性经济社会发展中的利益，包括主权与领土完整、国家安全、国际地位、货币政策等；后者偏重于国家内部某一区域内不特定多数公众的共同福祉，如城市化建设、公物设置、民生行业价格调整等。然而，无论是公益，还是国家利益、公共利益，其内涵都具有极大的不确定性。何谓整体的外事利益？何谓不特定多数？何谓共同福祉？对于这些问题，学界与实务界至今仍未形成得到广泛认同的共识。这就为部分行政机关以公益之名行私益之实提供了可能。以行政拆迁为例，不论拆迁行为的真实目的为何，大多数行政机关在发布拆迁公告时，都会冠以新城开发、旧城改造等公益头衔，以期获得法院对拆迁项目的最大支持。
　　
　　虽然学说与实践的发展否定了在立法层面对公益作出清晰界定的可能，人大代表与选民之间未形成良好互动代言机制的现实也暂时拒绝了仿效美国式经验--将某项具体征收是否符合“公用”的判断权留给立法机关[5]--的做法，但这并不意味着法院在遇到打着公益旗号的个案时，应该向行政机关无条件地“缴械”。具体个案与特定法律解释方法的结合至少可以排除某些不属于公益的情形。对此，德国学者彼得·哈贝勒的总结可以作为有益的参考：“若遇单纯公益概念之规定时，我们首先应从法规解释方法上的几个原则着手，即（1）此概念之字义；（2）此概念在关系法规或整个法体系中之关联；（3）立法者之原意；（4）法规范之目的；（5）作为此概念基础之利益对象。其中以法规范之目的特别重要，在法学方法论上称为‘目的论之解释’。”[6]循此方法，对具体拆迁行为是否符合公益的判断，必须诉诸相关法律规范的目的。
　　
　　作为拆迁行为立法目的之载体的《城市房屋拆迁管理条例》第3条明确规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”可见，城市建设的有序开展才是拆迁行为追求的最终目标。旧区的改造、环境的改善和文物古迹的保护，都服务于整体的城市规划。从这个意义上说，一方面只有当撤销违法的拆迁行为将会打乱城市规划的安排时，才具备寻求公益特别保护的前提条件，而单纯的经济发展、社会稳定、地方财政收入的增加等，虽然都属于广义的公益范畴，但与行政拆迁的关系较远，不能作为保留某项违法拆迁行为效力的公益理由；另一方面，即便法院作出确认某项拆迁行为违法的判决将使某些私人，如负责开发的房地产商直接受益，但只要该项拆迁行为确实有利于城市规划的进行，仍应肯定其公益性。类似的考量，在美国法院的判决中也得到了体现，如俄亥俄州“最高法院认为经济发展并不足以满足俄亥俄州宪法对征收条款附加的‘公用’限制”，[7]因而法院反对仅以经济发展为由的征收行为。与此同时，“即便征收将对私人而非公众直接有利，‘公用’的要求也可以被满足。只要这种财产的再分配行为被视为与所追求的公共目的具有合理的相关性”。[8]
　　
　　需要注意的是，单纯的符合公益尚不能导致确认违法判决的作出。根据《若干解释》第58条的要求， 只有在撤销违法行政行为会给公益造成重大损失时，法院才可以考虑保留该行政行为的法律效力。在行政拆迁领域，所谓“重大”，特指撤销被诉拆迁行为将导致城市规划整体布局的改变或城市建设整体步骤的调整。仅仅是因拆迁行为已经实施甚至完工、法院撤销该行政行为将导致政府经济利益的损失，还不能算是符合立法原意的“重大”。遗憾的是，“重大”要件在司法实践中并未引起足够的重视。法院在作出“基于公益考量”的确认违法判决之前，通常不会追问被拆迁房屋在城市规划中究竟占据何种地位。“重大”要件的缩水，进一步加剧了“基于公益考量”的确认违法判决的滥用。
　　
　　（二）违法治愈要件的错误定位
　　
　　一项违法的行政行为，即便同时具备可正确涵摄到“公益”和“重大”这两个概念的情形，也仍未满足“基于公益考量”的确认违法判决的所有要件。《若干解释》第58条有关“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”的规定，已经清楚地表明，违法内容的可补救性是作出“基于公益考量”的确认违法判决的另一重要前提。然而，学界与实务界对“补救措施”的理解同样存在着误区。
　　
　　1.将“补救措施”等同于损害赔偿。认为“补救措施”与损害赔偿具有对应关系的观点，在学界与实务界有着广泛的市场。例如，有学者认为，确认违法判决的“补救措施”，“更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害”。[9]然而，细致地推敲《若干解释》第58条的原文，可以发现“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”与“造成损害的，依法判决承担赔偿责任”的要求之间，以“分号”相隔。这就意味着损害赔偿是被诉行政机关在“补救措施”之外应该承担的法律责任，两者并不具备重合或包含关系。
　　
　　赔偿责任的承担，以存在实际损害为前提，原告可以一并或单独提起赔偿请求。然而，不论有无发生实际损害，只要法院意图保留违法行政行为的法律效力，就应该同时要求行政机关采取“补救措施”，“二审法院如果发现一审法院仅判决确认被诉具体行政行为违法，未责令被告采取补救措施的，应当予以改判”。[10]
　　
　　那么，“补救措施”究竟所指为何呢？剖析“基于公益考量”的确认违法判决可能陷入的法治困境，能够帮助我们寻找问题的答案。如前所述，违法与有效共存，是“基于公益考量”的确认违法判决的一大特色。
　　
　　当被诉的行政行为是独立的一次性行政行为时，承认违法的同时维持该行政行为的效力，似乎不会有太大的问题。但是，若遇到连续性行政行为，即被诉行政行为作为后续行政行为的前提或基础时，未被治愈的违法要件将会导致后续行政行为在作出的同时，就背负起违法行政行为的“罪名”。在行政拆迁领域，最典型的莫如行政拆迁许可证被确认违法，在未及时治愈违法问题时，拆迁人申请就补偿标准进行裁决。住房与城乡建设机关若依据被确认违法的拆迁许可证作出裁决，就会卷入被法院撤销或再次确认违法的恶性循环；若拒绝以被确认违法的拆迁许可证为依据，又无法摆脱不作为违法的命运。
　　
　　2.未能准确掌握“补救措施”的违法治愈要求。《若干解释》第58条对“补救措施”规定的初衷是希望行政机关于法院作出“基于公益考量”的确认违法判决之后采取治愈违法的措施，即通过判决作出后“追加、补充其所欠缺的要件”，[11]使瑕疵情况得到消除。只有被诉行政行为的违法方面在判决之后及时得到补正，违法与有效共存的诉讼特例才不会对法治行政构成颠覆性的威胁。这也是“基于公益考量”的确认违法判决的题中应有之义。当然，并非所有的违法行政行为都能补正。通常而言，行政机关只被允许追加或补充程序性及形式性要件，“尤其不能使无效之处分补正成为有效”。[12]相同的考虑也体现在“基于公益考量”的确认违法判决的适用上：“如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得作出情况判决。”[13]可见，重大违法的行政行为，即便符合公益和重大的前提并对原告的损害进行赔偿，也只能作出撤销判决或确认无效判决。
　　
　　遗憾的是，部分学者或法官虽然意识到“补救措施”不同于损害赔偿，却并未深刻理解“补救措施”在“基于公益考量”的确认违法判决中的意义，只是将其视为判决的附带性内容。认识上的不足使得司法实践中出现大量未提及或只是概括提及“补救措施”的“基于公益考量”的确认违法判决书。例如，中国法院网公布的2009年行政裁判文书中，没有一份“基于公益考量”的确认违法判决书明确指出行政机关应采取何种具体的“补救措施”。[14]对“补救措施”的附带性裁判直接导致了法定的违法治愈要求流于形式、违法与有效的矛盾长期存在的后果，进而引发连续性行政行为的确认违法之尴尬。
　　
　　三、“基于公益考量”的确认违法判决的制度原型
　　
　　“基于公益考量”的确认违法判决可能产生的法治困境，促使我们寻找域外的成功对策与经验。通过比较，笔者发现，制度借鉴过程中的变形才是引发法律适用误区的根本原因。
　　
　　（一）“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决迥异
　　
　　鉴于《若干解释》第58条采用了“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决”的表述，学界与实务界通行的观点将其归纳为确认违法判决的第4种适用情形。[15]然而，除了名称上的雷同，“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决之间，几乎不存在其他连接点。
　　
　　以德国的诉讼制度为例，该国的判决类型对应于诉的种类。其中，确认之诉的5种形态，即一般确认之诉、预防性确认之诉、无效性确认之诉、继续确认之诉与中间确认之诉都可能引发确认判决。但是，只有继续确认之诉可能形成宣告既存行政行为违法的确认判决，故与我国“基于公益考量”的确认违法判决最具判决主文上的相似性。
　　
　　尽管如此，两者在审查对象上仍可谓大相径庭。“根据（德国）行政法院法第113条第1款第4句，继续确认之诉就是对（已经终结的）诉讼案件的继续。”[16]也就是说，德国的继续确认之诉引发的确认判决，其审查对象为起诉时存在，但在诉讼过程中自行撤销或废止的行政行为。由于被确认违法的行政行为，在判决之前已经终止法律效力，自然不会发生作为后续行政行为依据的情形。相反，《若干解释》第58条所规定的“基于公益考量”的确认违法判决的审查对象为具有法律效力的行政行为。设立该判决形式的初衷，恰在于因“公益”原因保留被诉违法行政行为的法律效力。正是违法与有效共存的状态，才会使连续性行政行为陷入确认违法的法治困境。可见，简单地以名称为界，归类不同法域的制度与学说，难免会犯风马牛不相及的错误。如果非要加以链接，那么德国继续确认之诉的审查对象，与《若干解释》第57条第2款第2项规定的“违法但不具有可撤销内容”的行政行为更为接近。后者实际可涵盖“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为不可能或无必要的”两种情形。[17]这与德国继续确认之诉针对的起诉时存在，但在诉讼过程中自行撤销或废止的行政行为更可能形成交集。
　　
　　（二）“基于公益考量”的确认违法判决与域外情况判决貌合神离
　　
　　部分学者揭开了确认违法判决的面纱，指出《若干解释》第58条设计的“基于公益考量”确认违法判决应定性为情况判决。[18]情况判决肇端于日本的情事判决，并为我国台湾地区的“行政诉讼制度”所吸收。早
　　
　　在1932年，《日本行政诉讼法草案》就曾出现情事判决的雏形。目前，日本情事判决的法律依据为现行《日本行政案件诉讼法》第31条第1款的规定：“关于撤销诉讼，虽然处分或裁决是违法的，但撤销它对公共利益又会产生明显障碍时，法院对原告受损程度、损害赔偿或防止程度，以及其他一切事情作出考虑的基础上，认为作出撤销处分或裁决反而不符合公共福利时，可以驳回请求。于此情形，法院必须在该判决主文中，宣告处分或裁决是违法的。”[19]我国台湾地区所谓的“行政诉讼法”基本借鉴了《日本行政案件诉讼法》的模式。其第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中喻知原处分或决定违法。”[20]
　　
　　从上述规定的内容来看，“基于公益考量”的确认违法判决与日本的情事判决和我国台湾地区的“情况判决”确有许多相通之处：三者都以“公益”的重大保护需求为前提，“情事”之意涵即在于综合权衡公共利益、原告的个人利益与对原告的损害赔偿等一切事情；三种判决形式都会在判决主文中宣告被诉行政行为的违法性，但同时保留该违法行政行为的法律效力；等等。然而，我们并不能据此在“基于公益考量”的确认违法判决与日本的情事判决和我国台湾地区的情况判决之间画上等号。仔细地梳理《日本行政案件诉讼法》和我国台湾地区“行政诉讼法”的相关规定，可以发现不论是日本的情事判决，还是我国台湾地区的“情况判决”，都有一项重要的判决内容：原告诉讼请求的驳回。这就意味着日本的情事判决和我国台湾地区的“情况判决”，都属于驳回判决的类型。与此不同的是，依据《若干解释》第58条预设的路径，我国“基于公益考量”的确认违法判决的内容包含了对原告要求确认被诉行政行为违法的诉讼请求的支持。即便原告提起的是撤销请求，鉴于撤销的前提是对被诉行政行为违法性的认可，法院作出“基于公益考量”的确认违法判决，至少意味着对原告诉讼请求的部分支持。因此，整体而言，“基于公益考量”的确认违法判决属于容忍判决的范畴。
　　
　　制度设计上的差异，直接影响了判决不同的法律效力。行政法学界的通说认为：“一旦确定了驳回请求判决，便不允许原告再一次请求该行政行为的撤销而提起诉讼……并且，像事业认定和收用裁决那样，在违法性的继承得以承认的情况下，一旦在先行行为的撤销诉讼中确定了驳回判决，就不能在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法。”[21]也就是说，由于驳回判决具有就相同事由再次主张违法的阻却效力，当法院作出情事判决或情况判决之后，即便发生后续行政行为，原告也不能在后续行政行为的合法性审查过程中，提出作为前提或基础的先行行政行为已被确认违法的抗辩事由。情事判决或情况判决中对被诉行政行为违法性的宣告，不过是为了避免损害赔偿案件对处分违法性的不同认定引发的救济矛盾，以期更好地实现原告的损害赔偿请求权。但是，若作出的是容忍判决，同样的违法性宣告表明的却是法院对原告诉讼请求的支持。对被诉行政行为违法性的认定，自然会随着“基于公益考量”的确认违法判决书的送达，发生既判效力。原告既然可以在其他案件中主张法院判决的拘束效力，连续性行政行为的确认违法之尴尬也就在所难免。
　　
　　四、“基于公益考量”的确认违法判决对私益的替代性救济
　　
　　随着对域外制度剖析的深入，“基于公益考量”的确认违法判决在制度移植上的错位也渐渐显现。调整《若干解释》第58条的规定，使之回归情事判决或情况判决的原型，虽同样会面临公益概念的界定难题，但借鉴域外司法实践谨慎对待情事判决或情况判决的态度，或许可以最大限度地消弭违法与有效共存的负面影响。然而，在最高人民法院尚未启动《若干解释》的修改程序之前，对现行条款的扩张解释与漏洞填补，也能发挥亡羊补牢的作用，为因重大公益牺牲的私益开拓替代性的救济之路。
　　
　　（一）“补救措施”的法律地位：附条件判决
　　
　　《若干解释》第58条将“基于公益考量”的确认违法判决定位为容忍判决，为连续性行政行为的循环违法埋下伏笔。然而，该条款有关判决同时“责令被诉行政机关采取相应补救措施”的设计，在可能的限度内弥补了原告对依法行政的期待。
　　
　　问题的关键在于，如何从根本上避免“补救措施”的规定流于形式？行政行为的附款制度也许可以带来一些借鉴的思路。行政行为的附款意在以额外附加的意思表示限制和补充行政行为本身的效力。附款的主要类型包括附期限和附条件。前者是指当期限到达时，行政行为发生或终止效力，或者在该特定期限内有效；后者是指当条件成就时，行政行为发生或终止效力。当然，并非所有的行政行为都可以选择附款。
　　
　　例如，根据我国台湾地区所谓的“行政程序法”第93条第1项有关“行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。无裁量权者，以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限，始得为之”[22]的规定，只有在具备行政裁量权限的前提下，行政机关才能将裁量授权转化为相应的附款，而且附款“除了不得与行政处分的目的背道而驰外，附款的附加也不能违背诸如平等、比例原则与不当联结之禁止”。[23]附款行政行为的上述特征与“基于公益考量”的确认违法判决存在许多共性，概而言之有三：首先，法院对是否作出“基于公益考量”的确认违法判决拥有司法裁量权。适用“基于公益考量”的确认违法判决的行政行为，因其违法的定性同时也能满足作出撤销判决的要件。法院最终选择何种形式的判决，取决于法官对重大公益的考量。其次，“补救措施”具备作为条件的特质。附条件行政行为的法律效果“开始或终止系于其发生尚未可知的特定事件”。[24]就“基于公益考量”的确认违法判决而言，被诉行政机关是否采取法院指定的“补救措施”，在判决当时也属于尚未可知的特定事件。再次，将“补救措施”定位为判决的附款，符合立法目的。既然《若干解释》第58条将“补救措施”确定为“基于公益考量”的确认违法判决的题中应有之义，且违法能否治愈的问题将直接影响法院是否作出“基于公益考量”的确认违法判决，那么将“补救措施”的落实视为判决发生法律效力的条件，并不违背立法者的原意。
　　
　　于是，将“基于公益考量”的确认违法判决拟制为附条件行政判决也就水到渠成了法院对被诉违法行政行为法律效力的维持，自“补救措施”落实时始发生效力；在生效之前，法院仍保留对违法的被诉行政行为作出撤销判决的权力。如此一来，受制于撤销判决恢复原状风险的压力，被诉行政机关必然会积极履行采取“补救措施”的法定义务。
　　
　　（二）损害赔偿之外的损失补偿
　　
　　除了责令被诉行政机关采取“补救措施”外，对原告的损害赔偿也被认为是重要的私益保护手段。关于损害赔偿的性质，我国行政法学界的通说倾向于国家赔偿的定性，“因为这毕竟是违法行政行为造成的”。[25]在这种观念的影响下，要求原告通过附带或单独提起行政赔偿诉讼寻求损害赔偿的判决，不胜枚举。《若干解释》第58条规定的损害赔偿责任与国家赔偿责任之间，是否真如主流观点所言，存在相互替代的关系呢？
　　
　　不可否认，“基于公益考量”的确认违法判决包含对被诉行政行为违法性的确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第2条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，被诉行政机关负有对违法行政行为造成的侵权后果进行赔偿的责任。
　　
　　然而，在“基于公益考量”的确认违法判决的适用过程中，原告所受的损害并不局限于违法行为的影响，其更须承担法院因重大“公益”考量而要求私益继续承受违法状态所做的特别牺牲。“特别牺牲理论系指，国家为公共利益行使特定公权力，并非一般性，针对一般人产生同样影响或限制，而是针对某些特定人，逾其社会责任所应忍受之范围而课以不平等之负担，使其须忍受特别的损失，基于平等原则，其损失应由共同经费来负担，亦即以租税等形式分配给全国人民分担之。”[26]特别牺牲的产生缘于公权力的合法行为（就“基于公益考量”的确认违法判决而言，特别牺牲来源于法院的合法判决），因此，对特别牺牲的弥补属于损失补偿的范畴。将《若干解释》第58条中的损害赔偿限缩理解为国家赔偿责任，对为“公益”作出特别牺牲的原告显然不公。为有效保护“基于公益考量”的确认违法判决中的私益，有必要对损害赔偿的概念进行目的性扩张，使之增加损失补偿的面向。
　　
　　五、慎待“基于公益考量”的确认违法判决
　　
　　正确理解《若干解释》第58条中的“国家利益”、“公共利益”、“重大损失”和“补救措施”等概念，可以有效地防范“基于公益考量”的确认违法判决形式的滥用；在现行的法律制度设计存在错位的前提下，充分发挥“补救措施”的违法治愈功能并适当扩张“损害赔偿”的内涵与外延，也能为因“公益”特别牺牲的私益提供更为全面的保障。然而，无论我们在法律适用或制度设计上做何种努力，“基于公益考量”的确认违法判决的公益考量前提和在承认违法的同时保留被诉行政行为法律效力的矛盾，仍构成对依法行政原则的潜在威胁。对于这两大难题，日本和我国台湾地区除了在制度上充分发挥驳回判决的优势外，在实践中主要通过减少情事判决情况判决的适用，进行回避。作为情事判决发源国的日本，学界对该种判决形式多持保守意见。例如，藤田靖宙教授认为：“争讼撤销系私人对违法行政行为不服，希望行政机关改善或变更之制度，系法律正式规定的权利救济制度。因此，争讼结果业已认定行政处分违法，却不得撤销之，极易造成所谓权利救济制度的自杀情形。故非于极其例外时不得为之。”[27]有关情事判决的实例，从可以查找的资料来看，仍只限于有限的个案。[28]我国台湾地区的实例数量虽较日本略多，也只是寥寥数个，而对情况判决的批判之声自立法之时就不绝于耳。[29]
　　
　　反观《若干解释》相关条文草拟当初，行政改革的内在需求就在一定程度上主导了“基于公益考量”的确认违法判决的设计。当学界与实务界对最高人民法院制度创新的肯定远胜于反思时，作为该判决形式原型的域外制度与条文具体规定之间的差异，就不免被遗忘。后续研究的不济与法律适用中的异化，更是为行政机关以公益之名行私益之实的举动，大开方便之门。尤其在城市化建设的过程中，“基于公益考量”的确认违法判决的存在，为行政机关的抢拆行为提供了以公益为名的定心丸。笔者认为，对此类违法行政行为的打击与遏制，除了对“基于公益考量”的确认违法判决适用与设计误区的批判和修正外，更为重要的是要慎待“基于公益考量”的确认违法判决。
 【作者简介】
郑春燕，浙江工商大学诉讼法研究中心研究员，法学博士。
 【注释】

[1]参见胡锦光:《点评2009“十大宪法事件”》//opinion.nfdaily.cn/content/2010-01/04/content_7766600.htm,2010-03-07。
[2]江必新:《中国行政诉讼制度之发展———行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第54页。
[3]韩国付等:《法院判决政府违法拆迁,谁将错进行到底!》,//bbs.ifeng.com/viewthread.php? tid=4200912&extra=page%3D1,2010-05-03。
[4]陈爱娥:《国家角色变迁下的行政任务》,《月旦法学教室》2003年第3期。
[5]See Berman v. Parker, 348 U.S.26(1954).
[6]转引自李建良:《论公益概念具体化在立法及法律适用上之原则》,《宪政时代》1986年第3期。
[7]Norwood v. Horney, 853 N.E.2d 1115 (Ohio 2006).
[8]Allan Ides and Christopher N.May, Constitutional Law: Individual Rights,中信出版社2003年版,第137页。
[9]章剑生:《论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》,《法学》2004年第6期。
[10]蔡小雪:《行政确认判决的适用》,《人民司法》2001年第11期。
[11]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第109页。
[12]吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第261页。
[13]蔡茂寅:《情况判决与情况决定》,《台湾本土法学》2000年第7期。
[14]参见//WWW.chinacourt.org/cpws/,2010-01-06。
[15]参见江必新:《行政诉讼的判决、裁定与决定》,载姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第590-591页。
[16][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第469页。
[17]参见叶平:《不可撤销具体行政行为研究———确认违法判决适用情形之局限与补正》,《行政法学研究》2005年第3期。
[18]参见薛刚凌:《行政判决论》,载马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第425-426页。
[19][日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,罗田广校,中国政法大学出版社1995年版,第255页。
[20]翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,台湾五南图书出版公司2003年版,第560页。
[21]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第131页。
[22]叶俊荣:《面对行政程序法:转型台湾的程序建制》,台湾元照出版社2002年版,第439页。
[23]许宗力:《行政处分》,载翁岳生编:《行政法》(上),台湾元照出版社2006年版,第550页。
[24][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第317页。
[25]黄学贤:《行政诉讼中的情况判决探讨》,《行政法学研究》2005年第3期。
[26]李震山:《论行政损失补偿责任———以台湾地区〈行政程序法〉之补偿规定为例》,载台湾行政法学会主编:《损失补偿、行政程序法》,台湾行政法学会2005年版,第119页。
[27]转引自林素凤:《关于情况判决制度》,《台湾本土法学》2006年第81期。
[28]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第134页。
[29]参见刘建宏:《ETC案与情况判决》,《台湾本土法学》2006年第81期。