【出处】王崇敏、陈立风主编《法学经纬》第2卷，法律出版社，2010年12月版，第55页－第72页。发表时略有改动。
【摘要】行政强制权是国家行政权的重要组成部分，是实现公共利益的重要保障手段。尽管现代行政法学强调参与型行政，但这并不排除行政行为以强制为后盾，并不排除通过强制手段来实现义务的履行。以实现公共利益为目的，是一切行政活动亦是行政强制之正当性的判断基准。建立在利益衡量论之上的行政强制论认为，行政强制自身应当是法律所授予的，是为执行法律，实现公共利益等行政目的，为保护私人合法权益而存在、而实施、而消灭。本文认为，贯彻法治主义原理，完善对行政强制的事前和事中程序性规制，尤其是确立和贯彻落实参与型行政理念，并确保事后一系列权利救济机制的实效性，才能促使行政强制权依法、合理、有效地行使，最大限度地符合公共利益性。
【关键词】行政强制；公共利益；利益衡量；参与型行政；程序性规制；权利救济；法律的拟制
【写作年份】2010年
 【正文】
　　引言--问题所在
　　
　　近年来，因农村土地征收征用和城市房屋拆迁等社会热点和难点问题所引发的补偿纠纷呈现出普遍化和矛盾尖锐化倾向，乃至群体性事件频繁发生。正如有人所指出：“可以这么说，哪里有拆迁，哪里就有强拆，哪里有强拆，哪里就有人上访，如果拆某个地方没有出现上访情况，那倒是新闻了。”[1]另一方面，也有人对强拆自焚事件进行分析和梳理，提出了如下命题：“从某种程度上说，没有强拆就没有中国的城市化，没有城市化就没有一个个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’?”[2]针对同一事件的不同描述，所体现的不仅是拆迁中利益对立的问题，而且也是强拆制度和行政强制秩序价值面临挑战的一种反映，需要从行政法理论上予以客观、全面而准确的回应。
　　
　　面对城市化发展过程中广泛存在且不断升级的这种拆迁-拒拆-强拆，以及上访-自焚-跳楼等现象和事件，进而生出了对行政复议、司法裁判权威的挑战，甚至连本应成为联系党和政府与人民群众的纽带和桥梁的信访，也因为主观或者客观诸方面原因而难以奏效，遭到人们的诟病。所有这些都难免给人一种感觉--既存的纷争解决机制都不管用了，于是，要探寻所谓多元纷争解决机制，要在现有制度之外展开所谓纷争解决机制的多元探索。很显然，如何妥善处理这一系列问题，尤其是如何正确而有效地处理群体性事件和自焚、跳楼等事件，关系到能否顺利实现权力和权利的正常博弈，已经不再是单纯的权利论或者权力论所能够圆满解决的问题，而是有必要运用利益衡量理论来确立扎实可行的判断基准和程序机制，也是对既有机制和体制进行全面客观而准确评价并进一步加以完善的问题。在不能明确界定公共利益与私人利益的分界线的情况下，不仅要跳出纯粹观念论的羁绊，避免笼统的抽象论，更要避免完全以个案分析代替整体把握的片面方法论。通过一个个活生生的事件或者案例来探寻个案正义，当然会有助于推进妥善化解行政争议的机制；全面把握既有法律体系尤其是行政纷争解决机制的利弊得失，必将有助于社会主义法律体系的进一步充实和完善。
　　
　　本文将围绕行政强制与公共利益的实现这一课题，阐述现代行政的特殊性质，明晰现代国家中行政法的目标价值和手段价值的辨证统一关系，从行政权力的规范制约和充分保障，到公民权利的尊重保障和利益多元化的实现，旨在阐明行政强制过程中贯彻利益衡量论将有助于公共利益和私人利益的实现。 
    　　一、行政强制权的正当性基础
　　
　　行政权力是国家权力的重要组成部分，无论在专制和集权国度，还是在民主和法治社会，任何国家都少不了行政权力，只是行政权力的来源会有所不同。自然法学派认为，包括行政权力在内的国家权力，是由社会中各个人舍弃其自然权利的一部分或者全部，以社会契约形式让渡给国家或者社会整体，使之能以其所获得的权力，反过来保障每个人的自然权利。“每个人都生而自由、平等，他只是为了自己的利益，才会转让自己的自由。”[3]国家或者政府的权力来自人民的授予或者转让，而人民的权利一旦让与政府，变为政府的权力以后，则人民自己不再享有或者暂时不享有这项权力，须绝对服从政府的权力；若政府无道，则人民还可收回此权。不过，需要强调和确认的是，人民所让渡的只是国家统治权、公共事务管理权和秩序维持权，所以，国家只拥有为维护社会公益（维护人所共有的、平等的天赋权利）而当有的必要且有限的权力。在近现代，国家权力的来源和依托有两个：直接的来源和依托是对公共资源的控制；根本的来源和依托则是人民以明示（如公开选举等）或者默示的方式所进行的授权或者委托。即使是凭借武力强行获取的权力，也必须以一定的方式和途径获得大众的认同，否则就不可能成为真正的权力。[4]
　　
　　其实，行政强制权在任何国家都是不可避免的，是国家行政权的重要组成部分。但是，每个国家所采取的措施是不同的，采取行政强制的要件构成和程序设置上也存在差异性，因而其可接受性以及实效性等也都存在差异性。这就像我们对行政法的理解也因国家或者地区的不同而存在差异性是一样的。并且，这种差异性甚至在具有很强的地缘关系的欧洲各国之间也同样存在。例如，虽然德国和法国都属于日尔曼法系，但两国的行政强制制度却各不相同，无论在组织上还是在机制上，都存在一定的差异性，而且，即使有些概念用语是相同的，其内涵和外延往往也是不尽相同的。[5]尽管伴随着国家政治文明建设的推进和法治行政水准的提升，加之市民社会的形成和发展，狭义上的行政强制尤其是行政强制执行得以运用的频度会逐渐降低，但是，至少到目前为止，好像世界上还没有哪个国家或者地区已经完全废止了行政强制。[6]
　　
　　正如David A.Baldwin所指出，人类是社会动物，除非过隐居生活，否则，在人们的生活中无时无刻不存在相互影响的权力支配现象。[7]这是广义的权力支配，即只要有两个人以上，就有支配关系，就有命令服从关系，这种支配关系究其实质，其实是一种自治。必须承认，这种自治在一定范围能够较好地维持秩序，但随着范围的扩展和秩序程度的提高，就需要相应的组织来行使这种支配权，这个组织就是人们通过让与自己的自由和权利而“赋予”其行使这种支配权的国家、政府，此时的支配关系和支配权和自然状态的自治相比已经产生了质的差异。
　　
　　行政权力是国家凭借其对社会资源的控制而具有的使公民、法人和其他组织服从其意志的一种支配力量，非平等性是其最为本质的特点。由行政权力支撑的行政主体，在行政法律关系中处于优越地位，对公民、法人和其他组织享有支配权，这是其优越地位的本原性支撑。行政支配权包括行政命令权和行政形成权，因而能够单方面地形成权利义务关系，且具有将其付诸实施的执行力。为了更好地保障和维护公共利益，须维持作为国家事务和社会公共事务管理者的行政主体自身的生存与运转，赋予行政主体以行政行为的公定力和自行执行力等行政权力，这些都是以强制力为其主要构成要素的。行政机关被授予对其所管理的事务具有强制推行的手段和方式，具有直接或者间接的强制职能，能够控制和支配公民所必需的公共资源和价值，具有合法侵害权利和处分公共产品的能力。换言之，行政权力在内容上反映的是国家或者社会的公共利益，是对公共利益的一种集合、维护和分配，它能够使分散的社会力量一体化，使社会秩序维持在权力意志的范围之内。这一系列工作一般并不表现为直接强制，除了个别例外情形，更不应该表现为直接的物理上的力的冲突，但是，这些都是以强制力为其后盾的，是以国家法律为保障的。
　　
　　“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；并且只是对内为了执行这些法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵略，才得使用社会的力量。而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公共福利。”[8]其中，关涉到社会公共利益、具有社会公益性的行政权力，为法律赋予行政行为的公定力、拘束力和执行力等提供了重要的实力支撑。
　　
　　我国《宪法》规定：“一切权力属于人民”。人民是我国唯一的权力之源，是权力的终极来源，是国家和社会的主人，而人民不可能人人都去执掌政权，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”“依照法律规定”既然是人民参政议政、管理各项事务和事业的途径和手段，那么，法律所规定的各种权利义务自然是人民中的每一成员应当尊重和遵守的。行政主体依法获得并享有行政职权，可以赋予公民享有某项权利或者命令其履行某项义务乃至禁止其从事某种活动。对于此类权力行为，公民必须遵从，不得以原有权利为抗辩而拒绝服从或者妨碍、阻挠行使行政权力，否则就会导致强制执行。
　　
　　从理想的状态讲，“人是生而自由的”[9]，谁都不希望被他人强制，而且也不应该有人以强制他人为乐趣。洛克认为，在国家出现之前曾存在一种“自然状态”（state of nature），“在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。”[10]可是，因为人类社会生活存续的需要，包括行政强制权在内的行政权成为了国家权力体系中的重要构成部分。所以说法律和政府都不是多余的存在，行政强制权也是现实的社会生活中必须的存在。一般的行政管理权需要遵循法治主义原理，行政强制权的行使更需要严格遵循法治主义原理，这是行政强制存续和行使的正当性支撑，也是行政法的重要功能之所在。
　　
　　行政法强调行政行为的公定力，公定力是以国家权力为支撑的，它代表一种合法推定。即根据法律设立国家机构，并通过法律授予国家机构以权力，国家行政机关依照法律并对照现实生活作出行政决定、行政行为，被推定为合法，在有权机关依法予以撤销、废止或者变更之前，无论是行政行为的相对人，还是第三人乃至国家机关，都必须将其作为合法、有效的行为加以尊重和服从，都不能以这样或者那样的借口否认该行政行为存在的效力。[11]因为这种推定，政府机关作出的决定、命令和所采取的一些措施必须得到普遍的尊重、遵守、维护和实现。尊重、遵守、维护和实现是行政法治的实现过程。这样，行政权、行政强制权、行政强制措施权，乃至各种行为权、决定权、命令权，结合起来形成了现代社会的一种支撑，这种支撑从行政法上讲，是一种常态的存在，这种存在因为受到尊重、遵守、维护和实现而不会产生摩擦，即使该行为被认为是违法的，但从整个社会来讲，只要它是一个合法的推定，在有权机关予以撤销或者变更之前，它就是具有拘束力的。这里所强调的不是对违法或者不当的行政行为不可以撤销或者变更，而是强调不得违法地、擅自凭借各自的判断去行使所谓“抵抗权”。
　　
　　作为个人，有自己的权利，但权利的行使不得与公共利益相抵触，不得以侵犯他人的利益为基础，这就是行政法上著名的“公共利益优先”原则和私人权利界限论。一般而言，公共利益大于个体利益，所以，世界各国都确立了这一原则。这一原则得以遵守并正确运用，那么，虽然存在先后顺序上的差异，但是，公共利益和个体利益都会得以较好的实现。当出现了人们的个体利益和公共利益相冲突的情形，个人不承认公共利益优先甚至不承认公共利益本身的话，要实现公共利益就必须采取强制，在现实的情况下，遍观世界各国，如前所述，还没有哪个国家可以绝对放弃强制，而是只能在一定范围内放弃强制，或者说在常态的运转过程中是应当尽量避免强制的方式，但是，在常态的运转过程中常常又难免会遇到“最牛的钉子户”之类的现象，这就产生是否采取强制措施的问题。当然，有原则就有例外，有时候个体利益会大于某公共利益，这时候要运用利益衡量原则。
　　
　　现代行政法学注重参与型行政的理念[12]，强调行政行为的可接受性和自愿接受性，但这并不排除行政行为以强制为后盾，并不排除通过强制手段来实现义务的履行。在现实的社会生活中，没有某些强制，社会就会面临危险，这是由人性的特点决定的，且是不以人的意志为转移的。为了保障和平与合作，必须制定共同认可的规则，必须拥有足够的力量，必须保证必要时能够使用物理性强制力即暴力和威慑手段，迫使那些无视他人的生命、健康、个人自由和私有财产的人遵守社会生活的共同准则。当然，这些暴力、威慑手段必须是人们共同认可的形式，从而成为规则的一部分。在物理性强制力这点上，暴力和权力相同，在当事人承认其行使的正当性这一点上，权力和暴力区别开来。以上这些人们共同认可的规则以及暴力和威慑手段都是法律的组成部分，是全体公民意志表现的一致，是社会生活的共同准则，因而应当得到尊重和遵守的。[13]可见，包括行政强制权在内的国家权力可以成为保护公共利益和个人权益最有效的工具，同时又可能是公共利益和个人权益的最大侵害者。为了确保包括行政强制权在内的行政权力充分发挥其对公共利益和个人权益的保护作用，抑制乃至防止其被滥用或者非法侵害私人的合法权益、损害公共利益，便需要强调贯彻法治主义原理，建立和完善事前、事中的程序性规制乃至事后一系列权利救济机制。
　　
　　二、公共利益的拟制与行政强制权的规制
　　
　　（一）法律的拟制与公共利益性分析
　　
　　我曾经参加了一个征收征用和补偿立法方面的研讨会。围绕公共利益确认和政府强制执行权的问题，我重复强调了这样的命题--法律是全体国民总体意思表示的一致，是行政强制权的直接来源；执行法律就是实现公共利益，法律是实现公共利益的重要途径和保障；私人不履行法定的义务，和行政主体不履行法定职责一样，都是对公共利益的侵犯；侵犯公共利益的状态须改变；行政强制是实现公共利益的重要途径和手段支撑；因此，在整备相应条件的基础上，赋予政府以相应的行政强制权力是非常必要、非常重要也是不可避免的。由于时间限制，当时并未对上述命题进行充分展开。针对此命题，有的与会代表提出了尖锐的批判：“这种观点早已过时了。所谓‘全体国民总体意思表示的一致’，这样的法律是根本不存在的。”
　　
　　这种批判，它不是普通市民诉诸于情感的对法律不信任的表露，而是来自长期从事法学研究的专家学者对法律的不同认识，或者说是关于法律实质之理解的不同观点，本不足以为奇。不过，这种批判给我提供了重新审视法律实质的契机，更促使我不得不再度思考如何才能确保行政强制权的合法性和正当性的问题--既然行政强制权是现代国家行政管理权的重要组成部分，而行政强制权一旦被滥用就极易造成对合法权益的侵害，那么，如何确保行政强制权合法且合理地行使，便是行政法学理论研究和行政法治实务推进所共同面临的重要课题。改革开放30年来，我们经过不懈的努力，终将建成具有中国特色的社会主义法律体系，而就在现阶段，来自许多方面的对“法律”权威的质疑或者挑战接踵而至。这是一种悖论，这是一种值得高度关注并认真应对的悖论。
　　
　　我理解这种批判的理论构成。诚如有人所尖锐指出的那样：“社会正义同法律的‘正义’不是一码事。立法，在现代社会，通常是各个相关利益集团之间，通过代理人和幕僚谈判博弈的结果。而这个过程往往会排斥一些社会弱势阶层或群体，屏蔽他们的声音，牺牲掉他们的利益。” [14]这种评价观点与近来我参加若干研讨会所多次听到如下论点如出一辙：现行法律制度与科学发展观不相一致，因此要拓宽视野，“冲破”既存法律制度的羁绊，建构符合社会主义法治理念的新型的法律规范。论者特别解释说，既有的法规范不是为人民服务的，尤其不是为弱势群体谋利益的，而是为某些特权阶层抑或精英阶层谋利益的，因此要“另起炉灶”制定反其道而行之的新的社会建设法规范。每每听到如此“高论”，我真的怀疑自己的耳朵，真的怀疑这竟然是长期从事法学研究的学者所主张！我认为，不能否认既有法规范体系中存在诸多问题，但是，完善之策不应是“另起炉灶”，而应当是“循序渐进，查漏补缺”。这不仅是方法论的问题，更是个价值观的问题。
　　
　　的确，在间接民主政治的背景下，不可能有真正意义上的“全体国民总体意思表示的一致”，法律只能是各种力量、各种势力和各种利益碰撞、交涉和博弈、妥协的结果，尤其是统治阶级利益的反映。无论经过多么民主的程序，经过多么科学的论证，现代各国所制定出来的法律至多只能是代表最广大人民的根本利益，也无法涵盖“全体国民”的全部利益。这正如阿罗不可能定理所揭示，依靠简单多数的投票原则，要在各种个人偏好中选择出一个共同一致的顺序，是不可能的。这样，一个合理的公共产品决定只能来自于一个可以胜任的公共权力机关，要想借助于投票过程来达到协调一致的集体选择结果，一般是不可能的。在现代各国，该定理的普适性是无可辩驳的。尤其是当“公共利益”被作为行大捞“私利”之实的“幌子”，或者被作为推进“政绩工程”的助力时[15]，在这种时候，人们对相关法规范的质疑自然具有了实践层面的论据支撑，对所谓“公共利益”的公正性、正当性和可支持性自然难免质疑，因而往往也很难将行政强制与真正的公共利益挂上钩。
　　
　　但是，我依然坚持“法律是全体国民总体意思表示的一致”这种拟制，而且是在承认法律制定过程的博弈性基础上对这种拟制的坚持，并一直主张法律代表最广泛的公共利益，唯有坚持并尊重这种拟制，梳理法律权威乃至其他法规范的权威，才是法治国家、法治行政原理之所以能够成立的基本逻辑支撑。其逻辑基础与行政行为公定力的合法性推定相类似。正如行政行为虽难免存在不合法或者不合理的情形，但姑且推定其为合法、合理，拘束任何人，要推翻其公定力就必须启动行政复议和行政诉讼等解决行政争议的法定程序；法律、法规和规章等法规范亦可能出现其自身是违法的或者不当的、是违背公共利益的情形，但姑且推定其是合法合理的、是公共利益的体现，因而赋予其拘束任何人的效力，要推翻其效力，则要启动相关的法律监督程序。当然，我也认为，如何从理论上应对现代行政的特殊性质，确保相关法规范和行政活动都能够真正体现、代表公共利益，这是中国行政法学研究和行政法治实务所面临的共同课题。
　　
　　（二）参与型行政理念与公共利益的判断
　　
　　现代行政实际上总是面临着如下矛盾：一方面应当为实现特定的特权集团的利益而制定政策和法规范，并成为其执行者；另一方面则必须始终为实现国民权利和公共利益而努力。[16]其实，以特定的特权集团的利益为目的而采取行政活动，也并非与公共利益完全相悖，相反，公共利益的实现往往就是由各个具体的集团利益甚至个人利益所构成。尤其是给付行政论的展开，影响了甚至在一定程度上改变了人们对现代行政的特殊性质的认识--现代行政并不单是既存的实定法的直接执行者，而且行使广泛的行政裁量权，其手段也并不限于命令、强制等权力作用（手段），实际上在运用多种多样的非权力手段，即计划、指导、契约等。[17]在整个行政过程中，尤其是在行政立法、计划、指导和契约中，只要参与型行政的理念得以充分体现，那么，所谓特定的特权集团的利益，往往也就是公共利益的重要构成部分。必须反复确认的是，强调公正立法并不意味着让政府回避立法过程[18]，也绝不应当压制部门和地方政府的利益诉求[19]，只是需要注意，应当尽量避免本来是以实现公共利益为目的的积极作用，有时候却沦为仅保障一部分特权阶层的特权利益，而排除、压制其他人员利益的作用。
　　
　　鉴于现实中以实现公共利益为目的的行政作用有可能转化为仅以实现部分特权阶层的利益为目的的行政作用这种现代行政的病理，需要建构一系列标准、程序和制度规范，尤其是需要建构和不断完善参与型行政，推进行政公开，确保真正实现以公共利益为目的的行政目标，更需要架构能够确认、辨别和推进这种行政活动的理论体系和观念基础，从意识形态和学术探讨层面完善公共利益性理论，建立并逐渐完善对各层面、各领域、各种各样的利益予以尊重，在综合衡量的基础上作出取舍的利益衡量论。
　　
　　以实现公共利益为目的，是一切行政活动亦是行政强制之正当性的判断基准。不过具体的行政活动各有其自身的特色，因而其公共利益性的判断亦各有别，有必要针对不同的领域和行政过程的诸阶段分别展开深入探讨，依照国民对现代行政的权利来正确地把握行政活动的性质。例如，当行政活动被作为实现生存权及环境权等权利的手段时，它就会被期待积极发挥其作用；而作为与国民自由相关的行政强制等警察行政权时，它则只能作为消极的行政作用来把握。这种现代行政的功能，也许可以分类、整理为阶级对立的抑制功能、共同社会的管理功能、给付和服务功能。[20]
　　
　　其实，在行政活动的过程论视野里，和其他行政行为或者行政行为以外的行政活动一样，行政强制论从来都是强调对各领域、各层面和各团体乃至所有私人利益的尊重和实现，强调公共利益优先的原则，也重视保障个人的合法权益，注重科学地配置权力、适度地行使权力、全面地考量权利，努力实现公共利益和私人利益乃至各私人利益之间的利益衡量。并且，行政强制中的利益衡量论，既有立法政策层面的利益衡量论，亦有行政强制实施层面的利益衡量论，还有行政强制救济层面的利益衡量论。全部过程中的所有利益衡量论，皆以各类各层次的“利益”之存在为基础素材，故而，参与型行政理念的全面贯彻有待法规范和制度建设的支撑。
　　
　　（三）法治主义原理与公共利益的判断
　　
　　建立在利益衡量论之上的行政强制论认为，行政强制自身应当是法律所授予的，是为执行法律，实现公共利益等行政目的，为保护私人合法权益而存在、而实施、而消灭。行政权力源于法律的规定，对于这一命题是不存在歧义的。不过，现代国家中的法治主义或者法治行政原理中的“法”具有很强的拓展性，它并不限于狭义的法律。那么，其他法规范也能够成为“公共利益的反映”，也能够成为行政强制的权源吗？
　　
　　法治主义原理所关注的行政权力的依据，其本身具有层级性。在立法、司法和行政这一层面，行政权力源于法律也只能源于法律；而对那些基于法律的授权而存在的行政权力，在行政系统内部的分配和行使依据又分为行政法规、部委规章和地方政府规章，甚至还包括所谓其他规范性文件。其实，在行政权力与其他权力的关系层面，行政权力的来源也并非仅限于狭义的法律，因为地方性法规往往也会成为行政权行使的依据。例如，我国《行政处罚法》和《行政许可法》都规定了地方性法规对行政处罚和行政许可的设定权。根据地方性法规的相关设定，行政机关便获得了相应的行政权。
　　
　　换言之，在现代国家，法规范有多种表现形式，最高的是全国人民代表大会及其常委会的法律，法律授予的权力是最重要的也是最多的权力；国务院制定的行政法规乃至其所发布的决定和命令往往是行政系统权力分配的重要依据；一定级别的地方人大及其常委会所制定的地方性法规是重要的行政权力依据；国务院部委和一定级别的地方政府所制定的规章也可以成为相应层级行政权依据；而一些部门自己下发的“红头文件”、“通知”等所谓其他规范性文件或曰规定，也成为确认其有某种权力的最直接、最常用的依据。[21]尤其需要强调确认的是，在我国，政策一直是有着特殊权威地位的。法律、行政法规、地方性法规、规章都是不同级别权力的来源，而其他规范性文件的法源性则因其授权法所设定的规制不同而各异，不宜一概而论地肯定或者否定其作为行政权力的法源性。
　　
　　基于上述分析，可以说，认为规章以下的规范性文件一般不能设定政府权力的判断是值得商榷的。至于党和国家的政策，其规范性和稳定性较弱，一般不具有强制性，当其上升为法律便会具有权力创设力，但是，并非未上升为法律的国家政策都完全不具有权力创设力。换言之，在一定层级和范围内，国家的有些政策同样也可能成为授予权力的依据。[22]这是实然层面的事实确认，而要将这种实然状态纳入法治主义原理中来探讨，则需要进一步深入研究。
　　
　　在经历了典型的近代市民革命的国家，行政的优越性只能建立在国民合意的基础之上，即只能由作为国民总体意思表示的法律来授予行政主体相应的权限，并由行政主体按照法规范的明确规定或者依照法律授权而展开行政裁量，通过那些看似为特权阶层的特权利益服务的行政活动，切实地推进超越阶级性的、以给付行政作用为代表的全体国民的公共利益（福祉）。但是，在现代国家，伴随着国家功能的扩大和行政权优越已成为显著的政治现象[23]，认为现代行政只有基于全体国民总体意思表示的法律才能获得正当性或者公共利益性的观点，在诸多领域已经面临着挑战。鉴于此，现代行政法学理论认为，须根据现代行政权限的授权法之构造特质来把握其正当性基础。
　　
　　在现代法体系中，权利的构造表现为如下特点：（1）市民的利害对立是个人间的利害对立，而阶级性、阶层性的利害对立则是集团性利害对立；（2）市民法上的利害对立是能够相互交换立场的法主体者之间的对立，而阶级性、阶层性的利害对立则是不能交换立场的法主体者之间的对立；（3）市民的利害对立是性质相同的财产权相互之间的对立，而阶级性、阶层性的对立是性质不同的权利的对立。[24]现代法上的权利归属是相对的，故而调整权利利益对立的基准并不一定是客观的。[25]在这种国民诸利害的对抗中，现代行政一方面基于极其政策性判断的基准而实施，成为调整诸利害的客观基准；另一方面则始终有必要致力于意识形态和价值判断的补充和完善，以确保其政策性判断的正当性即公共利益性。
　　
　　行政法的作用既表现为授予行政以权限并使该权限正当化，同时，亦对其权限进行拘束限制并使现实的行政活动正当化。以自由主义国家观即市民法国家观来说，行政作用应当限定在必要的、最小限度之内。然而，“法，作为某项国家政策的具体表现，与其说是抑制行政，倒不如说是对行政授权；与其说是对既存的行政活动设置范围，倒不如说具有对行政作出关于其应当发挥的全部作用的命令，并促进其发挥相关作用的功能。”“这种行政与法的关系之变化，在形式上，意味着对于行政的法的拘束或多或少地缓和了。……为了使行政能够更好地发挥其作用，使行政的裁量范围更加广泛，容许多样的合乎目的的活动的倾向不能不增强。进而，不直接基于法律的具体规定的行政活动，即所谓行政指导也得以进行。”[26]
　　
　　以这种现代行政的特殊性质和法的关系为前提来把握法治行政原理的话，就不应当将视野局限于侵害保留说、全部保留说、完全全部保留说等既有学说分类[27]，还需要关注现代行政授权法的构造变化，正确认识现代行政，为现代行政和国民权利提供理论支撑，并使其更具有现实说服力。[28]现代行政法论中的复效性（二重效果的）行政行为论以及各种行政救济论，即是对现代权利、现代行政以及现代行政法的特殊性质予以全面把握的重要视角。
　　
　　传统行政法学理论对法治主义原理的探索主要包括如下几点：（1）法治主义中的侵害保留说；（2）行政组织权理论；（3）特别权力关系论；（4）行政立法中的法规命令与行政规则的区别；（5）行政裁量中的法规裁量与自由裁量的区别；（6）承认行政契约（公法契约）自由性的逻辑等。[29]而在现代各国行政法理论体系中关于法治主义原理的探讨，如下三个方面构成了其基本支柱：其一是形式性法治主义的贯彻，其二是实质性法治主义的贯彻，其三是行政的事前、事中程序性规制的整备。在历史上，这三个方面自然不是完全顺序递进的，其间也难免这样或者那样的交叉，甚至也难免出现迂回曲折的现象，但是，这三个方面之间存在着较为明显的历史发展阶段性，这也几乎是法治发达国家的共同特色。在这种意义上，对中国法治建设发展所处的阶段予以准确定位，对于确立权力运行模式乃至权利衡量机制，都是至关重要的。
　　
　　在法治发达国家，已经很少有人主张侵害保留说，而认为行政权力作用需要法律授权的行政权力保留说成了通说。不过，在给付行政领域，关于法律根据的必要性还存在争议。虽然也存在主张全部需要法律根据的全部保留说，但是，这在实践层面毕竟是不具有可行性的。德国本质事项保留说认为，对于国民的权利自由的实现来说，本质的事项必须由法律予以规定，但是，至于什么是本质性的事项，什么是非本质性的事项，尚没有充分而明确的基准。[30]故而，要主张行政法规范意义上的公共利益性，就必须围绕着对怎样的对象、应当在多大程度上根据法律来加以规范的问题，展开全面而具体深入的探讨。
　　
　　一般而言，国家行政理所当然地必须是公共利益的体现。但是，对于这种理所当然的事情，法规范却并不一定能够明确地加以规定，一义性地且明确地拘束行政主体判断的情形更不多见，而赋予行政主体某种程度的裁量判断余地的情形却可以称之为现代国家法规范的常态。并且，各国实定法制本身皆表现出强烈的政策判断和公益判断的从属倾向，在这种时代背景下，行政法学的方法论和解释法论，也就不能欠缺对这种公共利益判断的法规范分析，毋宁说必须明确揭示出公共利益的判断基准和相关程序机制。将行政上的公共利益判断作为现代行政法学的课题来探讨，并依此推进行政法学解释法论、体系论等向纵深发展，具有重要意义。[31]于是，探讨如何实现行政法上的公共利益，便构成了现代国家行政法学研究的核心议题和主要课题。[32]然而，关于公共利益的构成要件这个问题，则呈现出学说纷呈之观，在法治发达国家也存在诸多不同观点。[33]总起来说，探讨行政的公共利益性，有必要从国民立场出发来展开分析，这样确认的公共利益性才能够成为行政法规范的存在理由。[34]
　　
　　（四）行政强制权的程序规制
　　
　　政府管理人民的行政权力来源于人民，人民组成的代议机关（权力机关）通过法律授权，赋予行政机关以行政权力，并赋予行政权力以合法性和正当性。行政权力伴随国家的产生和存在而产生和存在，并作为国家权力的重要组成部分而不断发展，在管理国家事务乃至社会公共事务的过程中，它与社会和民众发生直接、具体和广泛的管理乃至服务关系，它以效率性为重要特征，以自行执行力为实现公共利益等行政目的的重要保障。作为行政权力的重要组成部分，行政强制权是行政权力所具有的强制力、膨胀性和扩张性等的原动力，因此，对行政强制权必须加以必要的规制。公共利益性成为发动行政强制权的正当性基础，而法律的授权则被视为公共利益本身的体现或者实现公共利益的保障。
　　
　　对行政的事前和事中程序性规制，尤其是参与型行政理念的确立和贯彻落实，是确保行政权依法行使和合理行使的重要保障。程序性规制，既是“行政过程的公正化和民主化的法理”之体现，也是“国民能动参与的法理”[35]或曰参与型行政的理念之制度化，因而具有重要的作用--权利利益保护作用；程序形式保障作用；信息收集作用；说服的作用；争点整理作用；行政的推行促进作用。[36]总而言之，行政的事前、事中程序规制的存在理由在于其所具有的公共利益性，通过建立和不断完善公正、透明的行政程序机制，致力于实现行政权得到充分理解和高度评价的目标，行政运营中谋求最大限度的公共利益之实现。
　　
　　从现代行政的民主性统制的角度来看，有必要从组织法上设置行政机关的目的，明确行政组织所承担职务对于国民生活的意义，在以宪法为顶点的现实法秩序中，展开行政授权与公共利益关联性的探讨，以明确相关行政法目的以及实现这些法目的所需要的法手段，对于相关法手段的运用应当整备怎样的救济手法和怎样的救济制度。当然，必须确认的是：行政权力来源于公民的权利，公民权利（人权）是人所应当享有的，不取决于法律是否规定；权利并不是国家权力创造出来，但是，国家强制力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件，对于实然状态的法规范和法定权利的存续和实现，具有重要的创制和保护意义，故而国家强制性是法规范的一个重要特征。法规范赋予行政权力以国家强制力，且该权力呈现日益扩大的趋势，集传统的行政权（执行权）和准立法权、准司法权于一体，行政机关作出处理决定并不需要相对方的同意，具有单方性，更容易出现滥用职权、侵犯私人合法权益的现象。因而必须对实体法规范和程序法规范进行健全和完善，尤其是通过程序规制来确保行政强制权的行使最大限度地符合公共利益性。
　　
　　尽管在现代各国行政强制是不可或缺的，但是，现代权利保障理论绝不允许随意启动行政强制权，而是千方百计地设置事前和事中程序规制，以确保行政强制最大限度地与公共利益的实现相一致。必须强调的是，在日常的行政管理中应当尽可能地避免行政强制权的直接发动；在全面而切实地履行了法定的事前、事中程序，周详细致地做好了公开、告知、告诫、说服教育等工作，法定的义务尚得不到履行，法定的目标尚无法达到的情况下，才可以在认真核实行政强制的合法性和正当性的基础上将行政强制权付诸实施。实施行政强制，必须确保其有利于实现公共利益，有助于合法、有效而适宜地实现行政目的。[37]所以，关于行政强制权的发动，需要在如下几个方面展开深入探讨，进行切实核对，探讨替代路径：
　　
　　（1）必要性--明确地说明为什么行政强制是必要的。若不够充分，则须考虑采取其他措施。
　　
　　（2）紧急性--假设那是必要的，那么，为什么必须这样做呢？需要有充分的论据支撑。
　　
　　（3）合目的性--假设其满足了必要性和紧急性之要件，则应当探讨其是否属于有效地实现目的的方法。
　　
　　（4）代替手段的探讨--要探讨其他手段，看是否存在负面影响更少的手段可以代替行政强制手段。
　　
　　（5）先例的探讨--探讨在其他国家及地域，或者以前在同一或者近似的状况下，曾经是否存在过以及存在过怎样的方案。
　　
　　（6）判例的探讨--查询相关判例（判决），看是否存在可供借鉴或参考的判例（案例），以及如何参考或者借鉴相关判例（案例）。
　　
　　（7）公正程序--审慎检讨看是否设置了广泛听取各方面意见，特别是听取利害关系人意见的机制，以及对相关意见的审核、归纳整理和总结采纳情况，进而对相关反馈情况予以确认和保障。
　　
　　（8）参与程序及程度--对需要参与的事件作出判断时，切实保障参与到位，并且，对所作出的判断要明确其理由。
　　
　　（9）公开机制的完善--是否充分地收集了对以上要件进行考虑的结果以及作出该判断的基础资料？所收集的资料是否贯彻了公开的原则？
　　
　　对于上述问题予以全面而切实的应对，是确保所实施行政强制与公共利益性相一致的重要支撑。尤其值得强调的是，对于实施行政强制可能产生的负面效应，应当从防止手段和防止可能性的角度展开深入研究，将其负面效应控制在最小限度之内，并从法规范依据和公共利益性的角度向国民作出周到说明，使得该行政强制的实施是实现公共利益的需要这个道理事先得到广大人民的知悉、认可和支持。也就是说，必须在立法政策层面充分确认并保障相关行政强制的公共利益性以及实施该行政强制将产生的公共利益性[38]，在执法过程中充分保障调查取证的充分性和准确性，做到事前、事中程序规制具有实效性，亦具有可接受性或可支持性。这样的事前、事中程序规制，将十分有助于意思表达的畅通，有助于各种利益和诉求的调整，故而将有助于从本源上减少甚至消除行政强制所引发的群体性抗法事件。


【作者简介】
杨建顺，中国人民大学法学院教授、博士生导师中国法学会行政法学研究会副会长，日本国一桥大学法学博士。


【注释】

[1]参见《宜黄拆迁事件：县城东扩频现征地纠纷》，刊发于 //news.163.com/10/1001/08/6HT82HCJ00014AEE.html 。
[2]慧昌《江西宜黄官员：没有强拆就没有新中国》，刊发于 //news.163.com/10/1012/20/6IQPOGGA00012Q9L.html 。
[3][法]卢梭著，何兆武译《社会契约论》，商务印书馆，1996年版，第9页－第10页。
[4]参见李步云、刘士平著《行政权力与公民权利的关系》，刊发于 //www.sm.gov.cn/fzb/showmessage.asp?id=21 。
[5]关于德国的行政强制制度，参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第479页以下；关于法国的行政强制制度，参见王名扬著《法国行政法》，北京大学出版社，2007年版，第364页以下。
[6]例如在日本，虽然在第二次世界大战后废止了《行政执行法》而代之以《行政代执行法》，但是，行政过程中的行政强制依然是其“确保行政实效性的制度”。参见[日]南博方著，杨建顺译《行政法》（第六版），中国人民大学出版社，2009年版，第121页以下；[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法总论》，北京大学出版社，2008年版，第147页以下；杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第479页以下。
[7]See David A. Baldwin, Paradoxes of Power, Basil Blackwell Ltd. , 1989, pp. 1-2.
[8][英]洛克著，叶启芳、瞿菊农译《政府论》（下篇），商务印书馆，1996年版，第80页。
[9][法]卢梭著，何兆武译《社会契约论》，商务印书馆，1996年版，第8页。
[10][英]洛克著，叶启芳、瞿菊农译《政府论》（下篇），商务印书馆，1996年版，第5页。
[11]参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第308页。
[12]参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第171页。
[13]参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第122页－第123页。
[14]冯象著《公权力滥用与职业伦理的困境》，载《中国法律》2010年第2期，2010年4月，第10页。
[15]诸如在全国受到广泛注目的嘉禾强拆事件，县委县政府所提出的“响亮”的标语口号——“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子，谁工作通不开面子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”。参见《拆迁引发姐妹同日离婚》，载2005年9月1日《新京报》，电子版： //news.163.com/06/0901/17/2PV13FB800011SM9_2.html 。
[16]参见[日]室井力著《现代日本的行政机关及其作用》，载《现代行政法的展开》，有斐阁，1978年版，第114页。
[17]参见[日]室井力著《现代日本的行政机关及其作用》，载《现代行政法的展开》，有斐阁，1978年版，第98页以下。
[18]关于对这种现象的批判，参见杨建顺著《“政府立法回避”不宜全面推广》，载《法制日报》，2007年7月20日；杨建顺著《“政府立法回避”不具合法性》，载《北京日报》，2007年11月26日。
[19]关于重视地方、部门的利益反映机制，参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第176页－第178页。
[20]参见[日]室井力著《行政改革的法理》，学阳书房，1982年版，第20页以下。
[21]现实中“红头文件”的法源性有时会面临尴尬，参见王锋《政策和法律打架，责任谁来承担？》，载《法制日报》2002 年1月12日。
[22]例如《党政领导干部任职试用期暂行规定》（中组发［2001］2号）；《公务员考核规定（试行）》（中组发[2007]2号）；《公务员调任规定（试行）》（中组发[2008]6号）；《公务员奖励规定（试行）》（中组发[2008]2号）；等等。
[23]关于行政的政治化倾向，参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第48页以下。
[24]参见[日]渡边洋三著《法是什么？》，岩波新书，1979年版，第151页以下。
[25]参见[日]渡边洋三著《法是什么？》，岩波新书，1979年版，第159页。
[26][日]雄川一郎著《现代的行政与法》，载[日]雄川一郎、[日]高柳信一编《岩波讲座现代法4现代的行政》，岩波书店，1966年版，第10页。
[27]关于各种学说的介绍与评析，参见杨建顺著《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第103页以下。
[28][日]原田尚彦教授指出，没有把握现代行政的特殊性质，依然基于传统的自由主义的国家观的行政观，以及日本特有的国民对行政权威的追随及官僚主义行政的传统，已经成为通过充实行政责任来保障国民的权利之障碍。基于这种把握，他指出，不论是规制行政还是给付行政的领域，原则上，对于国民，应当保障行政介入请求权。从这种观点出发，谈及所谓裁量权论的法理，强调了行政责任的具体实现之必要性。参见[日]原田尚彦著《行政责任与国民的权利》，弘文堂，1979年版。
[29][日]原野翘著《现代法与现代行政法学的课题》，载《法律时报》第56卷第1号，第25页。
[30]参见[日]室井力编《现代行政法入门（1）》[新版第2版]，法律文化社，1990年版，第26页以下。
[31]参见[日]原野翘著《军事的公共性论之检讨》，载《法律时报》，第63卷第11号，第84页以下。
[32]私法特别法论、市民公法论、特殊法论、行政过程论、行政领域论等所讨论的内容也都是围绕这一课题展开的。参见[日]室井力著《关于行政法学方法论议》，载《行政改革的法理》，学阳书房，1982年版，第178页以下。
[33]参见[日]宫本宪一著《现代资本主义与国家》，岩波书店，1981年版，第305页－第306页；[日]小林直树著《现代公共性的考察》，载《公法研究》，第51号，第34页－第35页。
[34]参见[日]室井力著《国家的公共性及其法的基准》，载[日]室井力等编《现代国家的公共性分析》，日本评论社，1990年版，第3页以下。
[35]参见[日]园部逸夫著《行政程序的法理》，有斐阁，1969年版。
[36]参见[日]小高刚著《居民参与的法理》，有斐阁，1977年版。
[37]参见[日]原野翘著《行政组织权力论》，载[日]室井力等编《现代国家的公共性分析》，日本评论社，1990年版，第38页以下。
[38]参见[日]室井力著《行政的公共性与效率性》，载《行政的民主性统制与行政法》，日本评论社，1989年版，第228页以下。