摘 要 基于犯罪的构成标准，对具有严重危害的垄断行为应追究其刑事责任。适用刑事责任的垄断行为的范围的确定依据仍应以社会危害性作为标准。为了更好地预防、打击垄断犯罪，应增设“取缔企业”作为垄断犯罪的刑罚种类。
关键词 反垄断法 刑事责任 垄断罪 刑罚

一、反垄断法应否设置刑事责任
关于这一问题，国内存在两种观点：第一种观点认为，我国反垄断法应设置刑事责任制度，理由是非法垄断行为直接侵害了自由、公平的有效竞争秩序，破坏了市场经济的自由根基，进而损害了国家利益、整体利益和社会公共利益，具有“应刑罚性”。发达的市场经济国家和地区的反垄断立法和实践已证明了设置刑事责任的必要性，我国竞争法的进一步发展客观上也要求设置刑事责任制度。[1]第二种观点认为，不应将刑事制裁手段纳入反垄断法，反垄断法应成为像德国《反限制竞争法》那样的非刑事化的法律。理由是反垄断法具有模糊性、反垄断法领域违法行为的隐蔽性。同时，对于反垄断法刑事制裁手段的罚金和监禁(自由刑)，也完全可以通过对违法企业的高额罚款(行政制裁——笔者注)来达到同样的制裁效果。[2]
比较起来，第一种观点较合理地论证了对不法垄断行为进行刑事规制的原因及客观必要性，而第二种观点却存在诸多不足。
其一，关于“模糊性”问题。笔者认为，对某一行为是否应设置刑事责任，主要取决于这一行为的社会危害性的大小，衡量犯罪的真正尺度是犯罪对社会的危害。[3]就垄断行为而言，尽管某些纵向非价格限制竞争行为(如独家交易、特许经营等)及企业合并等对社会存在利弊并存的情况，需结合具体案情，对个案进行合理分析，才能对其违法与否进行判定，因而表现出一定的“模糊性”，而对大多数垄断行为，如行政垄断行为、卡特尔行为、纵向价格垄断行为及滥用市场支配地位行为，具有严重的社会危害性则是显而易见的，并不存在模糊性。
其二，关于高额罚款问题。国外有学者研究表明，从实践的角度，这种高额罚款是不可行的。一方面，高额的罚款常常超出许多公司的支付能力；另一方面，处以高额罚款会产生社会成本，不仅对股东利益产生影响，对债权人、公司雇员、消费者的利益也会产生不利影响。[4]另外，以高额罚款来替代对企业领导人的刑罚，也不足以发挥法律的威慑作用，国外反垄断法专家认为，对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款更有效和更有威慑力。特别当违法企业的领导人必须在监狱度过感恩节而不能与家人团聚的时候，不管对企业的罚金有多高，都不会比制裁这些企业的领导人更有威慑力。[5]
其三，关于德国《反限制竞争法》没规定刑事制裁手段的做法能否为我国效仿问题。反垄断法中犯罪行为，从主体上看绝大多数都是单位(法人)犯罪，不同国家由于历史传统及理论认识上的原因，对单位犯罪规制情况并不相同，英美法向来承认法人有犯罪能力，应负刑事责任。[6]而在德国，传统上基于法人没有责任能力、法人不具有刑法意义上的行为能力、法人没有受刑能力等的认识，立法、司法中，对法人的刑事责任及法人的处罚都持否定态度。二战以后，由于企业等法人的影响力增强，对法人活动进行必要的法律规制的呼声高涨。为了与传统法人无犯罪能力理论相适应，对企业等法人的制裁，不是通过刑罚，而是通过对在伦理上属于中性的违反秩序行为科处行政罚款的方法来对法人违法进行规制。而近年来，随着法人经济犯罪增多，在学术界，法人犯罪肯定论也有相当的市场，现在的德国，追究法人刑事责任的必要性的观念日益被重视，尽管进展缓慢，但确实在一步一步地向着肯定法人刑事责任的方向努力。[7] 1997年8月，德国的《反腐败法》在第26章“反竞争的犯罪行为”中规定的贿赂罪和串通投标罪就是这一趋势的体现。有学者认为此法开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河。[8]在我国，改革开放以后，随着经济的发展，单位(法人)犯罪无论在数量上、范围上都急剧地扩张，为回应这一现实， 1979年的刑法就对部分单位犯罪作了规定， 1997年的刑法，总则和分则都对单位犯罪作了较完备的规定；而在理论上，我国学界对法人的犯罪能力和责任能力也是持肯定态度的。可以说法律制度的内容根本上应取决于一国现实的需要，我国刑法适应现实的需要对单位犯罪作出了肯定的规定，如果以单位(法人)名义实施的垄断行为造成了严重的社会危害却能免受刑事制裁，无论从理论上还是从实践需求的角度都是讲不通的。
其四，关于垄断犯罪的隐蔽性问题。垄断犯罪的隐蔽性与不应受刑事制裁之间并无因果关系，法律从来都没有因为某一违法行为较隐蔽而放弃对其的制裁，实践中许多犯罪如贿赂罪、走私罪等都较隐蔽，法律并未因此就不予打击。
综上所述，笔者认为，具有严重社会危害性的垄断行为应追究其刑事责任，处以刑事制裁。
二、反垄断法中的犯罪构成
犯罪构成是指刑法规定的决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。研究反垄断法中的犯罪构成对于区分反垄断法中的罪与非罪具有重要的意义。
1.垄断犯罪的客体要件
刑法理论认为，犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所危害的社会关系。就垄断犯罪而言，其所危害的社会关系实质就是竞争法所追求或保护的目标(或价值)，这一目标的最一般表达就是维持自由竞争或竞争过程。[9]因而我们可以说，垄断犯罪的客体是为反垄断法所保护而为垄断犯罪行为所危害的自由竞争的社会关系或社会秩序。
2.垄断犯罪的主体要件
犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。就垄断犯罪而言，其实施主体绝大多数都是以单位名义实施的单位犯罪，因而可以认为垄断犯罪主体就是我国刑法上单位犯罪中的单位。依据《刑法》第30条关于单位犯罪主体的规定，垄断犯罪的主体应包括公司、企业、事业单位、机关、团体。值得注意的是上述主体中机关的范围问题。机关分为中央和地方各级国家机关，是否都能成为垄断罪的犯罪主体不无疑问。因为从理论上讲，刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体，因此，国家对自己的组成部分的机关处以刑罚，确实是国家自我惩罚，不仅没有意义，其效果如何，也令人怀疑。从这一意义讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体，但地方国家机关，虽然在一般意义上也承担着部分国家管理职能和国家合为一体，行使统治权力，但它毕竟不是刑罚权主体的组成部分，因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法中所规定的单位犯罪时，便成为单位犯罪的主体。[10]就垄断犯罪而言，当地方政府或政府部门滥用行政权力限制竞争，给自由竞争秩序造成严重损害时，就可能成为垄断罪的犯罪主体。有学者认为此罪具体罪名应为“行政性限制竞争罪”。[11]
3.垄断犯罪的客观要件
就反垄断法中的犯罪而言，其客观方面主要表现为实施非法垄断行为及非法垄断行为可能产生的损害后果。此处实施“非法垄断行为”及“非法垄断行为可能产生的损害后果”之于垄断罪的构成的判定都具有独立的意义。从世界反垄断立法和司法经验来看，有些垄断(限制竞争)行为一旦发生，不论其是否造成损害后果即构成违法，此即美国法上所谓“本身违法原则”( illegal per se)。本身违法适用的范围包括：横向价格固定、横向市场划分、转售价格维持、联合抵制、搭售协议等。而有些垄断(限制竞争)行为尽管发生了，但是否构成违法还有赖于法院进行个案分析才能确定，此即“合理原则”(rule of reason)。其适用范围包括：企业合并、各种纵向非价格限制(如独家交易、特许经营等)、联营等。[12]据此，笔者认为，实施了上述适用本身违法的诸限制竞争行为，无须其实际造成严重后果，只要其情节严重或有造成重大损害的可能，就构成犯罪。有学者提出类似的见解：“为有效保护法益，惟有运用抽象危险构成要件，只要有特定行为出现，即为构成要件该当，并且可罚，法官不必证明其危险，或证明行为与损害间之因果关系。……(如此可)将刑罚之防卫线提前置于侵害尚未发生之阶段。”[13]而对于实施了上述合理原则范围的限制竞争行为是否构成犯罪，尚有赖于对其造成的损害结果进行合理分析才能得出。当然，以上的讨论是基于美国法的规定，就中国而言，结合中国实际及《反垄断法(草案)》，适用本身违法的限制竞争行为除上述行为外还应包括“经营者滥用市场支配地位的行为”及“政府及其所属部门滥用行政权力的行为”。
4.垄断犯罪的主观要件
关于垄断犯罪主观方面的要件，有学者认为必须以行为人主观上具有限制竞争的直接故意为构成要件。[14]这种观点完全排除了“过失”可为垄断罪主观要件的可能，笔者认为是不符合实际的。如前所述，垄断罪大体都是我国刑法意义上的单位犯罪，从单位(法人)意志的形成过程来看，其主要就是单位(法人)代表或机关成员按法定程序和要求，基于单位利益的考虑，将单位代表或机关成员的自然人意志上升为单位意志。从理论上讲，当单位代表或机关成员以单位名义故意实施垄断犯罪，在法律上就认定(表现)为单位实施犯罪主观上存在故意，而当单位代表或机关成员以单位名义过失地实施垄断行为而构成垄断犯罪，当然就应认定为单位过失地实施垄断犯罪。因此，垄断罪主观要件不仅有故意也应包括过失，这不仅是理论上的推导，从单位实际决策过程来看也是如此。因为单位代表或决策机关在对单位是否实施某一行为进行决策时，如果由于受到决策信息不完备、不够真实及认识分析能力的限制或市场条件变化等因素的影响，对于单位实施某行为可能造成的危害结果的认识可能就是不真实的。当其过低地估计了危害结果而实施某经营行为，最终造成严重危害结果构成犯罪时，按照现行的单位犯罪刑事责任理论，就应由单位来承担法律责任，此时构成单位犯罪的主观形态当然是过失。另外，从现行的法律规定来看，我国刑法分则也规定了许多单位过失犯罪，如《刑法》第135条所规定的重大劳动安全事故罪等。
三、反垄断法中刑事责任的适用范围
关于这一问题，国内有两种观点：一种观点认为，鉴于可能产生的严重社会危害性，应当对行政垄断行为、卡特尔行为(包括固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制和串通投标等)、纵向价格垄断行为以及滥用市场支配行为等设置刑事责任，而对各种纵向非价格限制竞争行为及企业的合并应由有关机关进行必要的监督控制，并无适用刑事制裁的必要。[15]另有学者在考察了美国的反垄断实践经验后提出了第二种观点：反垄断法刑事责任仅应适用于本身违法的卡特尔行为(主要有固定价格、串通投标、市场分割计划等)。[16]
如前所述，确定某一行为是否构成犯罪的标准在于其社会危害性，此社会危害性客观上既可表现为实际造成的严重损害，也可表现为造成严重损害的可能性或危险，而在主观上，该危害社会的行为是受犯罪主体的主观意识和意志支配的，因而，此社会危害性必然是主观和客观的统一，两者的统一，正是刑事责任的基础。[17]据此，笔者认为，垄断行为的实施者如果在客观上已造成或可能造成严重的危害社会、损害竞争机制的结果，主观上又存在故意或过失，达到犯罪的程度，就应受到刑事制裁。以此来评价上述两种观点，可以看出，第一种观点抓住了犯罪的本质特征(社会危害性)，并以此作为确定刑事制裁适用范围的标准，其路径是正确的，但对于企业合并及各种纵向非价格限制竞争行为是否构成犯罪，应彻底贯彻社会危害性这一标准，通过对其造成的社会危害进行合理分析来加以确定。尽管此两类行为并非天然地具有反竞争性质而不适用本身违法，但并不意味着实施这两类行为就不会造成严重的危害社会的结果。第二种观点主张反垄断法刑事责任应仅适用于本身违法的卡特尔行为是不妥当的，理由是：
第一，与犯罪本质或标准不符。如前所述，犯罪的本质或标准在于行为造成或可能造成严重的社会危害性。就垄断行为而言，其是否构成犯罪，要依其社会危害性大小来定，而与实施何种形式的垄断无关。
第二，一国的司法经验并不足以成为其他国家的立法模式。法律是被用来解决实践中出现的问题的，不同国家或地区的具体实践情况不同，出现的问题也有所不同，因而法律内容也不应相同。就中国而言，社会转型时期出现的行政垄断问题在美国就没有，我国反垄断法也不可能绕过它，我们当然不能因美国法不对此加以规制，就得出中国反垄断法也不应加以规制的结论。
第三，从其他国家和地区反垄断立法来看，应受刑事制裁的并非仅限于卡特尔行为。日本反垄断法除了对严重卡特尔行为给予刑事制裁外，还规定了垄断罪、违反申报规定罪等罪名。其中垄断罪主要指处于支配地位的经营者滥用优势的行为；而违反申报规定罪则适用于在企业合并中的严重违法行为。[18]另外，我国台湾地区的《公平交易法》中规定的刑事责任范围也不仅限于严重的卡特尔行为。
综上所述，就我国而言，行政垄断行为、卡特尔行为(包括固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制和串通投标等)、纵向价格垄断行为、滥用市场支配行为及各种纵向非价格限制竞争行为、企业合并行为等，只要其造成或可能造成严重的社会危害，符合犯罪构成，就应受到刑事制裁，这与2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》关于刑事责任的规定也是一致的。该修改稿第54条规定：“违反本规定的行为，构成犯罪的追究刑事责任。”从这一专门规定刑事责任的条文中，我们可以看出，垄断行为无论以何种形式表现，只要达到犯罪标准，构成犯罪，就应追究刑事责任。
四、反垄断法中刑罚的种类及具体运用
从世界上规定垄断罪的国家的立法来看，反垄断法中刑罚的种类主要包括罚金和监禁(自由刑)，即对实施垄断行为的经营者处以罚金，而对其法人代表或主要负责人处以监禁或罚金。虽然我国刑法尚未有垄断罪的明确规定，但《刑法》第31条对单位犯罪刑事制裁手段的规定却与国际上关于垄断罪刑罚的规定一致。依《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”，其中的刑罚包括自由刑(监禁)和罚金。如前所述，垄断罪绝大多数都是以单位名义实施的，可视为是一种单位犯罪。因而我国刑法第31条关于单位犯罪刑罚的规定，原则上应适用于将来的垄断罪，但在具体运用刑罚时，以下的问题仍值得探讨：
1.罚金数额及监禁期限问题
从现有有关国家的立法来看，无论是罚金数额还是监禁期限都有明确的最高限额的规定，但这一最高限额并非一成不变，而是随着社会的发展、打击垄断犯罪的需要而不断地发生变化。以美国为例，1890年《谢尔曼法》制定时，认为违反此法构成轻罪，罚金最高额为5000美元，监禁为1年以下。到1955年修订时，罚金最高额是5万美元。随着垄断对社会危害日益严重， 1974年的修订，将违反《谢尔曼法》视为一种重罪，罚金最高额增加到100万美元，对个人罚金也从5万美元增加到10万美元，个人的监禁期也从1年增加到3年。1984年《刑事罚金执行法》引入了“两倍收益/损失”罚金条款，它规定罚金的最高数额可以是犯罪者收益的两倍或受害人损失的两倍，是否适用这一罚金条款来替代法定的罚金，法庭有自由裁量权。1990年美国《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人罚金也提高到35万美元。2004年《反托拉斯刑罚提高及改革法》规定，对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。[12]从美国法关于垄断罪的处罚来看，罚金数额和监禁期限总体呈现上升的趋势，其内在的原因主要是，随着垄断行为对社会危害程度的日益加深，需要不断强化对垄断犯罪的刑事制裁，以更好地打击垄断犯罪，保护自由竞争的经济秩序。
美国法的规定及其演变对我国将来规定垄断罪的刑事制裁具有重要的启示：其一，对垄断犯罪的刑事制裁程度应与垄断犯罪对社会危害程度及国家的竞争政策保持对应关系。其二，对罚金最高数额和监禁的最长期限应有明确的规定，除了防止法官滥用刑罚外，也便于法官司法和有关当事人预测行为的后果。其三，在具体做法上，美国的“两倍收益/损失”罚金条款值得我国借鉴。首先，对垄断犯罪处以“两倍收益/损失”罚金，将使得犯罪者的犯罪成本远大于其犯罪收益，对垄断犯罪具有相当的威慑力和打击力度；其次，“两倍收益/损失”罚金这种表达方式，与我国法律常用的“一至几倍”、“几倍以下”的罚款的规定相似，便于理解和执行；最后，该条款的适用也较为灵活，在“收益”、“损失”可以计算时，视情形可以适用该条款，而当“收益”、“损失”无法计算时，则可以直接援用法律规定数额的罚金。至于监禁期限，笔者认为，既要考虑具体垄断犯罪的危害程度，也要考虑我国刑法规定的单位犯罪中对自然人处以自由刑的期限，以确定一个合适的刑期。
2.应否增加新的刑罚种类问题
有学者对包括垄断罪在内的所有单位犯罪都处以同样种类的刑罚提出了异议，认为应增加其他刑罚种类，如对特别严重的犯罪法人可以采取解散等刑罚方法。[19]还有学者进一步认为，法人犯罪中有相当大的一部分不单是基于法人代表或机关的自由的意思决定，而是基于法人自身的组织构造、内部文化等因素所引起的，而这也正是我们处罚法人犯罪所不应忽视的地方。目前有关单位犯罪的处罚方式，其最大的问题就是没有将单位处罚和单位组织的具体形态结合起来，因此建立和单位组织的具体形态相结合的多样化的单位处罚方法，应当说是我国目前的单位处罚中最大的问题。基于以上的分析，参照《法国刑法典》和美国《联邦组织体量刑指南》，该学者提出增设包括“永久性地或在一定期间内解散单位或禁止单位从事某一方面的生产经营活动或社会性活动”等一些新的刑罚种类。[20]
笔者认为，对某些特别严重的垄断犯罪，单依靠通用的罚金和监禁(自由刑)不足以阻止、预防其再次犯罪，也不符合罪责刑相适应原则，不足以发挥刑罚的威慑作用。上述学者的分析和建议都是很有道理的，对某些特别严重的垄断犯罪，强制解散犯罪企业当是一个有效的预防措施，通过彻底地清除该企业，既消除了其再次犯罪的可能性，也对其他企业具有强大的威慑作用。
在我国现行法律中，对企业因垄断犯罪而可能受到强制解散处罚的相关规定集中体现在《公司法》的第214条和第181条中。第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”第181条第4项则规定依法被吊销营业执照的公司应被强制解散。如前所述，垄断罪侵害了自由竞争的经济秩序，损害了广大消费者的利益，是一种严重的危害社会公共利益的违法行为，因而对严重的垄断犯罪行为完全可以适用《公司法》第214条和第181条，吊销企业的营业执照，强制解散该犯罪企业，最终使得该垄断犯罪企业的营业能力被剥夺，法律人格丧失。但是，在我国法律中，“吊销营业执照”和“强制解散企业”都是行政制裁手段，而非刑事制裁手段，其实施机关是有关行政机关，而非司法机关。为了更好地打击垄断犯罪、完善垄断立法，理论上，正如前引学者所主张，“强制解散企业”或“吊销营业执照”应纳入(反垄断法的)刑事制裁手段之中，成为新的刑罚种类。但鉴于它们在我国已是明确规定的行政制裁手段，为了法律责任体系构建的科学性，就不宜再将它们又规定为刑罚的种类。为解决这一问题，笔者认为应该增设“取缔企业”作为垄断犯罪的刑罚种类，理由如下：其一，在所有的法律制裁中，刑事制裁是最为严厉的制裁手段，但按照现行的刑罚(罚金和监禁)对犯罪单位的处罚，其结果还不如“吊销营业执照”或“强制解散企业”这些行政制裁严厉，因而导致法律责任体系本身在逻辑上的混乱。而取缔企业是指对违法企业的强制取消，使其丧失营业能力和法律人格，其适用结果与“强制解散企业”或“吊销营业执照”类似。将“取缔企业”作为垄断犯罪的刑罚种类，可以消除这种混乱。其二，为了更好地打击犯罪、威慑犯罪，贯彻罪责刑相适应的原则，对某些犯有严重垄断罪的企业处以“极刑”，通过“取缔企业”的适用，强制取消该企业，使其解散，也是适宜的。其三，从法律的实现来看，当法院对特别严重的垄断罪判处罚金和监禁后，鉴于罪行的严重性及犯罪的预防等原因，须解散该企业，依现有的法律，法院并不能直接适用《公司法》第214条、第181条来吊销营业执照并解散企业，只能建议或提请有关行政机关来处理，而有关行政机关一般会在自己的调查基础上做出判断和处理，是否会采纳法院的建议并不确定。如果将“取缔企业”纳入垄断罪的刑罚体系，则法院就可依法做出判决，从而有利法的实现。其四，如同“罚金”与“罚款”是内容相似但性质不同的两种责任一样，用“取缔企业”而不用“强制解散企业”或“吊销营业执照”作为新的刑罚种类，既保持了法律责任体系的合理性，又便于人们的理解与接受。
综上所述，取缔企业应被纳入垄断罪的刑罚体系中，以利于预防和打击严重的垄断犯罪，维护自由竞争的经济秩序。

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 吴广海

作者单位：南京大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年5月第31卷第3期