【摘要】改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。
【关键词】社会危害性；刑事违法性；犯罪定义


社会危害性理论是我国刑法学中最基础最重要的范畴之一。“如果说我国刑法理论中要确定一个关键词，那么，这个关键词非‘社会危害性’莫属。”{1}正因为如此，在改革开放三十年以来的刑法学术研究中，社会危害性理论吸引了众多学者的关注，并形成了百家争鸣的局面[1]。诸学者在阐明社会危害性自身含义的基础上，综合运用比较研究、历史研究、逻辑研究等方法，对社会危害性是否犯罪的本质特征，社会危害性与罪刑法定原则的关系、社会危害性与刑事违法性的关系等进行了深刻阐述，从而促进了社会危害性理论研究的繁荣与发展。但是，也应该清醒地看到，在社会危害性理论研究空前繁荣的背后，也出现了大量文章低水平重复、学术含量不高，有陷入概念法学之虞等相当多的问题。上述问题的存在，制约着社会危害性理论学术研究的进一步发展。因此，在改革开放三十周年之际，对社会危害性理论研究所取得的成就进行总结，对其存在的问题进行反思，对于深化我国社会危害性理论的研究具有积极意义。

　 一、社会危害性理论研究概况

　 改革开放以来，我国学术界对社会危害性理论的研究，以1997年刑法典的颁布为界，大致可以分为两个阶段，每个阶段研究重点不同，因而研究特点也有所区别。

　 第一个阶段是1997年刑法典颁布以前，主要围绕社会危害性的具体内容及其是否犯罪的本质特征而展开。

　 我国刑法学中的社会危害性理论，是对前苏联刑法理论批判继承的结果。前苏联学者一般认为犯罪的本质在于社会危害性，对犯罪的定义也主要是揭示其社会危害性。我国1979年刑法典采用了社会危害性与刑事违法性相结合的混合犯罪概念，并确立了类推制度，因而实质上确立了社会危害性在刑法中的核心地位。1979年刑法典颁布之后，学术界对社会危害性的内容及其与犯罪本质的关系进行了研究。具有代表性的著述有曾宪信：《试论犯罪的本质特征在刑法科学中的重要地位》（载《中南政法学院学报》1981年第1期）；王勇：《论犯罪的本质特征》（载《宁夏社会科学》1987年第5期）；马克昌：《论犯罪的本质》（载《法学》1990年第8期）等。

　 在这一时期，主流的刑法观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是刑事违法性的前提和基础，是内容；刑事违法性是社会危害性的法律表现，是形式。但是，随着我国刑法学理论的日渐成熟和对外国刑法学研究的深入，部分学者开始摆脱旧思维惯式的影响，对社会危害性是犯罪本质特征的权威观点提出了挑战，代表性著述有陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》（载《现代法学》1986年第2期）；季国纲：《对犯罪基本特征的质疑——社会危害性不是犯罪的基本特征》（载《湖州师专学报》1986年第3期）等。当然，由于1979年刑法典尚未确立罪刑法定原则，社会危害性与刑事违法性的冲突尚未引起学者们的高度重视，因此，这一时期，学术界对社会危害性理论的研究往往浅尝辄止，对于其中存在的深层次问题尚未展开全面而系统的研究。

　 第二个阶段是1997年刑法典颁行以后，主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等的关系而展开。

　 这一阶段，随着罪刑法定原则成为我国刑法中的基本原则，该原则与社会危害性理论的关系成为研究的重点。李海东博士《刑法原理入门》（法律出版社1998年版）与樊文先生《罪刑法定与社会危害性的冲突》（载《法律科学》1998年第1期）揭开了学术界对社会危害性理论进行批判的序幕。之后，陈兴良教授的《社会危害性理论——一个反思性检讨》（载《法学研究》2000年第1期）把对社会危害性的批判达到了一个高潮。之后，大批刑法学者卷了进来，或支持社会危害性理论并主张对其进行一定的改良，或反对社会危害性理论，号召将其从刑法解释学中驱逐出去，或区分犯罪学、刑事立法、刑事司法意义上的社会危害性，以协调与罪刑法定原则的矛盾与冲突。至此，我国刑法学界对社会危害性理论的分歧完全展开。

　 二、社会危害性理论研究中的主要争议问题

　 我国刑法学界对于社会危害性理论的研究一直是在争议中进行的，至今尚未平息。认真梳理这些争议，明晰其中的争议要点及其实质，对于回顾与展望社会危害性理论具有积极意义。

　 （一）概念之争——“事实说”还是“属性说”

　 我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”{2}。也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。”{3}

　 “属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”{4}；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”{15}；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”{2}、“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。”{6}

　 从语义学来说，“属性说”是合理的。事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。

　 （二）内容之争——社会危害性是否包含主观要素

　 通说认为，犯罪的社会危害性并不单单指犯罪给社会带来的客观危害后果，而且指犯罪分子的行为给社会造成的客观危害和与此相应的犯罪分子的主观危险性的统一。客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性之基本内容{7}。主观危险性即犯罪分子意识观念的反社会性和继续犯罪的可能性，它主要通过犯罪的故意或过失、目的、动机、是否累犯、有无自首、一贯表现等因素来表现。有学者进而指出，客观危害性和主观危险性是组成犯罪社会危害性的一个有机统一体。这种两者相统一的观点是辩证唯物主义思想在犯罪社会危害性问题上的体现。过失犯罪和故意犯罪一样，也具有社会危害性，而正当防卫和紧急避险则不具有社会危害性{8}。

　 与上述通说的观点不同，有学者指出，在行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素，否则就会导致客观属性的主观化，使社会危害性内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性{9}。

　 （三）本质特征之争——社会危害性是否犯罪的本质特征

　 我国刑法学界一般主张，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三个主要特征，而社会危害性则是犯罪的本质特征。社会危害性是刑事违法性的前提和基础，是内容；刑事违法性是社会危害性的法律表现，是形式。但是，上个世纪80年代末以来，社会危害性是犯罪本质特征的通说地位开始受到挑战。尤其是1997年刑法典确立罪刑法定原则以后，围绕着社会危害性与罪刑法定原则、刑事违法性的关系而进行的争论，使得社会危害性是否是犯罪本质特征的争论更趋复杂。

　 1．肯定说

　 有学者认为，犯罪有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中，社会危害性是犯罪的最本质特征。理由是：首先，社会危害性揭示了犯罪的阶级本质。坚持社会危害性是犯罪的本质特征，是和马克思主义关于犯罪的阶级本质学说完全一致。其次，社会危害性决定了犯罪的另外两个特征——刑事违法性和应受刑罚惩罚性。社会危害性对刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着一种统帅的作用，是犯罪最本质的特征{8}。

　 针对有学者提出应受刑罚惩罚性是犯罪本质特征的观点，该学者进行了批驳：首先，犯罪的社会危害性是超越了现行刑事法律规定的社会危害性，也就是撇开现行法律对犯罪的规定不说，单从统治阶级当初规定犯罪的情况来看，他们是以行为对社会有无危害来规定犯罪的。其次，就现行刑事法律的范畴来看，犯罪社会危害性不是那种孤立抽象的社会危害性，而是指达到了一定程度的，也即达到了刑事违法和应受惩罚程度的社会危害性。这种社会危害性是具体的、活生生的，并且是以犯罪构成的形式在刑事法律之中反映出来的。因此，它能够成为区分犯罪和其他违法行为的科学标准。而“应受刑罚惩罚性”既不能说明统治阶级在规定犯罪与非罪时所依据的科学基础，也不能说明刑事法律的既定犯罪构成之实质，因而不能成为犯罪的本质特征{8}。

　 在肯定说中，有学者提出了犯罪本质二元论的观点。该学者认为，犯罪本质一元论把社会危害性作为犯罪的唯一本质特征，把应受刑罚惩罚性看作社会危害性和刑事违法性的当然结果，不仅使得犯罪三特征之间的逻辑关系存在矛盾，而且不能科学地解释犯罪与犯罪构成、犯罪与刑罚之间的关系。因此，应重新认识应受刑罚惩罚性的含义，把应受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征，树立犯罪本质二元论的观点，这样不仅使犯罪三特征之间的逻辑关系更加严密，而且能科学地解释犯罪、犯罪构成、刑罚等诸范畴之间的关系{10}。

　 针对否定论者认为社会危害性概念模糊、内容不确定因而不宜作为犯罪本质特征的观点，持肯定论的学者指出，社会危害性具有相对稳定性与确定性。尽管在具体时空条件下，衡量社会危害性的有无和大小可能有所变化，但总体而言，在特定历史时期，社会危害性的有无与大小是比较确定的。至于社会危害性的大小，则可以从行为侵犯的客体，行为的手段、后果以及时间、地点，行为人的情况及其主观因素人手，历史地、全面地、透过现象抓住事物的本质来具体考察衡量{11}。

　 2．否定说

　 否定社会危害性是犯罪本质特征观点的理由主要有：（1）社会危害性是一个内涵不清、外延不明的政治性概念，在刑法学中没有存在的余地，更不能成为犯罪的本质特征；（2）社会危害性不能把犯罪同其他违法行为区别开来，即使在社会危害性前面加上“严重”二字，由于“严重”二字的含义更加模糊，只会使犯罪本质问题变得更为模糊；（3）由于“本质”二字的含义所限，犯罪的本质特征只能是一个，即刑事违法性，因此社会危害性不可能与刑事违法性共同成为犯罪的本质特征{12}。

　 （四）关系之争——与刑事违法性的关系问题

　 社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴。传统的刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现{5}。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的{3}。概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。

　 1997年刑法典确立罪刑法定原则以后，上述通说受到了不同程度的质疑和批评，许多学者认为社会危害性与刑事违法性存在着巨大的矛盾和冲突{13}。但是，这些质疑往往不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法一些基本理论与命题的批评，而达到一种釜底抽薪的效果[2]。（1）对“社会危害性”概念的批评。李海东博士批评我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空{14}。换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即刑事违法性决定社会危害性之有无。（2）对“社会危害性中心论”的批评。对社会危害性中心论的批评是建立在分析社会危害性本身所具有的缺陷基础上的。陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念；第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西；第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良教授主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。同时，他又认为，从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。基于以上理由，陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性。这样，至少在注释刑法学领域，社会危害性没有一席之地，也就谈不上与刑事违法性的关系问题了。（3）对现行《刑法》第13条的批评。现行《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有学者认为，现行《刑法》第13条中使用了“危害社会”字样，突出了社会危害性，并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中存在社会危害性标准，同时该条又使用了“依照法律……”字眼，明文确立了规范标准（刑事违法性标准），在同一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义的科学性大打折扣{13}。换言之，社会危害性与刑事违法性的关系是矛盾的，两者不能并存于犯罪的定义之中。

　 面对质疑者强大的批评浪潮，通说阵营中开始进行反驳。反驳者正视质疑者所提出的社会危害性理论中存在的诸多问题，主张以辩证唯物主义的立场来看待社会危害性与刑事违法性的关系。例如，有学者认为，社会危害性与刑事违法性的关系应当从两个层面上讲，第一个层面是理想的、应然的层面。在这一层面，社会危害性与刑事违法性是统一的，即一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的；刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。在这个层面上，我国刑法理论通说的见解是正确的。第二个层面是现实层面，即社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对统一关系，在现实的立法与司法中，或多或少地会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。将两个方面结合起来，社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辩证关系{15}。有学者在对社会危害性与刑事违法性的价值取向进行剖析的基础上提出，社会危害性与刑事违法性之间确实存在矛盾，但具有调和的必要性和可能性。该学者进而对社会危害性与刑事违法性在刑法理论、立法与司法中的矛盾及其解决方案进行了分析：（1）刑法理论层面的矛盾及其解决。在刑法理论层面，社会危害性与刑事违法性两种评价标准的对立，主要体现在犯罪概念和刑法基本原则上。在犯罪概念问题上表现为犯罪实质概念与犯罪形式概念的对立，即应以社会危害性还是刑事违法性为根据来构筑犯罪定义的分歧。犯罪的实质概念和犯罪的形式概念各有其优点，也各有其缺陷和不足。基于这种情况，犯罪的混合概念应运而生。在刑法的原则上，两者的对立则表现为罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立。罪刑擅断对社会危害性标准推崇备至，而绝对罪刑法定主义则将刑事违法性标准奉上神坛。基于罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的弊端，相对罪刑法定主义应运而生，其坚持刑事违法性标准的基础性作用，但又允许社会危害性标准发挥作用以弥补刑事违法性标准的不足的做法，将形式合理性与实质合理性结合起来，较好地解决了法律的稳定性与社会现实的易变性、法律的抽象性与社会现实的复杂性之间的矛盾。（2）刑事立法层面的矛盾及其解决。在刑事立法层面，社会危害性标准与刑事违法性标准的对立，既体现在刑事立法指导思想上，也体现在具体的刑事立法中。在刑事立法指导思想上，存在粗疏立法观与细密立法观、超前立法观与经验立法观的对立。在具体的刑事立法中的对立大致表现为两种倾向：一种倾向是片面强调社会危害性而忽视刑事违法性，主要表现为出入罪界限不明确；另一种倾向是片面强调刑事违法性而忽视社会危害性，主要表现为应入罪而不入和应出罪而不出。对于上述对立与矛盾，该学者主张细密立法观和超前立法观，反对越权司法解释。（3）刑事司法层面的矛盾及其解决。社会危害性与刑事违法性两种评价标准在刑事司法中的矛盾主要表现为社会危害性根据论与刑事违法性根据论的对立。该学者主张在刑事司法领域将社会危害性与刑事违法性两种评价标准结合起来，在罪与非罪的区分中，将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准{16}。

　 （五）价值之争——社会危害性在刑法解释学中是否还有意义

　 否定说认为，社会危害性只能存在于刑法学之前的犯罪学领域，不应规定于刑法中，也不得以社会危害性对刑法典进行注释，更不能以其来影响刑事司法。社会危害性对刑法的意义应被严格地限定于“以犯罪学的犯罪概念及其演变，通过刑事政策对立法产生影响”{1}。“在罪刑法定原则下，社会危害性更应当回归于犯罪学之中，而在刑法学中用法益侵害和严重的法益侵害取而代之，并且它们只有被明确规定在刑法中才能叫刑法法益侵害。”{17}社会危害性在刑法中没有一席之地，在刑法解释学中自然也就没有其存在的价值。肯定说则认为，社会危害性理论不仅在犯罪学上具有存在的意义，它在刑法解释学中也具有其存在的价值，其价值体现在以下三个方面：（1）决定行为是否属于正当行为。正当行为是形式上符合刑法分则规定的犯罪构成而实质上不具有社会危害性的行为。在认定犯罪的成立时，对于形式上符合犯罪构成的行为，应当进一步考察行为是否具有社会危害性。如果行为不具有社会危害性，行为就属于正当行为。所以，社会危害性是决定正当行为成立的关键。（2）区分犯罪行为与一般违法行为。社会危害性对于确定犯罪的定量因素，对于区分犯罪和一般违法行为，具有十分重要的意义。这是社会危害性“出罪”价值的另一表现。（3）决定量刑的轻重。罪刑相适应原则为社会危害性在量刑中的作用提供了理论根据{18}。

　 三、社会危害性理论研究之展望

　 在上述两个部分，笔者分别对社会危害性理论的研究历程进行了回顾，对其中的争议问题进行了剖析。可以看出，在近三十年的时间内，我国学者对社会危害性理论的研究取得了丰硕的成果，并推动了刑法学基础理论的进一步完善。与此同时，也应当清醒地认识到，社会危害性理论研究中一些重要而基本的问题尚未取得一致意见；学术研究低水平重复现象比较严重；对世界先进刑法理论的借鉴尚未完全走出简单移植、生搬硬套的误区等等。正视上述问题，在拓宽研究视野、更新研究方法的基础上深化社会危害性理论的研究，是摆在我国刑法学者面前的一项重要任务。

　 社会危害性理论是刑法学中重大的基本理论，其与刑事违法性的矛盾与对立根源于秩序本位与自由本位两种刑法价值观的对立。“学术需要批判。没有批判便没有否定，没有否定也就没有发展。”{19}根源于不同价值观所形成的不同观点本身并未谓正确或者错误，因此，笔者无意介入社会危害性理论争议中的实体内容。在此，仅就社会危害性理论的研究方法提出一些命题，供研究者参考。

　 首先，正确看待外国刑法理论。当前，一部分学者激烈批判社会危害性理论，理由之一是要肃清前苏联刑法学的影响，并代之以大陆法系先进的刑法理论。这里就引出一个问题，如何科学看待外国的刑法理论？在笔者看来，对社会危害性理论中存在的问题采取回避的态度固不可取，而批评者所主张的按照“价值的颠覆”的立场予以重构社会危害性理论的观点也缺乏必要性。刑法理论是个性与共性的统一体，任何国家的刑法理论都是为解决本国特有的现实问题而建立起来的，这也是刑法理论之所以区分为英美刑法、大陆刑法及其内部又有各种各样派别的原因。在社会危害性理论问题上，正如有学者所指出：“只要我们开始选择了某条路，比如我国刑法理论中的社会危害性理论，那么将不得不去解决属于这条路中的特定问题，而不是将历史的选择推倒重来，当然我们仍然拥有自由和创造性的空间，但已经被特定化了。”{15}因此，在坚持我国传统刑法理论特色的基础上，以西方刑法理论为参照系，吸收其合理精神，对我国刑法学中的社会危害性理论进行深化，这才是科学的态度。

　 其次，树立刑事一体化的观念，把社会危害性放在刑事法学领域加以研究。社会危害性理论不仅在刑法学中具有重要地位，其在犯罪学、刑事诉讼法学乃至刑事政策学中都有积极意义。例如，侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不起诉时，多少都能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据也没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。当前我国着力贯彻的宽严相济的刑事政策，其在设定宽与严的标准时的重要依据也是社会危害性。因此，超越刑法学研究的藩篱，将社会危害性理论纳入整个刑事法学的领域，将会为社会危害性理论的研究开辟出一片广阔的新天地。

【注释】
[1]据笔者掌握的材料，对于社会危害性理论的学术争鸣，既有高铭喧、马克昌、储槐植等老一辈刑法大家，也有赵秉志、陈兴良等杰出的中青年刑法学家，新刑法颁布以后。更是有无数青年才俊为之“折腰”，纷纷加入到论争的行列。一种理论能够吸引如此众多的学者关注，这在我国刑法学界并不多见。
[2]我国刑法理论中的一些基本范畴诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线，因此，对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。参见齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》．《中国法学》2003年第1期。
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刘 科
作者简介：刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士，中国法学会刑法学研究会学术秘书。
文章来源：《河北法学》2008年第11期。