【出处】《法商研究》2001年第4期（总第84期）
【摘要】行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，它需要行政、立法和司法等诸机关协力合作，其中司法控制是核心环节。在分权体制下，法院依据越权无效原则和实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分理论，采用越权审查和滥用自由裁量权审查的方式，重点对外部的具体的自由裁量行政行为进行司法控制。目前，由于我国法院没有法律解释权、判例无约束力、地位不独立等原因，对行政自由裁量权的司法控制尚待进一步完善。
【关键词】行政自由裁量权；司法控制；依据；方式
【写作年份】2001年
 【正文】
　　行政行为中的裁量被认为是行政法中最为实用的课题。[1]从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。控制行政自由裁量权需要从立法、行政、司法等多角度入手，其中最为关键的是司法控制。法治建设较为成熟的国家都是以丰富的司法实践为依托，形成完整的控制行政自由裁量权的理论体系。本文拟对行政自由裁量权司法控制的理论基础及控制模式进行探讨，希望能够给法院针对行政自由裁量权的司法审查提供理论指导，形成理论和实践的良性互动。
　　
　　一、问题的由来
　　
　　自由裁量权（discretion）是一个在实际生活中形成的词。它有两层含义：（1）谨慎；（2）斟酌决定的自由，处理的权力（权限）。行政自由裁量权指行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。[2]在进入法治社会以前它仅仅是个事实问题，依赖以下因素它进入了法律领域。
　　
　　1.法治社会的建立
　　
　　在人治社会里，权力高于法律，行政权在本质上是不受控制的。虽然并非完全排斥法律的规范，但法律毕竟是权力的工具，当法律成为权力的障碍时，法律必须妥协。自由裁量权因此也难以进入法律领域。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制。但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行。虽然这是法治的要求，但实现其完全形态是困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。[3]法治并不要求消灭自由裁量权，但要求它必须接受法律控制。
　　
　　2.分权制度的确立
　　
　　行政自由裁量权进入法律领域是和分权体制密切相关的。虽然行政组织有可能通过某种程度的自律限制自身的自由裁量权，但行政对效率的偏执使得这种限制并不足以确保公民的权利不受侵害。在分权体制下，立法权、行政权、司法权相分离。立法机关可以通过法律对行政自由裁量权的范围予以限制。更为重要的是，独立的司法使这种限制得以真正实现。从司法的作用来看，它是法律救济机关，行政相对人的权益受到侵害时，这是最后的救济途径。因此，它对滥用行政自由裁量权的种种表现形态有着最为完整而清楚的认识，也知道如何才能有效地防止行政自由裁量权的滥用。同时，作为权利救济机关，它也最为坚定地要求将行政自由裁量权控制在合理的范围之内。从权能上看，法院拥有法律的解释权，可以对行政自由裁量权的法定范围进行解释，能够直接对行政自由裁量权的运作进行审查。实践也证明，推动对行政自由裁量权进行法律控制的机关主要是法院。就英国而言，它对行政自由裁量权进行法律控制比较成功，主要就源于法院审查的成熟。至少在1598年，法院就已经确立了行政自由裁量权的行使所应遵循的原则和标准。[4]这些原则和标准即使在今天依然有效，并将在今后的司法实践中逐步走向完善。
　　
　　二、行政自由裁量权司法审查的理论基础
　　
　　行政自由裁量权实际上是某种意义上的人治，法治社会之所以允许它的存在，在于它能弥补法治的不足。法治有着统一、稳定、可预测的特点，同时也有僵化、灵活性差的缺点。法治能够满足最大限度的形式公正，但形式公正与实质公正之间存在某些差异。为赋予法治某些灵活性，争取形式公正与实质公正的统一，有必要发挥人的主动性与创造性，要求执法者根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的，[5]因此自由裁量权是法治社会所必不可少的。法治并不要求消灭行政自由裁量权，而是应当控制它的行使。[6]问题在于分权体制下，法院不能干预属于行政权组成部分的自由裁量权，那么法院对其进行司法审查的理论基础又是什么？
　　
　　1.越权无效原则
　　
　　越权无效原则是法治的根本要求，最早由英国人提出。英国是议会主权国家，议会由选民产生，内阁由议会多数党议员组成，因此议会在很大程度上由内阁控制。议会倾向于授予行政机关内容宽泛的，甚至是不受限制的自由裁量权。作为没有民意基础的法院，它既不能干预行政权，又要对行政权进行控制以保障人民权利，于是就采用审查而不干预的方法，其依据是法治原则下的越权无效原则。法院认为，为公共目的而授予的权力类似于信托，而不是无条件的授予。所有的权力均受法律限制，并且法院应确定那些限制。行政自由裁量权作为行政权的组成部分，根据分权原则法院不能干预。但是，一旦行政机关的行为超越了行政自由裁量权的范围，就构成越权，法院有权审查。因此，法院的着眼点在于审查行政自由裁量权是否在法定范围之内行使。
　　
　　2.实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分
　　
　　议会由于种种原因，有时会授予行政机关过于宽泛的权力。这些权力有时似乎是绝对的和不受限制的。在分权体制下，法院又不能干预法定的行政权。针对这一情况，法院编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定目的应合理、善意而且仅为正当目的行使。[7]此即合理性原则的由来。法院认为议会的权力同样是有限的，它不能有授权不合理行为的意图。借此提出实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区别。也就是说，表面上看法律规范明确给出了行政自由裁量权的范围，但裁量性规则经常有客观的附属规则。从形式上看，法律制度中的裁量性规则比行政机关实际上享有的裁量权多。[8]一般认为法律由规范、原则和政策组成，规范背后有着一系列原则在支配。行政自由裁量权的行使不仅要受具体规则的约束，而且也要受到原则和政策的规范。就三者关系来看，德沃金认为原则的效力高于规范。[9]波斯纳更指出：政策是规则的基础，如果运用规则不考虑具体纠纷的具体情况，这些社会政策将无法完美地实现。[10]法律明示的行政自由裁量权权限是行政机关在不同情况下所能够行使的权力的最大范围。就具体个案而言，行政机关的自由裁量权还受到法律授权的目的、法律的意图以及法律的原则的规范，甚至还要考虑到政策的影响。而且行政机关的行为还必须是一个正常理智的普通人所认可的合理行为。这个范围可以认为是该个案中可被接受的行政权合理运行的最低要求。法院的任务在于审查在特定个案中行政机关所行使的权力是否超越了该个案所能够允许的行政自由裁量权的权限范围。由此构建了行政自由裁量权司法审查的理论基础。
　　
　　相比较而言，美国建立针对行政自由裁量权的司法审查制度要容易得多。在英国，戴雪的议会主权理论依然占主导地位。而美国是一个典型的分权国家，议会和法院一样都倾向于限制行政自由裁量权。它有一部成文宪法，有权利法案，有自马伯里诉麦迪逊案建立起来的违宪审查制度，这使得国会立法时必须考虑法院通过判例所建立起来的一整套限制行政自由裁量权的规则。议会通过立法在授予行政自由裁量权的同时也对权力的行使规定一些标准。这使得法院在审查自由裁量行政行为时所承受的社会压力要小得多。[11]但法院对行政自由裁量权进行司法审查的理论基础依然是越权无效原则和实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分。美国联邦行政程序法规定：法院可以对行政行为进行审查，但司法审查不适用法律授予行政机关自由裁量权的行为。[12]由此可见，美国联邦行政程序法规定的对行政权的司法审查是越权审查。该法同时又规定，“专横、任性、滥用自由裁量权”的行政行为不合法，法院将撤销它。[13]表面上看这两条规范之间存在矛盾，但是，由于它建立在实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分这一理论基础之上，因而两条规范之间并不存在冲突。尽管在审查自由裁量行政行为时，法院使用越权与滥用职权这两个不同的标准。[14]
　　
　　三、司法视野中的行政自由裁量权
　　
　　法院是个权利救济机关，只有在满足下列两项条件时，它才开始针对行政权运作的司法审查。其一，该行政权的运作侵害了行政相对人的权益。这种侵害是实际上已经发生或必将发生的（即诉讼成熟性原则）；其二，没有其他的救济途径，并且法律并未排斥司法救济。[15]根据第一项要求，法院不能直接启动针对抽象行政行为的司法审查，即使有必要，也仅仅是附带性审查。根据第二项要求，法院一般不受理针对内部行政行为的救济请求，因为法律为它设置了专门救济途径。因此，法院一般将重点放在外部的具体的自由裁量行政行为之上。
　　
　　明确行政自由裁量权的存在领域对确定司法审查的方式有着现实意义。一般而言，法院在审查某一具体行政行为时，首先确立该行政权是自由裁量性的还是拘束性的。因为法院针对这两类不同的行政行为所应采用的审查方式以及救济方式存在较大区别。对于拘束性行政行为，由于它是执行性的，法院仅作越权审查，即形式合法性审查。而一旦该行为是自由裁量行政行为时，法院不仅要作越权审查，而且要作滥用自由裁量权的审查，即实质合法性审查。行政自由裁量权并非仅仅指行政机关在作出最终行政决定时是否存在选择的机会，事实上行政行为是表现为包括最终结果的一系列过程。行政自由裁量权并非仅仅意味着对结果的选择权，同时也包含行为过程中的选择权。相对于结果的裁量权而言，对行为过程中的裁量权进行司法控制的重要性毫不逊色。在作出某一行政行为时，行政机关首先“解释法律”，然后依据其解释“查明事实”，最后利用自由裁量权“适用法律”。[16]这是最简要的行政行为运作流程图。在资产阶级革命成功之后，人们普遍认为最理想的政府是管得最少的政府。因此，在上述三个阶段中，就第一阶段而言，一般认为解释法律的权力在法院，行政机关没有解释权，因此也不存在裁量权；在第二阶段，法院倾向认为这是个技术问题，因而也是事实问题，而非法律问题；存在裁量权的是第三个阶段。但是，随着行政权的不断扩张，行政机关所需处理的社会事务越来越复杂。在一些技术性很强的领域，或者未来结果并不明确的预测性行为领域，议会倾向于授予行政机关广泛的裁量权；由于在这些领域法院并不比行政机关更能领会法律的意图，法院倾向于承认行政机关拥有解释法律的裁量权。[17]对于第二阶段，情况也在变化。事实的确有唯一性和排他性，但法律事实毕竟不同于真实，它仅仅是为法律所认可的被称作事实的东西。法定机关在确定法律事实时，一旦它面临的信息不充分或冲突时，行政机关拥有选择权。也就是说，行政机关在事实上存在着自由裁量权，它的滥用将直接导致行政决定的不公正。因此，法院现在认为它应该接受法律控制。法院在承认行政机关不断扩大的自由裁量权领域的同时，也在不断加强对它的控制。加强对事实认定和效果裁量的审查就是表现之一。[18]
　　
　　日本有学者给出了更为全面的行政行为流程图。他们将行政行为的过程分为：A.事实认定；B.要件认定；C.程序的选择；D.行为的选择（包括是否作出行政行为以及作出何种行政行为）；E.时间的选择。[19]起初法院仅仅承认D阶段可以存在自由裁量，对于要件裁量则基本上不予承认，仅在学术讨论中有所提及。二战以后，法院终于承认要件裁量的存在。与行政权扩张相对应的是对行政权控制的加强。程序控制的强化就是一个表现。于是程序裁量又被法院所认可。伴随它的还有时间裁量的确认。与美国法院的意见相区别的是：（1）日本学者并不认为法律解释可以作为行政机关判断的内容，即不承认行政机关在法律解释方面的裁量权；（2）日本法院对自由裁量行政行为的审查包括事实审查和法律审查。美国法院一般只进行法律审查，典型案例有“摩根案”和“奥弗顿公园案”。在“摩根案”中，法院要求，必须按表面价值看待机关的意见，除非质疑者证明恶意与不当行为的明显表现（这一案例同时促使行政机关在作出行政行为时写出书面解释意见）；在“奥弗顿公园案”后，法官拒绝接受司法阶段提供的证据（这一案例同时使行政记录审查发展成为“冷静地研究”审查规则）；[20]（3）美国法院开始并不认为要件的构成也含有行政自由裁量权，目前也仅在有限的案例中有所涉及。
　　
　　同样重要的是行政机关可以在什么程度上拥有行政自由裁量权。德沃金根据行政自由裁量权强弱的不同将其分为三类：（1）非常弱意义上的行政自由裁量权，官员在适用标准时需结合上下文判断，而不能机械地加以运用；（2）弱意义上的行政自由裁量权，指等级制度中官员有权作出最终决定，不受其他官员监督或者撤销；（3）强意义上的行政自由裁量权，指官员在决策中不受权威机关为他设定的标准的约束。[21]对于行政机关可以拥有前两种意义上的行政自由裁量权是没有争议的，问题在于第三种意义上的自由裁量权。表面上看，法治社会中不可能允许行政机关突破权威机关为他设定的标准的约束。但行政机关面对的是一个不断变化的世界，有些事件的发生是人们难以预料的，而在这些方面法律可能存在空隙（gap）或者现行法律显得很不合理。一般而言，当这些突发事件对社会造成的危害并非社会无法承受时，一般就作为法治的必要成本。当这种成本是如此之高，以至于社会无法承受时，机械地拘泥于形式上的合法性显然行不通。此时行政机关拥有的权力就是第三种意义上的行政自由裁量权，此即洛克之所谓特权。[22]如何将这种形式上的违法行为与法治的要求协调起来是每一个法治国家都要考虑的问题。各国处理的方式大致有以下几种：（1）以自然法和人定法的位阶区别为依据，认为此时的行政行为虽然在形式上是违法的，但它违反的是人定法，它符合更高位阶的自然法。因此，该行政行为拥有实质上的合法性。亚里士多德就曾指出：如果法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神，公正地审理案件；[23]（2）特殊情况理论。它由法国的行政法院提出。它用例外的合法性理论代替正常的合法性理论；[24]（3）必要性理论。这在日本和我国台湾地区较有影响。他们把必要性原则提高到宪法位阶，当必要性与合法性发生冲突时，行政机关可以不遵守某些现有法律的约束，转而遵守更高的规则，而不构成违法。但不可否认的是，所谓更高的规则只不过是一种对结论的漂亮说法。[25]于是英国人采用了另一种解决方法：（4）事后豁免。先确认该行政行为违法，然后对其进行豁免。[26]承认它的存在并非意味着它不受控制，法院在论证它的合法性的同时也为司法审查准备了充分的理由。
　　
　　四、行政自由裁量权的司法控制
　　
　　只要是权力，总有扩张的倾向，有滥用的可能，因此权力扩张到哪里法律控制就应该跟到哪里。从这个角度讲，似乎对行政自由裁量权不管怎样控制都不过分。但正如过于宽泛的自由裁量权是危险的一样，过于刚性的、过多的规则同样是危险的。当规则多到受这些规则约束的人们不可能掌握它们时，规则的精确性就是虚幻的。而此时抓住了人们关于正确行为的直觉标准则可能产生更大的确定性。[27]过于刚性的规则使得行政机关失去灵活性和创造性，不利于实质公正的实现。[28]法院要在控制行政自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权、保障行政效率之间寻求平衡。当行政自由裁量权的范围在扩大、自由度在增强时，权力滥用的可能性就会增大，法院会倾向于更加严格的审查标准。当行政机关有着普遍的滥用权力的倾向时，严格的审查标准也同样为社会所认可。当行政机关能够通过其内部规则或层级体制中的监控达到较为严格的自律时，宽松的审查标准也能为社会所认同。
　　
　　就司法审查的可行性而言，法院要处理好以下几个问题：（1）司法自由裁量权与行政自由裁量权之间的关系。法院可以通过解释法律来界定具体个案中行政自由裁量权的实质权限范围，这时法院实际上是在行使司法自由裁量权。法院在行使自由裁量权时不可以侵犯行政自由裁量权，它不能代替行政机关行使自由裁量权，因此法院在确定其审查的范围和审查的标准时必须自律。这毕竟是一个非民选机关对民选机关法定权力的审查。（2）法院的能力的限度。法官一般可以被认为是法律专家，但行政权的运行不仅包含法律问题，还包含管理科学问题和一些专门技术问题，这方面法院缺乏审查的能力。同时，过于苛刻的标准也使得针对自由裁量行为的司法诉求的数量过于庞大，甚至超出法院的承受能力。因此法院往往采取一些并非很刚性的标准，以求得在司法审查的必要性和可行性之间的平衡。
　　
　　司法审查的方式基本上都是越权审查和滥用自由裁量权审查。当行政机关作出行政行为时，如果该行政行为是选择行政法允许的几个行政行为中的一个时，这种行为是自由裁量行政行为；如果法律没有给予行政机关选择的机会，诸如禁止某些选择或将选择的范围限制到一个，该种行为是非自由裁量行政行为。如果法律给予行政机关选择的权力，但又给出作出决定的某种程度的基础或原因，该行为仍然是自由裁量行政行为。但没有正确基础的行政行为构成滥用自由裁量权。如果法律对作出行为的理由或基础没有指明，则只要在法定范围内行使权力都是允许的，不构成滥用自由裁量权。如果行政机构的选择不在法律允许的范围之内，则构成越权。[29]
　　
　　对自由裁量行政行为设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准，而非确保最适宜或最理想的行政决定。法院肩负着双重任务：（1）通过比较侵略式地检查行政机关的法律结论，确保行政机关并未超出特定授权的边缘界限；（2）通过持尊重态度地检查行政机关的有关事实和自由裁量的决定，确保行政机关以合理的方式行使其被授予的权力。[30]就越权审查而言，主要针对行政行为的结果。法院要在具体个案中确定行政自由裁量权的实质权限范围。此时法院不仅要考虑形式行政自由裁量权权限范围，而且还要考虑立法的目的、法律的原则以及上位法的约束等，[31]由此界定出实质行政自由裁量权权限范围。法院首先审查行政机关是否越出这一范围。但是，这仅仅是对行政自由裁量权的一种基本控制标准，在此范围内行政权还是有被滥用的可能。有时孤立地从行政决定本身很难判断权力是否被合理行使，法院于是将目光转向行政行为的过程，并且将行政决定放到一系列行政行为中去比较，以便确定权力是否被滥用。这就是法院的第二重任务。这同时也包括对行政行为的程序审查。因为当行政行为的程序违法时很难令人相信该行政决定是合理的。传统做法是，法院从以下三个方面审查自由裁量行政行为：（1）是否存在法律错误；（2）是否存在不合理；（3）是否违反自然公正原则，[32]分别是合法性审查、合理性审查和程序性审查。合法性原则要求行政行为必须在法律授权的范围内行使。而且，即使在权力的范围内行使，权力也不可以滥用。行政行为不符合法律授权的目的、错误的动机、不适当地考虑了某些因素、考虑了不该考虑的因素、未考虑应该考虑的因素等均构成滥用自由裁量权。合理性原则在英国又被称作韦德里斯伯里原则（Wednesbury princi-ples），它指通常不应当做的事情，包括考虑了不应该考虑的因素、错误或误解或把问题弄错，或者这种行政决定是如此的荒谬，以致有一般理智的人都不认为行政机关在正当行使权力。[33]自然公正原则在英国行政法中的地位类似于正当法律程序在美国行政法中的地位，它要求行政机关遵循限制行政自由裁量权的程序规则作出行政决定。这只是审查行政自由裁量权的通常方式。在具体个案中，法院遇到的情况更为复杂，如混合目的问题。一个行政行为包含有多种目的，有些符合法律规定，有些不符合法律规定，法院则要在这诸多目的中确定什么是主要目的。如果主要目的合法则确认该行政行为合法；否则，则确认其越权。
　　
　　对行政自由裁量权的审查没有一成不变的标准。标准会随着社会对行政权的认同度、公民权力意识的强弱、具体个案的特点以及法院的能力而发生变化。就目前而言，法院会面临三类自由裁量行政行为：（1）个别裁量。这是最为普遍的自由裁量行政行为，是指行政机关运用自由裁量权作出个别决定；（2）执行性裁量。它指议会通过概括性的授权，要求行政机关根据“公共利益”或者“适当地”作出裁量；（3）政策性裁量。它指行政机关制定政策时的裁量权。对这三类行政自由裁量权，法院审查的标准各不相同。[34]个别裁量是运用最广泛的自由裁量行政行为，法院在审查时难度最小，审查体系也最为完备。具体地说，法院首先对其合法性进行审查。包括：（1）行政机关是否正确地理解了法律的意图；（2）行政处分的目的是否符合法律的要求，是否符合行政目的；（3）行政组织是否正确地理解了法律授权的范围；（4）行政处分是否有事实依据。合法性审查是针对所有行政行为的，对于自由裁量行政行为而言，还须接受合理性审查。它要求行政决定必须客观、适度、符合情理。行政机关在作出行政决定时，应考虑一切相关因素，排斥不相关因素的干扰；在存在一系列相关因素时，对各个因素应该正当考虑，善意地行使权力。在司法实践中，通过一系列的判例，法院建立起合理性审查的更具体的标准。主要有：（1）主证据审查。所谓主证据（Substantial Evidence）指有理性的头脑会接受它，并足以支持某一结论的相关证据。此时法院调查的是事实的“合理性”，而非事实本身的“正确性”或“真实性”；（2）机关是否遵循其内部规则；（3）机关是否遵循先例；（4）机关是否违反司法判例形成的原则（包括禁止翻供、已决事项原则）；（5）对行政决定是否令人满意地说明理由；（6）有没有冷静地研究突出的问题，推理过程要件是否完备。最后还要进行程序性审查，要求行政行为必须符合正当法律程序原则。
　　
　　对第二类行政自由裁量权而言，虽然法院不认为这种授权违法，但法院认为这意味着更加严格的审查标准。法院往往要求行政机关明确权力行使的标准。起初这种标准可以是指导性的，但标准应该不断明确。同时法院还认为它对授权法的含义拥有解释权，借此审查执行性裁量是否合法。
　　
　　对第三类行政自由裁量权而言，情况则有所变化。制定政策是行政机关的职责，法院无权也没有能力代替它。但法院认为，国会是否授权行政机关就某个特定范围内的社会目标作出决定，法院有最终确定权。因为这是一个法律问题。而当制定政策的自由裁量权在国会的控制之下，而且行政机构谨慎地行使这一权利时，法院没有必要干预它。
　　
　　法院对行政自由裁量权的审查标准也在不断变化。法院必须在行政效率和公民权利保障之间寻求平衡。法院对自由裁量行政行为的潜在反应是随着行为的不同改变审查的标准。对于一些新型自由裁量行政行为，法院设定了一些新的标准。例如在对未来的结果不甚明了的事项进行决策的行政行为进行审查时，法院以宽容的“明显错误”作为标准。它要求这种错误是如此特别，以致是个明显错误。在对分配稀有资源的自由裁量行政行为进行审查时，法院要求行政机关提出一个不含裁量因素的程序标准或者创造一个供选择时使用的实体标准。当决定的作出需依赖大量的专业性材料，或者需要对人性作复杂而精确的估计时，行政机关作出的任何决定都似乎是正确的。此时实质性审查已没有任何意义，法院就转向程序性审查。[35]但就程序标准而言，依然是不断变化的。法院若将保障的范围限制过死，则对大量的较为复杂或技术性较强的行政行为法院将束手无策，无法控制；保障范围过大，法院的人力资源又跟不上。标准过于严格则行政成本过高，影响行政效能；标准过于宽松则没有控制效果。于是法院必须对三个因素进行估价：（1）受到威胁的个人利益；（2）政府通过避免因附加程序造成的负担而产生的利益；（3）程序对避免错误决定的潜在贡献，由此决定采用什么样的程序标准。[36]除此以外，政治因素、国家政策等对法院的审查标准也有影响。人们对行政的看法的变化也影响审查标准的确立。[37]
　　
　　五、我国的行政自由裁量权司法审查制度评析
　　
　　由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中后期才开始真正意义上的针对行政自由裁量权的司法审查。目前直接的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条。依据该法，行政行为不仅要受到合法性审查，还要受到合理性审查。即当它超越职权或显失公正时，法院将撤销或变更它。这是目前对行政自由裁量权进行审查的主要依据。就法律规范本身而言，我们并不比别国逊色，美国的联邦行政程序法、德国的联邦行政程序法中的相关规定并不比我们先进。《行政诉讼法》所体现的控权理念即使是现在依然是很先进的。但目前不仅理论研究不热，司法实践中更是难以操作。原因在行政法之外。目前对行政自由裁量权进行司法审查存在以下制度障碍。
　　
　　1.法院缺乏法律解释权
　　
　　对自由裁量行政行为进行司法审查的理论依据是越权无效原则和实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限差别理论。这都涉及到法律解释的问题。可以说，如果法院没有法律解释权，它就不可能真正对行政自由裁量权予以控制。从法理上讲，法院应该拥有法律解释权。在以前的司法实践中我国法院也一直在行使这种解释权，只是没有明确的法律依据。1989年出台的《行政诉讼法》将规章、法规的解释权划给国务院，新出台的《中华人民共和国立法法》又将法律解释权交给了立法机关，这就彻底剥夺了法院的法律解释权，法院也就无法对行政自由裁量权进行实质性控制。目前有一种观点，认为不授予法官法律解释权是因为我国法官的素质尚未达到这一水准。笔者不禁要问：难道我国的行政官员和人大代表比法院的法官更加精通法律？事实是即使在法治较为成熟的国家，真正解决疑难法律问题的也仅仅是一些高级法院的法官，而低级法院的法官往往从上级法院判例中寻求指导。我国真的就连一小批高素质的法官都造就不出来？问题出在观念上。总有些人有意或无意将司法审查权同人民代表大会制度对立起来，认为由法院审查人民代表大会制定的法律是对人民代表大会权威的挑战。其实当我们在讲权力总有被滥用的可能时，并未将人民代表大会排除在外。司法审查权就是用法律人的理性对可能存在的滥用权力行为进行制约。因此，剥夺法院的法律解释权毫无必要。
　　
　　2.法院的判例没有约束力
　　
　　行政机关在行使行政自由裁量权时必须遵循一系列原则，这些控制行政自由裁量权的原则基本上都是通过司法判例建立起来的，不管是普通法系的英国、美国还是大陆法系的法国都是如此。在我国，法院的判例不具有约束力，因此也很难建立起一整套控制行政自由裁量权的原则体系。
　　
　　3.法院的地位不独立
　　
　　我国的法院从人员的产生到经费的来源都直接受制于其他机关，法院和法官的独立性受到很大制约。法院即使通过案例确定了一些限制行政自由裁量权的原则，对于行政机关也没有太大的约束力。随着改革的深入，这些认识上的和体制上的障碍终会被逐渐克服。当行政机关的活动能遵循正当程序，行政机构的活动受那些对无限裁量权的行使设定了某些限制的规则所调整，我们将迎来完备的行政法律制度。


【作者简介】
胡亚球，苏州大学，教授；陈迎，单位为苏州大学法学院。


【注释】
[1][19]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91页。
[2]该定义引自《布莱克法律词典》，在国内有较大影响。
[3][23]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第201页，第168页、第171页。
[4][6][7]参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页，第55页，第56页。
[5]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第546页。
[8]参见[美]弗雷德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第78页。
[9][21]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页，第53页。
[10][25][27]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第65页，第65页，第66页。
[11]See Sir David G.T、Williams.Q.C，Law and Administrative Discretion，Global Legal，Vol. 2，Fall 1994，pp.191~192.
[12]美国联邦行政程序法第701节（a）（2）.
[13]美国联邦行政程序法第706节（2）（A）.
[14][29]See John M.Rogers，A Fresh Look At Agency“Discretion”，Tulane Law Review，Vol.57，Apr 1983，p.787，p.835.
[15]例如美国联邦行政程序法第704节规定，法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法律救济途径的机关最终的行为，应受司法审查。预备性的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁决，法院不能直接审查，而是在审查机关的最终行为时附带审查。只有一个例外，那就是当某些侵害将不可避免地发生时，而且损害将是不可逆转的或不可弥补的时候，尽管并非机关最终的行为，法院也认为成熟性原则已经具备。
[16][18][20][30]参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·利文：《行政法和行政程序法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第45页，第46页，第64~66页，第45页。
[17]虽然理论上讲，法律的最终解释权属于法院，一般将立法机关的解释看作立法行为，但现代行政法并不拒绝法院经常性顺从行政机构在作出决定时对法律所作的解释。除非有明显的错误，法院并不认为行政机关对某一法律应作某一特定解释。See John M.Rogers，A Fresh Look At Agency“Discretion”，Tulane Law Review，Vol. 57，Apr 1983，pp.784~785.
[22]洛克把在法律没有规定的场合，甚至与法律的明文规定相抵触，按照行政机关自由抉择来办一些事情称为特权。参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，中国大百科全书出版社1964年版，第98页。
[24]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第218页。
[26]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第471页。
[28]Wright，Beyond Discretionary Justice（Book Review），81 Yale L.J，p.575，p.576（1972）.
[31]在法国，行政法院特别强调行政决定不能和法律原则相冲突。例如，根据1789年的人权宣言，公民拥有平等权，它包含禁止差别对待原则，因此当某一机关给某一公民高于其他公民的负担时，或以宗教、肤色差别为理由，在决策时对公民区别对待时，法院将确认该行政行为违法。See Zaim.M.Nedjatigil，Judicial Control of Administrative Discretion：A ComparativeStudy，The Anglo-American Law Review，Vol. 14，Apr/May，1985，p.105.
[32][33]See Zaim.M.Nedjatigil，Judicial Control of Administrative Discretion：A Comparative Study，The Anglo-American LawReview，Vol.14，Apr/May 1985，p.97，p.101.
[34]See Charles H.Kock，Jr’，Judicial Review of Administrative Discretion，George Washington Law Review，Vol. 54，May1986，p.471.
[35]See Martin Shapiro，Administrative Discretion：The Next Stage，Yale Law Journal，Vol. 92，July 1983，pp.1493~1503.
[36]See Tim Searchinger，The Procedural Due Process Approach to Administrative Discretion：The Courts’Inverted Analysis，Yale Law Journal，Vol. 95，Apr 1986，pp.1017~1042.
[37]See Diver，Policymaking Paradigms in Administrative Law，95 HARV.L.REV，p.393，pp.428~434（1981）.