摘 要：我国当前国有资产大量流失的现象十分突出，不仅对国民经济基础和经济发展产生严重危害，而且成为影响构建社会主义和谐社会一个不容忽视的消极因素。由于现行法律法规滞后等原因，司法机关惩处国有资产流失犯罪工作面临诸多问题和困难。本文就目前在司法实践中具有争议的有关国有资产界定、国有资产流失类案件的犯罪主体、犯罪行为的司法认定等法律适用问题进行探讨。
关键词：国有资产流失 犯罪 法律适用

国有资产流失类犯罪，是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体及其工作人员违反国家规定，直接或间接造成国有资产损失，触犯刑律，应受刑法处罚的行为。司法实践中常见有贪污罪、私分国有资产罪、国有单位人员滥用职权罪、妨害清算罪。此外，可能涉及的刑法罪名还有：隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，玩忽职守罪等。由于现行法律法规滞后等原因，司法机关惩处国有资产流失类犯罪面临诸多问题和困难。本文就目前司法实践所涉及的有关国有资产流失类犯罪法律适用的若干争议问题进行研究。


一、争议性财产的属性认定
1、国有资产非法产生的利益
通常国有企业、事业单位对国有资产负有保值、增值的义务，其合法投资收益行为所得利益应归属于国有资产范畴。但实践中对一些单位违规、违法使用国有资产投资（如企业间违规拆借、放高利贷，擅自炒股等）后所获得的收益，是否仍应归属于国有资产范畴，争议较大。
有学者认为，必须是合法产生的国有资产投资收益才能认定为国有资产，而违规、违法使用国有资产所得的收益应当予以没收处理。如果将违规或违法行为产生的收益与合法收益不加区别地混为一谈，就等于默认了违规或违法行为，不免有放纵之嫌。
笔者认为，违规、违法使用国有资产所得的收益仍然应当属于国有资产。理由是：（1）根据“谁投资、谁拥有”的产权界定原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企业、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人，即国有公司、企业、事业单位。（2）尽管该部分收益是单位通过违规或违法行为产生的，但在国家依法收缴或没收之前，其仍然属于单位的国有资产。这不仅不会放纵违规违法行为，反而有利于明确和保护上缴前的国有资产权益。侵占违规、违法使用国有资产产生的收益，同样属侵犯国有资产的犯罪。
2、国有参股的财产
有观点认为，除国有独资企业的财产属于单一的国有资产外，以参股方式投资有限责任公司、股份有限公司的国有资产属企业法人财产。国有参股财产的所有权属性已变更为独立法人财产不可分割的组成部分，其不再具有国有资产性质。1
笔者认为，根据公司法及相关法律规定，在国有资产参股的股份公司中，公司法人依法享有包括所有出资者的资本权益和借贷形成的全部法人财产的所有权。参股的国有企业、事业单位依法享有股东权利，但其不能直接支配、处分公司法人财产，只能通过行使股东权利来实现其相关权益。但股份公司中国有股份所占份额及国有股份应分得的利润、收益等，仍然属于国有资产。
3、国有单位“小金库”性质
对于国有单位账外“小金库”性质，我们认为不能一概而论，应作具体分析：（1）国有单位私自隐瞒、截留国家拨款、应缴利润，虚报或骗取的国家补贴等，是通过违规、违法方式从国家资产中非法剥离的，理应归属于国有资产。（2）国家机关利用职权便利，通过滥收费、滥摊派积累的账外资金。这部分资金是国家机关利用行政职权形成的，而行政职权本身就是国家权力的重要组成部分，尽管账外资金属于违法行政、滥用职权所得，是国家机关违法行政的结果，但行政行为具有公示性、确定性和强制执行力，在未经法定程序的撤销和变更之前，仍然属于国有资产。（3）国有企业、事业单位将按国家规定提取应当用于职工工资、奖金、福利等分配给个人消费的基金，以单位名义集中用于改善职工生产、生活条件或投资三产的，因这部分资金来源及其所产生的收益本身不属于国家投资，故不能视作为国有资产。


二、具有争议性的犯罪主体的认定
1、转委派对象的性质
所谓转委派，又称为“二次委派”，是指行为人由国有单位委派到非国有公司、企业后，又被该非国有公司、企业委派到其他非国有公司、企业任职。转委派对象能否构成国有资产流失类犯罪的主体，司法实践中有争议。2004 上海市高级人民法院在《关于刑法总则适用若干问题的解答》中规定：“非国有单位将所接受的‘委派人员’安排到下属单位从事一定的管理职责，其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的，不影响对其国有单位委派人员的认定”，这一规定值得商榷。
笔者认为，劳动人事关系是否仍由国有单位管理或予以保留并非是判断国有单位委派人员的唯一标准。实践中，有些被委派对象是通过国有单位社会招聘后派遣到非国有单位行使管理和监督职责的，其劳动人事关系并非属国有单位。因此，判断转委派对象的性质应主要看转委派是否代表了原国有委派单位的意志。转委派得到国有委派单位批准认可的，转委派对象应当认定为委派从事公务人员。如果转委派到非独立法人资格的分支机构工作，无论是否得到国有委派单位批准认可，都应当认定为委派从事公务人员。
2、跨越企业改制人员的性质
国有企业改制后，原企业领导班子成员仍然留任担任原职务，其是否仍属国家工作人员？有观点认为，企业改制后，继续留任于新混合所有制企业领导决策层的原国企领导班子成员，其原国家工作人员身份依然保留。2002 年“两高”《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要》也认为，国有公司、企业改制为国有控股、参股的股份有限公司后，原国有公司、企业中从事公务的人员继续在新公司从事公务的，视为受国有公司、企业委派从事公务的人员。另有观点认为，对国企改制后留任混合经济体从事领导、管理职责的人员，如果劳动人事关系与原单位终止的，不能认定其为国家工作人员。2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》提出，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原有国有公司、企业的工作人员，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
笔者认为，根据民法理论，在国有单位中从事公务的人员，其国家工作人员的身份是依据国有单位法定程序依法产生的。国企改制后，原国有单位已不存在，除其上级单位、主管部门依法另行委派外，这些人员在新企业中的原委派从事公务的身份自然终止，不应再作为国家工作人员看待。
需要指出的是，国企改制前，行为人利用职务便利隐匿国有资产，改制后将该隐匿资产作为个人或非国有股份投资新企业的，只要行为人改制前已实际控制了被隐匿的资产，就不能因为行为人主体身份的改变，而否认其行为贪污或私分的性质。
3、国有单位内设机构和临时机构能否构成单位犯罪的主体
对国家机关内设部门、国有企事业单位内设机构，如国家机关的处室或派出机构、企业法人的分支机构等，以及由国家机关、国有企事业单位增设的临时机构能否成为国有资产流失类犯罪的主体，司法实践中争议很大。如湖北省孝感市人民法院审理的国家机关内部科室集体私分案是一起典型的案例。湖北省大悟县教育局人事科科长、副科长利用办理全县教师职称评定、教师年度考核、公务员年度考评、职称聘书、教师资格换证等业务代收费的职务便利，采取抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段，私设“小金库”；并通过集体讨论，以发放加班费、奖金、补助费等名义将小金库部分资金在科里公开发放，私分金额总计达12 万余元。检察院、一审法院均以被告人行为构成贪污罪起诉和判决。二审法院则根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2 条第2 项规定，认为大悟县教育局人事科属国家机关内设机构，符合单位犯罪的主体资格，以被告人不具有贪污的共同故意为由，撤消一审判决、改判原审被告人构成私分国有资产罪。2
笔者认为，1997 年刑法之所以要增设单位犯罪，目的是为了适应市场经济发展的要求，依法打击各种以单位名义实施的犯罪活动，以规范各类经济实体的管理、经营行为。尽管单位犯罪不同于法人犯罪，但从刑罚角度看，单位具备承担刑事责任的能力，是构成单位犯罪主体的基本条件，否则应当将其排除在单位犯罪主体范围之外。我们赞成有学者提出的单位主体成立的三个基本限定条件：（1）必须符合刑法规定的机关、公司、企业、事业单位、人民团体五种类型；（2）必须是依法成立的、具有一定组织机构的组织；（3）必须具有承担刑事责任的能力。3国家机关内设部门和国有企事业单位内设机构并不具有独立承担民事责任能力的资格，故其不能成为单位犯罪的主体；国家机关、国有企事业单位增设的临时机构，如动迁部门、工程建设指挥部等，如果是经上级授权，有自己的财产和经费，对外能够独立承担民事责任能力的，可以成为单位犯罪的主体，否则也应当排除在单位犯罪主体范围之外。因此，建议全国人大通过刑法修正案方式进一步明确：刑法意义上的单位是指依法享有民事权利并能够承担民事义务的法人组织，或是经法人授权具有独立经营权或者决策权，并能够以自己管辖范围内的财产独立承担民事责任的非法人分支机构。没有独立决策权和在一定范围内的财产处分权的非法人组织或职能部门，对其以组织名义实施的犯罪行为，以自然人犯罪论处。


三、国有资产流失类犯罪行为的认定
1、非法占有混同资金行为的定性
对行为人非法占有国有与非国有混同资金的行为应当如何定性？司法实务部门存有不同意见。如某国有供应站正、副站长及财务科长等4 名被告人，在供应站转制过程中，将利用职务便利，采用应收款不入账和虚列应付款的手法隐匿的215 万余元公款，留置于私下控制的小金库内未予申报评估。转制后，4 名被告人又分别担任新公司的董事长、副总经理、财务主管等职，并占有10%的公司股份。之后，4 名被告人继续采用同样手法，隐匿股份公司资金346 万元，与原小金库账内的国有资金混同。期间，4 名被告人先后从小金库账内私分隐匿钱款203 万元，并另将300 多万元用作发放公司员工工资、资金、福利等。在审理该案时，一种观点认为，被告人转制前的隐匿行为属贪污既遂。但在犯罪数额认定上存有分歧意见：一种意见主张全额认定，即将被告人转制前隐匿的215 万余元公款均认定为贪污。另一种意见主张按被告人10%的股份计算，认定贪污数额为21.5 万元；转制后的隐匿行为属职务侵占，侵占数额为203 万元。4名被告人构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚。另一种观点则认为，钱款本身属于种类物，混同后难以区分其来源。对被告人私分小金库账内隐匿钱款，如果能够区分资金来源、用途的，应当分别以贪污罪和职务侵占定罪；如果无法区分的，应认定职务侵占罪。
笔者认为，对案件被告人非法占有隐匿混同资金行为性质认定，行为人转制前主观上具有非法占有故意，实际取得了对隐匿国有资产支配权的，不论其转制后是否保留国家工作人员的身份，应认定为贪污罪既遂，隐匿的国有资产价值为其贪污数额；行为人转制后隐匿新公司资金私分的行为构成职务侵占罪；行为人私分隐匿的混同资金，所分资金来源无法区分的，应以认定职务侵占罪为宜。
2、隐匿国有资产投入新公司经营行为的定性
某国企经理、副经理在企业转制为私人出资的有限责任公司过程中，为降低个人投资风险，将原国企价值60 万余元的设备私下隐匿未予申报评估。转制完毕后，被告人将隐匿设备留置于2 人共同出资的新公司内使用。对该案，第一种观点认为，构成私分国有资产罪。理由是：被告人隐瞒国有资产目的是为了降低转制后企业经营风险，转制后隐匿国有资产作为新企业运营资金使用，受益人是单位，不是个人，不符合贪污罪构成要件；第二种观点认为，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。理由是：被告人为了转制后企业利益以及个人利益，滥用职权，隐瞒国有资产，使国家财产遭受重大损失，其行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪特征；第三种观点认为，构成妨害清算罪。理由是：被告人转制过程中违背如实申报义务，隐匿资产，其行为严重损害了国家利益，应认定为妨害清算罪；第四种观点认为，构成贪污罪。理由是：被告人属国家工作人员，利用职务之便，采取隐匿不报的手法，侵吞国有资产，且数额巨大，其行为符合贪污罪构成要件。
笔者认为，对行为人将隐匿国有资产投入新公司经营行为性质的认定，应区分以下两种情形：（1）新公司为行为人一人出资或多人共同出资的公司。由于这类公司性质属私人公司，故只要被告人将转制前隐匿的国有资产投入新公司使用，其行为即构成贪污罪。（2）新公司为行为人控股的股份有限公司。如果行为人转制前客观上对隐匿国有资产已具有实际支配权，且主观上有非法占有目的，无论行为人转制后是否将隐匿国资产归个人股份，均应当认定贪污罪既遂。二个以上行为人共同隐匿、私分的，构成共同贪污，以个人实际非法所得份额作为量刑依据；如果行为人转制前隐匿国有资产主观目的不明确，且转制后将隐匿的国有资产不是作为个人投资而归新股份公司使用的，应当以妨害清算罪定罪。
因此，对上述案例的定性可作如下分析：（1）不构成私分国有资产罪。案件中转制后的新公司属私人公司，隐匿的国有资产形式上是被转制后的企业非法占有，实质是被被告人个人非法占有。从隐匿的意图来看，被告人实施隐匿行为的意图是为了自己，而并非原国有企业的大多数人利益，且转制后的公司已不具备私分国有资产罪的主体资格。（2）不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。案件被告人主观上具有非法占有国有资产的直接故意，其客观行为是对国有资产的直接侵犯，并将其侵吞后留置于私营公司。而在公司、企业人员滥用职权罪中，行为人主观上不具有非法占有的目的，客观上也无非法占有公共财产归个人的行为。（3）案件被告人妨害清算行为与贪污行为属刑法上的“牵连犯”，根据“从一重处”的原则，应认定贪污罪为宜。
3、隐匿未偿付的国有单位应收款行为的定性
有观点认为，在国有企业转制中，国家工作人员利用职务之便，隐匿尚未偿付的单位应收款的行为，属贪污未遂。理由是：企业应收款作为债权，所对应的是标的物财产。我国法律明确规定单位应收款属企业资产清算范围，这说明应收款是单位财产的组成部分。行为人在国有企业转制过程中隐匿应收款不予申报，客观上造成了国家对这部分国有资产的失控，给国有资产带来实质性损害。尽管应收款变现存在债务人能否给付的不确定性，但不能改变行为人侵吞国有资产行为的性质。如果因行为人意志外原因，隐匿的国有单位应收款未能变现，应认定为贪污罪未遂。该观点得到不少刑法理论界和司法实务部门的同志的赞同。
但笔者认为，尚未偿付的国有单位应收款不能成为贪污罪的犯罪对象。（1）从应收款法律属性看，它是债权，不是标的物。民法理论认为，债权是一种请求权，即债权人享有请求债务人履行给付行为的权利。但债权人的请求权对债务人的给付行为，并不具有直接支配效力。而贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权，即物权。法律规定单位应收款属企业资产清算范围，不能因此断定应收款是物而否定其债权性质。法律将单位应收款列入企业资产清算范围，是为了明晰产权，保护企业财产性利益。然而未偿付的应收款能否实现，还有赖于债务人的积极给付行为。因此，行为人隐匿未偿付的单位应收款，不是“通过主张债权就可以实现对债权对应的财物的非法占有”。4（2）从现行法律规定看，应收款不属财产性犯罪的对象。贪污罪指向对象是公共财物。尽管学界存在“物权债权化、债权物权化”的观点，承认票据、仓单、股票和提单等为特殊意义的物。我国刑事司法解释也将不记名、不挂失的有价凭证、有价证券、票证、能即时兑现的活期存折、已到期的定期存折、已具备兑现手续的支票以及不需要证明手续即可提取货物的提单等，作为盗窃等财产性犯罪的特定对象。但我们应当注意到，现行法律规定的可作为财产性犯罪对象的，仅限于不需债务人积极给付行为即可实现的债券凭证。与物权相比，应收款作为债权其实现具有未来性和不确定性。正因为如此，我国刑法及相关司法解释并没有将它列为财产性犯罪的对象。（3）从隐匿未偿付应收款行为的结果看，其并未实际占有财产所有权。应收款作为债权凭证，债务双方的权利人、义务人是确定的，行为人单方面隐匿未偿付的应收款，并不能改变原有债权、债务关系。即使因企业变更发生债的法定转移，依据主体继承性原则，企业变更之前的债权和债务由变更之后的企业承担，也需依法向登记机关办理登记并公告后才有效。5因此，行为人隐匿未偿付的应收款，并不意味着其已经实际控制占有了国有资产。国家对被隐匿的国有资产“失控”，不等于行为人已经造成了国有资产的流失。此外，司法实践中对行为人单纯隐匿未偿付应收款的行为，无法认定其主观上是否具有非法占有故意，而行为人主观上有非法占有故意，是构成贪污罪的必要条件。
因此，我们主张对国家工作人员利用职务之便，隐匿尚未偿付国有单位应收款行为性质的认定：（1）行为人在国有单位转制前隐匿的、转制后变现并被行为人所控制支配的，无论转制后企业性质如何，也不论行为人是否将财物据为已有，均不影响贪污罪既遂的认定；（2）行为人欲非法占有，与债务人串通，故意拖延隐匿的应收款给付的，无论案发时隐匿应收款是否变现，均以贪污罪论处，且债务人为贪污共犯；（3）行为人在国有单位转制前隐匿的应收款，案发时仍未偿付的，宜以妨害清算罪定罪。

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注：
1陈兴良：《贪污受贿罪疑难问题探讨》，载《刑法新罪名若干问题研究》，法律出版社2000 年版，第135 页。
2参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2006 年版，总第47 集，第64—75页。
3赵秉志、肖中华：《单位主体范围的确定》，http//www.sinolaw.net。
4龚培华、王立华：《贪污罪对象认定中的争议问题研究》，《法学》2004 年第12 期。
5参见《中华人民共和国民法通则》第44 条。

作者单位：上海市卢湾区人民检察院；上海市卢湾区人民检察院；上海市卢湾区人民检察院；上海市卢湾区人民检察院
文章来源：《政治与法律》2007年第5期

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