摘　要:关于共同过失犯罪问题, 刑法理论界和司法实践部门聚讼颇多, 特别是围绕共同过失犯罪能否成立共同犯罪的问题, 国内外刑法理论界更是长期存在着肯定与否定之争, 难以形成基本的共识。面对我国现代社会发展的新形势, 立足于刑事司法实践, 借鉴于前人的研究成果, 应从正确贯彻刑事政策、完善刑法理论、正确理解共同过失的构造、正确追究刑事责任、兼顾诉讼便利等方面确认共同过失犯罪应当成立共同犯罪。

关键词: 共同过失犯罪共同犯罪刑事政策刑事责任

我国刑法第25 条第2 款规定: “二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处。”这一规定说明我国刑法按照共同犯罪追究刑事责任的仅限于二人以上共同故意犯罪, 刑法理论界的通说也认为, 共同犯罪必须存在共同的主观罪过。基于此, 过失共同犯罪通常认为是难以成立的。但是,关于该问题的研讨经久不息, 在司法实践中共同过失犯罪现象也屡有发生, 且较之单独的过失犯罪的社会危害性更为严重。本文在综述有关共同过失犯罪争议的基础上, 立论共同过失犯罪应当成立共同犯罪, 希望能够引起学者对这一刑法理论疑难问题的充分研究。
一、我国关于共同过失犯罪之争议
1．我国内地有关共同过失犯罪的争议
我国内地刑法学界对过失共犯持否定立场是通说。马克昌教授认为, 一是过失共同犯罪不具有共同犯罪的本质特征———共同犯罪行为是一个统一的有机整体。二是过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的那样分工和所起的不同作用。三是我国刑法第25 条规定: “二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。”根据这一规定, 共同过失犯罪的责任, 不是采取共同责任的原则, 而是采取独立责任的原则。这一规定科学地解决了过失犯有无共同犯罪的争论。[ 1 ] ( P519) 陈兴良教授认为, 根据我国刑法理论, 共同实行犯的成立不以客观上具有共同实行行为为已足, 而且主观上还必须具有共同实行犯罪的意思联系, 即对于共同实行犯罪具有互相的认识。而过失的共同实行犯的肯定说恰恰在这一点上有悖于法律规定共同犯罪的旨趣。[ 2 ] ( P436) 此外, 何秉松教授、姜伟教授也对共同过失犯罪成立共犯持否定态度。[3 ] ( P428) , [ 4 ] (P357 - 358)
针对上述否定过失共犯的论点及其理由, 不少学者提出质疑。冯军博士认为, 在过失共同犯罪中, 虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通, 但是, 各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情, 这种共同心情助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎, 从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果, 由于过失共同犯罪的成立需要具备各行为人违反其共同注意义务的共同行为和共同过失, 所以不违背主客观相一致的刑事责任原则。也有学者认为, 是否承认过失的共同正犯, 不单是一个理论问题, 而且涉及到具体案件中的罪与非罪的认定问题。尤其是当二人以上共同危险行为导致了结果的发生, 但不能查明是谁的行为实际上导致了结果发生时, 是否承认过失的共同正犯就会得出不同的结论。例如, 甲乙二人共同向某野兽开枪射击, 结果发生认识错误, 误把丙当作野兽打死。现查明丙因中一弹而死亡, 但不能查明这一弹为谁所发。如果不承认过失的共同正犯, 则由于不能认定谁的行为导致了死亡结果, 因而都是未遂, 而过失犯的未遂是不可罚的, 所以, 甲乙二人都不构成犯罪。[ 5 ] (302)
2．台湾地区关于共同过失犯罪之争议及香港特区有关共同过失犯罪的判例
台湾学者对过失共犯持否定说者有洪福增、潘恩培等人。洪福增认为, 台湾地区刑法第28条规定的“二人以上共同实施犯罪之行为者, 皆为正犯中的犯罪行为”乃是适合于犯罪构成要件之行为, 亦即适合于刑法总则中之责任要件及分则中所规定各罪之特别要件也。所谓“共同实施犯罪行为”, 则必先有共同所犯之罪, 继而各共犯者主观上必有共同实施犯罪行为之意思, 即所谓“意思之联络”, 亦即各行为者必均有共同加功之意思, 在共同关系下互相利用对方行为以实施犯罪也。质言之, ⋯⋯过失犯间彼此既无共同所犯的罪之认识, 且系各犯自己之罪, 其间并无意思之联络, 而各个人之行为又无互相利用或补充之关系, 与上述共同正犯之理论不相符, 自无成立共同正犯之可言。[6 ] ( P313)
台湾学者中肯定过失共犯者有赵欣伯、翁国梁、赵琛、陈朴生等人。赵欣伯认为, 在同一犯罪事件上, 二人以上有责违法的行为共同时, 即二人以上共同对于犯罪构成事实之实现赋与条件之行为, 则其行为虽为过失, 亦应认为共犯。[6 ] ( P313)
香港特区刑法由于继承了英美法系之传统, 对共同犯罪并无明确的定义, 其相关规定散见于各种单行条例、法规及判例中。香港判例李迪川(Li Tit2Chuan) [ 1997 ] H KL R71 一案中对共犯下的定义为: 共犯是在犯罪进行中的任何时间内以某种方式与其他犯罪者合作的人。[ 7 ]( P24) 从上述有关共犯的定义看, 香港刑法界似乎并未排除过失共犯的成立, 我们再来看相关案例: 一个公司的负责人, 明知一辆汽车失灵, 派遣一个知道这种情况的雇员驾驶汽车从英格兰到苏格兰, 由于机件失灵, 造成了撞人致死的事故, 这就可以认为雇主明知机件失灵而命令雇员驾驶, 雇员也明知机件失灵而去驾驶, 雇主和雇员因而构成共犯。[ 8 ] ( P84) 由于资料所限,未见有否定过失共犯的相关案例。
二、外国关于共同过失犯罪之争议
关于共同过失犯罪能否成立共犯的问题, 国外刑法理论界也是观点不一, 可分为否定说和肯定说。
1．否定说
否定说不承认过失共犯, 也不承认故意犯与过失犯的共同犯罪。基本理由有: 第一, 共犯的综合要素是各个行为人具有相互利用、补充的行为导致结果的决心, 这种相互理解的心理状态,只能存在于故意之中。第二, 过失犯的本质是违反注意义务, 这就决定了过失犯的意思联络, 只是一种非犯罪的意思联络, 而不可能是犯罪意思的联络。因此, 肯定过失的共犯, 与过失犯的本质是相矛盾的。[ 5 ] ( P320) 否定说的观点得到许多著名刑法学术界权威的支持。例如, 德国学者李斯特认为, 作为共同正犯的主观要素的犯意, 必须有犯罪事实的认识, 以及与其他共同正犯协同的意识, 因此, 多数人的非意识的协同, 虽然加功于同一结果的发生, 也只能成立同时犯,不成立共犯。[ 9 ] ( P373) 日本学者团藤重光认为, 过失犯的本质要素是违反注意义务, 而违反注意义务的存在论基础必须在构成行为本身深层的意识下的人格中寻找, 因此, 只把非犯罪性的意思联络作为共同实行犯罪的意思是不充分的。[ 10 ] ( P258)
2．肯定说
肯定说肯定过失共犯, 其基本内容来自两个方面: 第一是行为共同说, 认为共同犯罪只要求构成要件之前的自然行为的共同, 只要各行为人对自然的行为有共同的意思就构成共犯。第二是以目的行为论为基础, 认为过失行为是一种不注意的目的行为, 当然是一种意思行为, 故二人以上能够共同实施过失行为。过失犯中的实行行为, 是违反客观的注意义务, 具有构成要件结果的现实可能性的非故意的形态, 二人以上完全可能共同实施这种行为, 因而肯定过失的共犯。[ 5 ]( P302) 尽管肯定说的观点目前尚没有占据支配地位, 但力倡者不乏其人, 并同样得到许多著名刑法学者的支持。仅以行为共同说为例, 肯定过失共犯者就有布黎、宾丁、弗兰克等人。布黎认为, 从引起发生结果的各个动作, 至少在其本质上有相对之同一性。故在结果之中, 有数人之动作存在时, 数人俱应受相对的同等处罚。基于此一理由, 故正犯与从犯共同协力时, 其人格之绝对性的区别, 决不能以行为之客观状态为基础。其基础, 毋宁谓以由犯罪主观之侧面导之。如以此种说法为正确, 则对过失应作如下之认定: 对构成实现过失结果各部分之每一个过失动作, 至少在其本质上对于结果俱有相对之同一性。因此, 凡担任过失之动作者, 至少在客观的立场上,均应受相对的同等处罚。[ 6 ] (P307 - 308)
三、共同过失犯罪应成立共同犯罪
综上所述, 中外过失共犯肯定论者分别从犯罪论、刑事责任、刑事立法、刑事政策等角度对自己观点予以立证, 并对过失共犯否定论的主张予以反驳。笔者在借鉴前述研究成果的基础上,认为共同过失犯罪应成立共同犯罪, 理由如下:
1．正确贯彻刑事政策
针对否定过失共犯者提出的刑事政策方面的理由, 即共同过失犯罪行为人主观恶性不大, 犯罪社会危害性小, 规定其为共同犯罪也无利于预防犯罪, 保护社会, 故无肯定之必要。笔者存有异议:
第一, 就共同过失犯罪的社会危害性而言, 在某些情况下, 单独过失不会造成危害社会的结果, 而共同过失则会使危害结果的发生不可避免, 共同过失犯罪人在犯罪之后可能研究对策, 互相包庇, 甚至消灭罪迹, 毁灭罪证, 因此, 较之单独过失犯罪更易逃避惩罚。认为共同过失犯罪社会危害性不大, 其实是主观主义刑法理论主张者的观点, 因为其得之主观而失之客观, 容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断, 因而受到广泛的批判。修订后的我国刑法作出在兼顾主观主义与客观主义的基础上更近乎于客观主义的立场判断, [ 11 ] ( P667) 摒弃了侧重主观主义的刑法理念, 因此并不认为共同过失犯罪社会危害性小。
另外, 就共同过失犯罪行为人的主观恶性而言, 不可否认, 它的确不会比单独或共同故意更严重, 甚至会轻微很多, 而正是这种原因才使承认共同过失犯罪为共同犯罪成为必要。因为共同过失犯罪人没有犯罪目的, 不希望危害结果的发生, 因而不会为了犯罪而进行密谋策划, 共同过失犯罪也不存在犯罪集团的形式; 既没有共同过失的激情犯罪人, 也没有“天生”的共同过失犯罪人, 因此比之单独故意或共同故意犯罪人来说, 共同过失犯罪是更容易预防的。因为过失犯罪行为人一般是规范心理薄弱, 但主观恶性不大, 只要对其予以一定的处罚, 就意味着法律要求其在从事行为时应该尽到合理的注意义务, 便可使其规范心理得到强化, 使其意识到应该像一个谨慎的、勤勉的、细心的人那样行为, 从而树立起尊重社会、他人利益的人格态度。
第二, 从有利预防犯罪、保护社会的角度出发, 更有确认过失共犯之必要。首先, 肯定过失共犯, 追究共同过失犯罪人的共同责任, 一方面可以惩罚、教育犯罪分子, 并对其他共同从事危险性业务的人以告诫, 通过预防, 使共同过失犯罪特别是发生在业务活动中的共同过失犯罪发生的概率减少到最低程度。再者, 通过追究过失共犯的共同责任, 还有助于消除人们“法不责众”的轻视社会、他人利益的心理, 有助于树立人们的社会保护意识, 从而最终减少共同过失犯罪的出现。其次, 可以使受害人得到更好的保护, 受到侵害的权利及时得到救济。在有效地运用刑罚制裁作为一个有机整体的共同过失犯罪行为人后, 受害人或其亲属的民事权利就更容易得到切实的保障, 而不是相反。这就有利于消除纷争、促进社会安定团结。在司法实践中, 因共同过失犯罪行为而生的损害赔偿纠纷很常见, 由于没有追究共同过失犯罪行为人的刑事责任, 受害人或其家属的民事权益常常得不到应有的重视, 往往投诉无门; 司法机关则互相推诿, 从而影响社会安定。而在追究共同过失犯罪行为人的刑事责任后, 行为人的民事、经济等责任问题也就相对容易解决, 从而可以避免对社会安定的不良影响。
2．刑法理论之现实选择
我国刑法理论的通说以及通说支持下的现行立法是否定过失共犯的, 但却又承认结果加重犯(对过失的加重结果) 构成共同犯罪。我国刑法学者李光灿认为各简单共同犯罪人对结果加重犯的加重结果也应共同负责。从结果加重犯的特点来看, 对基本犯罪是故意, 对加重结果的发生是过失, 即可构成结果加重犯, 因而共同故意实行某种犯罪的人对其他共同犯罪人的行为所引起的加重结果, 如有过失, 自应对该加重结果承担责任。[ 12 ] ( P112) 从实质上说, 这是对共同过失犯罪追究共同犯罪的责任。笔者认为, 这种认为行为人应对过失的加重结果承担共同责任的理论观点并无不妥: 既然基本犯罪本身包含着发生重的结果的可能性, 对共同实行它的人来说, 都要求采取避免重的结果发生的慎重态度, 在由共同者中的某人的行为发生重的结果时, 就不仅是该人, 而且共同实行了基本犯罪的所有人都可以说在重的结果的发生时违反了注意义务, 存在着以共同行为为基础的构成要件性过失。这种情况下, 对于基本犯罪的共同实行者回避重的结果的共同注意义务, 被共同违反了, 而且在基本犯罪的实行行为与由过失所产生的重的结果之间存在着因果联系, 所以成立关于重的结果的过失共犯, 将它与基本犯罪联系起来, 就可以说存在着结果加重犯的共同犯罪。问题就在于: 事实上处理妥当, 但理论上可能缺乏根据。
过失犯的共同犯罪被否定, 而结果加重犯的共同犯罪却被肯定, 对两者作相似的理解是可以的。从逻辑上讲, 这种结论没有保持理论的一贯性, 也是违背持通说观点者的原意, 这不能不说是通说的尴尬, 但却又是其在两难情况下作的万不得已的选择: 如果严格按照通说及其支撑下的刑法规定, 则任何情况下(包括结果加重犯的情况下) 都不能承认过失共犯, 这是明显缺乏合理性与公正性, 有违民众的法感情, 从功利的角度看, 也不利于预防犯罪、保护社会; 如果背离通说承认结果加重犯的共同犯罪, 则又彻底违背了罪刑法定的现代刑法精神, 不但犯罪分子难服其罪, 不利于对其改造, 实质上也会造成理论、立法、司法脱节的问题, 不利于法制建设的健康发展。但是, 经利弊权衡, 司法实践和刑法理论的通说还是违背立法的规定, 实事求是地承认结果加重犯的共同犯罪。但问题是: 立法明文规定共同过失犯罪不构成共同犯罪的前提下, 为什么结果加重犯的共犯能够得到刑法理论通说及司法实践的承认? 其承认的理论根据是什么? 共同过失犯罪到底能否构成共同犯罪? 现行理论的模棱两可, 决定了其很难正确回答这些问题。
笔者认为, 刑法理论存在的价值就是为立法、司法提供正确的理论指导, 合情合理地解决立法、司法中存在的一些实际问题, 也唯有此, 刑法理论才能够不断得到完善和发展。因此, 根据实际情况, 承认共同过失犯罪可以构成共同犯罪, 应是刑法理论界的现实选择。
3．正确理解共同过失的构造
从心理层次上分析, 过失行为可以分成有意识的部分和无意识的部分, 仅强调直接引起结果的无意识态度是不妥当的, 仅就这一部分认定不可能有“共同”的理解同样不妥当。相反, 与有意识部分不可分割地连在一起的所谓不注意的意思状态及其现实变化, 倒可以成为犯罪过失心理的重要组成部分。可以认为, 行为的有意识部分是共同的, 与其紧密联系的无意识部分也可以认定是共同的, 把有意识部分与支配结果的发生的无意识部分人为地割裂开来是不科学的。诚然,较之共同故意的行为人来讲, 共同过失犯罪人心理构造上的联系更为薄弱, 但在各行为人的有意识部分方面的意思联络关系到无意识部分, 构成行为人之间横向的心理联系也是确实的。共同过失犯罪虽然没有共同的犯罪目的, 但有的存在着共同其他的非犯罪目的, 存在着非犯罪的共同故意等主观上的联系, 甚至存在着共同的某种程度的犯罪倾向、意识等心理状态和思维状态的密切联系, 而这种主观上的联系又与其后导致结果发生的心理存在着必要条件关系, 是不可分的。如果说, 故意犯罪是一种犯罪意志所驱使的行为, 那么过失就是一种犯罪意识的流动表现形式。如果说过失犯罪连一点犯罪意识的流动也没有, 那么等于说过失犯罪是不可避免的、不可防止的、不能减少的犯罪形式, 这就等于说过失犯罪行为同处于丧失责任能力的精神病人的行为一样, 是没有人的自己的正常能动作用的行为, 对行为人不能也无必要进行否定评价。然而事实远非如此: 国家对过失犯罪人进行否定评价, 对社会保护意识薄弱, 一再过失犯罪的人甚至还可以酌情从重处罚。根据“行为与责任同在”原则, 过失犯罪是存在犯罪意识的, 不过这种犯罪意识不同于故意犯罪中的那种意识, 而是过失犯罪中的意识。正是由于有着不同, 对过失犯罪的意识只是等到出现结果时才去追究, 但并非说其根本不存在犯罪(过失犯罪) 的意识。以此合理类推, 共同过失犯罪人之间也有犯意联络, 只不过这种犯意联络不同于共同故意犯罪人的联络, 而是基于过失的犯意联络。
4．正确追究刑事责任
过失共犯否定论者提出的“肯定共同过失犯罪可以构成共同犯罪”有违过失犯罪追究责任时采取的“个人责任原则”, 完全可以按照他们所犯的罪分别处罚, 追究个人责任而非共同责任。否则, 会导致株连无辜、客观归罪情况的出现。针对上述理由, 笔者认为:
首先, 在追究共同过失犯罪行为人的刑事责任问题上, 完全按照他们所犯的罪分别处罚, 追究个人责任会导致有些共同过失犯罪得不到正确、妥当处理甚至难以处理, 难免放纵罪犯, 不利于社会利益的保护。第一种情况, 案件得不到正确、妥当处理。例如1999 年重庆綦江虹桥垮塌案, 如果说依照各个行为人的行为对同一事实负责, 每个犯罪人都可认为自己的行为不是事故发生的原因, 而且从事实上说, 的确也不能说就是因某一个人的行为造成事故, 而是因共同过失的原因。在实践中, 司法机关往往也是按照所犯的罪分别处罚, 追究个人责任而非共同责任, 这就造成了对共同过失犯罪处罚的“大事化小, 小事化了”的既成事实, 有违罪刑相适应原则。因此, 只能是共同对这一事故承担责任, 认定为共同犯罪, 才能使案件得到正确、妥当的处理。第二种情况, 案件难以处理。例如, 甲乙两人在共同作业过程中都没有履行自己的注意义务, 也没有履行监督对方行为的义务, 结果过失造成丙死亡。经事后查明, 只有甲或乙一人的行为导致丙死亡, 但又无法查明到底是谁所为。如果根据共同过失犯罪分别处罚, 甲、乙都会否认自己犯罪, 根据无罪推定的证据法则, 他们的理由是无可厚非的。因而使案件得不到处理, 社会或他人合法利益也就得不到充分保护。如果把这种情况认定为共同犯罪, 则上述疑难问题便会迎刃而解。况且, 由于现代社会中人们活动的协作性和关联性的增强, 致害原因的复合化以及同一致害原因的责任主体的复合化的现象越来越多; 而且, 在许多生产经营或社会性活动中, 单个主体的作用越来越模糊、隐蔽, 更使以单个主体为制裁对象的传统过失犯罪个人归责方法面临一定困难。
其次, 追究共同过失犯罪人的共同责任并不会导致株连无辜、客观归罪。一是共同过失犯罪的整体责任或曰共同责任不等于株连无辜。株连无辜是追究同犯罪行为毫无关系的人的责任。共同过失犯罪的责任追究原则也应在查明行为人的行为及其引起的结果的基础上来追究, 在不具有共同注意义务的前提下, 不能将他人行为引起的结果追究到此人头上, 而由此人承担他人过失行为引起的结果的刑事责任。因此, 追究共同过失犯罪的整体责任同样必须遵循责任自负原则, 不会导致株连无辜。二是共同过失犯罪行为人共同实施具有危险性的行为时, 在存在共同注意义务的前提下, 应当注意避免致人危害, 但由于疏忽大意, 或者由于过于自信, 违反了这种注意义务, 造成了危害构成犯罪。这种过失存在于每个共同行为人的思想中, 因此对他们追究共同过失责任也不会导致客观归罪、处罚扩大的情况出现, 反而是贯彻主客观相一致的定罪量刑原则的表现。
5．兼顾诉讼便利
在诉讼程序上, 存在着分立说(主张各案分别审理) 和合并说(主张各案合并处理) 之分。本着经济、有效、迅速、公正的诉讼原则, 无关的刑事个案一律分别审理, 有关联的刑事个案可以合并处理, 如果属于共同犯罪案件除非有特殊的情况, 一律合并处理。这就产生了区别, 当共同过失犯罪作为共同犯罪时, 它必须是合并处理, 而当其不作为共同犯罪时它也可以不作并案处理。这种区别就自然而然地产生了很大的问题: 一旦共同过失犯罪分开处理时, 各被告人基于功利的本能出发, 便会互相推诿, 否认事实, 拒不认罪。因此, 检察机关便很难证明各被告人的心理状态, 人民法院也很难确定各被告人的刑事责任, 除非免去公诉人证明被告人“有罪心理状态”的责任而确定严格责任, 而在一般刑事案件中确定严格责任又被认为不利于人权的保障, 是“有罪推定”制度的复活。即使勉强地依据掌握的依据进行定罪量刑, 也会引起被告人的广泛不服, 不利于罪犯的教育、改造, 因而实践中共同过失犯罪很难被检举、控告, 一般以行政上或经济上的处理告终, 因而不可避免地出现轻纵犯罪的结果, 导致重大共同过失犯罪率居高不下, 不断见诸报端的各种重大事故可以形象地说明这个问题, 理论界、立法者、司法者值得反思。

_____________
参考文献:
[1 ] 马克昌. 犯罪通论[M] . 武汉: 武汉大学出版社, 1999.
[2 ] 陈兴良. 共同犯罪论[M] . 北京: 中国社会科学出版社, 1992.
[3 ] 姜伟. 犯罪故意和犯罪过失[M] . 北京: 群众出版社, 1992.
[4 ] 何秉松. 犯罪构成系统论[M] . 北京: 中国法制出版社, 1995.
[5 ] 张明楷. 外国刑法纲要[M] . 北京: 清华大学出版社, 1999.
[6 ] 洪福增. 刑法之理论与实践[M] . 台湾: 台湾刑事法杂志社, 1988.
[7 ] 赵秉志, 罗德立. 香港刑法[M] . 北京: 北京大学出版社, 1996.
[8 ] 赵秉志. 香港刑法学[M] . 河南: 河南出版社, 1997.
[9 ] [德] 弗兰茨·冯·李斯特. 德国刑法教科书[M] . 徐久生. 北京: 法律出版社, 2000.
[10 ] [日] 大冢仁. 犯罪论的基本问题[M] . 冯军译. 北京: 中国政法大学出版社, 1993.
[11 ] 陈兴良. 当代中国刑法新视界[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 1999.
[12 ] 李光灿, 马克昌. 论共同犯罪[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 1987.

作者单位：西北政法学院；湘潭大学法学院
文章来源：《当代法学》2006年5月第20卷第3期(总第117期)
舒洪水 张永江