摘　要:传统的犯罪构成只包含积极的构成要件,这与我国刑事立法的规定和刑事司法的实践不相吻合,立足刑事立法,面向司法实践,应该将刑法第13 条但书和正当防卫等排除犯罪性的行为作为犯罪构成的消极要件纳入我国的犯罪构成之中。
关键词:犯罪构成 但书 排除犯罪性行为

犯罪构成是刑法学理论的核心问题,我国传统的犯罪构成理论源于前苏联,该理论长期以来指导着我们的司法实践,发挥了不容忽视的作用。但随着刑法学研究的逐渐深入,不少学者对此理论进行了质疑,并提出了许多富有创造性的修正意见。借鉴这些意见,立足于我国的刑事立法,我们认为,可以将刑法第13 条的但书和正当防卫等排除犯罪性的行为作为我国犯罪构成的消极要件,从而实现对我国犯罪构成要件的重塑。
　　

一、传统刑法学理论中的犯罪构成
按照我国刑法学界的通行观点,犯罪构成,就是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的统一。犯罪构成具有三个基本特征: (1) 是一系列主观要件和客观要件的有机统一; (2) 决定该行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需; (3) 由我国刑法加以规定或包含。犯罪构成要件,是指犯罪构成中所包含的构成成分,或者说是组成犯罪构成的各个要素。依照不同的标准,犯罪构成要件可有不同的分类,如果以某一犯罪构成的要件是否属于每一犯罪构成所必需为标准,可将犯罪构成要件分为一般的构成要件和特殊的构成要件。一般的构成要件,或称基本的构成要件、共同的构成要件,是指每一犯罪构成所必须具有的,不可缺少的要件,具体包括客体要件、客观要件、主体要件和主观要件。特殊的构成要件,或称选择的构成要件,是指不是每一犯罪构成所必须具有的,而只是一部分犯罪构成所必须具有的、不可缺少的要件。在犯罪构成的要件中,犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间、地点、方法、特定身份、犯罪的目的等都属于特殊的构成要件或选择的构成要件。[1 ]
刑法对犯罪构成的规定,由总则和分则共同实现。其中,总则规定犯罪的主观要件和主体要件,分则规定犯罪的客观要件和特殊要件(如特殊主体、犯罪目的、犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段等) 。如故意杀人罪的构成要件是: (1) 侵犯的是他人的生命权利; (2) 客观上实施了非法剥夺他人生命的行为; (3) 行为人已满14周岁且具备刑事责任能力; (4) 主观上具有杀人的故意。抢劫罪的构成要件是: (1) 侵犯了他人的人身权和财产权; (2) 客观上实施了抢劫公私财物的行为,且使用了暴力、胁迫等手段; (3) 行为人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人; (4) 主观上有抢劫的故意,并以非法占有为目的。
依照我国传统的犯罪构成理论,可以合乎逻辑地推出以下两个结论:第一,符合犯罪构成是行为成立犯罪的充分条件,即行为如果符合了某一犯罪的犯罪构成(即满足了它的全部犯罪构成要件) ,它就成立了某种犯罪,例如,一个17 周岁的少年为了进行赌博,持刀抢劫了一位老太太5000 元钱,这个少年就构成抢劫罪。第二,符合犯罪构成是行为成立犯罪的必要条件,即如果行为已经成立了某种犯罪,它必须符合该罪的犯罪构成(即满足了它的全部犯罪构成要件) ,例如,一个人的行为要构成故意杀人罪,他就必须具有刑事责任能力,并且出于杀人的故意实施了非法剥夺他人生命权利的行为。综合以上两个方面的内容,就是说,符合犯罪构成是行为成立犯罪的充分且必要的条件。


二、对传统犯罪构成理论的质疑
沿袭于前苏联的犯罪构成理论,曾经在我国的法学研究和司法实践中发挥了巨大的作用,并一度被认为是合理而科学的。但是从上个世纪80 年代初期开始,我国就有学者对此理论予以反思和批判,提出了不少重构我国犯罪构成的建设性意见,这个过程一直延续到现在。然而,学者们关于改造犯罪构成的主张大多是对原来犯罪构成四要件的分解、合并或者重新组合,很少有人注意到犯罪构成和犯罪成立之间的关系。我们认为,研究我国的犯罪构成,仅仅局限于对原有四要件进行重组是不够的,还应该从犯罪成立的角度对犯罪构成要件予以审视,只有这样,才有可能发现传统犯罪构成在要件充足性方面的缺陷,从而实现我国犯罪构成理论的实质性发展。在我们看来,我国传统犯罪构成理论中关于犯罪构成和犯罪成立关系的两个论断,后一个论断是正确的,即符合犯罪构是行为成立犯罪的必要条件,但前一个论断是有问题的。我们认为,按照传统的犯罪构成理论,符合犯罪构成(即满足传统的犯罪构成的四个要件) 不是行为成立犯罪的充分条件。对这一问题的说明,从以下两个方面展开:
(一) 刑法第13 条但书
我国刑法第253 条第1 款规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第299 条规定:“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”假设实践中有如下两个案例:第一,一位年满16 周岁具有刑事责任能力的邮政工作人员出于集邮的爱好,私自将自己投递的一封信件上的邮票剪下,然后将该信件予以丢弃。第二,一位年满16 周岁的公民在人流如织的大街上故意将一面五星红旗踏于脚下,直至毁损。那么上述两例中行为人的行为无疑都已经满足了传统刑法学理论中私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪和侮辱国旗、国徽罪的犯罪构成要件,即符合了这两个罪的犯罪构成,但十分明显的是,司法实践中对于上述两种行为都不会作为犯罪处理,刑法理论界也没有人会认为上述行为应该成立犯罪。
至此,问题就产生了:传统刑法理论认为只要行为符合了犯罪构成即成立犯罪,但上述两个行为都符合了传统刑法学理论中的犯罪构成,为什么却不成立犯罪呢? 答案只有一个,传统的关于犯罪构成和犯罪成立之间关系的论述存在问题,行为符合犯罪构成并不是其成立犯罪的充分条件,行为要成立犯罪,除了符合传统的犯罪构成以外,还须具备一定的条件。那么,这个条件是什么呢? 我国刑法第13 条完整地规定了犯罪的概念,这一总则性的规定对所有分则条文规定的具体犯罪均具有指导意义,行为在形式上完全符合法律规定的要件,但是情节显著轻微因而社会危害性不大,尚不够犯罪程度的,不认为是犯罪。行为人虽然在公共场合故意实施了侮辱国旗、国徽的行为,但情节显著轻微,社会危害性不大的,不应以犯罪论处。”[2 ] 由以上论述可知,这个条件就是刑法第13 条的但书。
以上是假想的两个案例,而司法实践中也不乏在行为符合犯罪构成的情况下适用但书作非罪处理的真实案件,这里试举两例：
第一,陕西汉中的安乐死案件。
该案案情如下:王明成之母夏素文长期患病,1984 年10 月曾经被医院诊断为“肝硬变腹水”。1987 年初,夏病情加重,腹胀伴严重腹水,多次昏迷。同年6 月23 日,王明成与其姐妹商定,将其母送往汉中市传染病医院住院治疗,蒲连升为主管医生。蒲对夏的病情诊断结论是: (1) 肝硬变腹水(肝功失代偿期、低蛋白血症) ; (2) 肝性脑病(肝肾综合症) ; (3) 渗出性溃疡并褥疮2 - 3 度。医院当日即开出病危通知书。蒲按一般常规治疗,进行抽腹水回输后,夏的病情稍有缓解。6 月27 日,夏病情加重,表现痛苦烦躁,喊叫想死,当晚惊叫不安,经值班医生注射了10 毫克安定后方能入睡,28 日昏迷不醒。8 时许,该院院长雷某查病房时,王问雷其母是否有救。雷回答:“病人送得太迟了,已经不行了。”王即说:“既然我妈没救,能否采取啥措施让她早点咽气,免受痛苦。”雷未允许,王坚持已见,雷仍回绝。9 时左右,王又找蒲,要求给其母施某种药物,让其母无痛苦死亡,遭到蒲的拒绝。在王再三要求并表示愿意签字承担责任后,蒲给夏开了100 毫克复方冬眠灵,并在处方上注明是家属要求,王在处方上签了名。当该院医护人员拒绝执行此处方时,蒲又指派陕西省卫校实习学生蔡某、戚某等人给夏注射了75 毫克复方冬眠灵。下班时,蒲某又对值班医生李某说:“如果12 点不行(指夏还没死亡) ,你就再给她打一针复方冬眠灵。”当日下午1 时至3 时,王见其母未死,又两次去找李某,李又给夏开了100 毫克复方冬眠灵,由值班护士赵某注射。夏于6 月29 日凌晨5 时死亡。经法医鉴定,夏素文的主要死因为肝性脑病,严重感染亦不能排除。夏两次接受复方冬眠灵总量为175 毫克,用量在正常范围,冬眠灵只是加深了患者的昏迷程度,促进了死亡,而并非其死亡的直接原因。[3 ]
本案的事实是清楚的,行为人在主观故意的支配下,实施了剥夺他人生命权利的行为,行为人也无疑具有刑事责任能力,根据我国传统的犯罪构成理论,行为人的行为已经满足了故意杀人罪的全部构成要件,依照罪刑法定原则的要求,就应该追究行为人的刑事责任。对于本案,公诉机关汉中市人民检察院以故意杀人罪对王明成和蒲连升提起公诉,但其后,王、蒲二人均被汉中市人民法院判决无罪(1991 年4 月) 。一审法院的判决书认为,被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下,再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物,虽属故意剥夺其母生命权利的行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要求下,亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物,其行为也属故意剥夺公民的生命权利,但其用药量属正常范围,不是造成夏素文死亡的直接原因,情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》(1979) 第10 条和《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979) 第11 条(现行刑事诉讼法第15 条) 的规定,判决被告人王明成和蒲连升无罪。二审法院审理后认为,原审法院对于此案认定的事实清楚,证据确实充分,定性准确,审判程序合法,适用法律和判决结果是适当的,因而维持了原审法院的判决。不难发现,法院在认定王明成、蒲连升的行为均属故意剥夺公民生命权利的行为的情况下,是通过援用1979年刑法第10 条(现行刑法第13 条) 关于犯罪定义条款中的但书规定和1979 年刑事诉讼法第11 条(现行刑事诉讼法第15 条) 第(一) 项的规定,即“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,而得出无罪判决的。本案属于实体法上的疑案,因而实体法上的但书规定,对于最终的判决结论起了极为关键的作用。本案的判决,获得了良好的社会效果,并得到了最高人民法院的认可,最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编,用以指导其他地方法院对于类似案件的处理。①
第二,江西省南昌市文某盗窃案。
该案的案情如下:被告人文某,男,1982 年5 月15 日生,无业。法定代理人王某(本案失主) ,系被告人文某之母。江西省南昌市西湖区人民检察院以被告人文某犯盗窃罪,向南昌市西湖区人民法院提起公诉。起诉书指控:1999 年7 月至8 月间,被告人文某乘其母王某外出,伙同女友先后四次将其家中的电视机、空调机、洗衣机、电冰箱(共价值1. 4 万余元) 盗走销赃。盗窃数额巨大,构成盗窃罪。被告人文某及其辩护人对指控的事实均无异议。文某的辩护人提出:被告人文某偷盗家中物品卖钱,是因其母把他赶出家门,没有给生活费,其法定代理人有严重过错;文某偷盗的是自己家中的物品,不属非法占有。依照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四) 项的规定,应宣告被告人无罪。南昌市西湖区人民法院经不公开审理查明:被告人文某之母王某是文某的惟一法定监护人。1999 年7 月间,文某因谈恋爱遭到王某反对,被王某赶出家门。之后,王某换了家里的门锁。数日后,文某得知其母回娘家,便带女友撬锁开门入住。过了几天,因没钱吃饭,文某便同女友先后三次将家中康佳21 寸彩电一台、荣事达洗衣机一台、容声冰箱一台、华凌分体空调四台变卖,共得款3150 元。案发后,公安机关将空调一台和洗衣机一台追回发还其母,其余物品获得退赔14500 元。西湖区人民法院认为:法定代理人王某是被告人文某的惟一法定监护人,在文某成年以前有抚育义务。文某过早谈恋爱,固有不对,但王某把他赶出家门,不给生活费,管教方法不当,有悖我国婚姻法和未成年人保护法的规定,没有正确履行监护人的职责。被告人文某尚未成年,是家庭财产的共有人,偷拿自己家中物品变卖,不属非法占有。公诉机关指控被告人文某犯盗窃罪不能成立,辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四) 项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二) 项的规定,于2000 年3 月13 日判决如下:被告人文某无罪。宣判后,文某服判,未上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。[4 ] 本案中区法院对文某行为性质的认定有所不当,法院认为文某“是家庭财产的共有人,偷拿自己家中物品变卖,不属非法占有”,实际上共有财产中既包括了依法应属行为人自己所有的部分,也包括了依法应属其亲属所有的部分,行为人拿走应属自己所有的那部分财产自然不属非法占有,但是拿走其亲属所有的那部分财产则无疑应属非法占有。正因为如此,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》才规定,偷拿自己家的财物或者近亲属的财物“, 一般”可不以犯罪论处,而不是全部无条件地不作为犯罪处理。即使从财产分割的角度来看,本案中行为人文某所非法占有的财物也已经达到了数额较大的要求,符合了刑法中盗窃罪的犯罪构成。可为什么可以不作为犯罪处理呢?“之所以对此类案件与在社会上盗窃的案件实行区别对待,作出不同的处理,从实质上讲是因为盗窃自己家庭和近亲属的财物行为社会危害范围和程度是有限的,也就是刑法第13 条规定的‘情节显著轻微危害不大’,故一般情况下司法机关不作为犯罪追究”。[4 ] 因此本案中西湖区法院最后以刑法第13 条的但书为依据宣告行为人无罪的做法是正确的。
以上案例(无论是假想的还是真实的) 都说明了但书在行为符合传统犯罪构成的前提下具有的出罪功能。实际上,但书以“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”为内容,从反面补充说明了我国刑法中的犯罪是社会危害达到一定程度的行为,实现了犯罪概念的定量限制,这种限制是从实质意义上进行的,即从行为的社会危害程度方面予以考虑,是在行为符合传统犯罪构成之后对行为进行的实质性评价,如果行为吻合了但书的规定,即使其已经具备了传统的犯罪构成,也不能认为是犯罪。
(二) 正当防卫等排除犯罪性的行为
正当防卫、紧急避险等在大陆法系国家的刑法理论中被称为违法阻却事由在我国刑法理论中被称为排除犯罪性的行为。关于正当防卫等排除犯罪性行为的研究,在我国刑法理论中存在着矛盾的现象,一方面,理论界确认这些行为是不符合犯罪构成的;但另一方面,在理论体系上又将这些行为的研究置于犯罪构成之外。首先,理论界普遍认为正当防卫等排除犯罪性的行为不符合犯罪构成。对于行为人在正当防卫的过程中杀死侵害人的行为是否符合传统刑法学理论中的犯罪构成,我国刑法学理论界通常认为,这种行为是外表上符合某种犯罪构成,实质上不具有社会危害性的行为。[5 ] 或者说,在排除社会危害性的情况下,所实施的行为,在刑法上本来是作为犯罪处理的,但是由于在特定的条件下为了保护合法利益而实施的,从而也就排除了该行为原有的社会危害性。[6 ] 或者说,排除犯罪性的行为,是指形式上似乎符合某种犯罪构成,但实质上不具备刑事违法性,而且大多是对社会有益的行为。上述三种观点都认同排除犯罪性行为“表面上”或者“似乎”符合犯罪构成,言外之意是这些行为实质上是不符合犯罪构成的。但即使这样的说法也遭到了批判。有人指出,这些说法缺乏严密性,没有认识到我国的犯罪构成要件是实质性的要件(具有决定犯罪成立的功能) ,而非像大陆法系国家刑法中的构成要件那样仅仅是形式的要件。其逻辑推理的结论实际上是把犯罪构成看成是形式与内容可以分离的统一体,或者说犯罪构成仅为一种法律形式,而不能成为确定刑事责任和定罪的唯一(法律) 根据。这种把正当防卫等排除犯罪性事由看成是一方面“符合犯罪构成”但另一方面(又)“没有社会危害性”的行为的观点,可能源于前苏联的立法及犯罪构成理论。[7 ] 另有学者指出,以上看法是在混同了大陆法系中的“构成要件”概念与我国刑法中的“犯罪构成”的前提下得出的错误结论。[8 ] 按照这些学者的观点,排除犯罪性行为是根本不符合犯罪构成的,说这些行为符合犯罪构成,哪怕仅仅是“表面上符合”或“似乎符合”也是错误的。
可见,如果依照正当防卫等排除犯罪性的行为不符合犯罪构成的认识,排除犯罪性行为应该置于犯罪构成之内进行研究,然而在我国传统刑法学理论中,像正当防卫等排除犯罪性的行为并不是置于犯罪构成之中进行研究的,而是与犯罪构成相并列的,也就是说,从刑法学的理论体系而言,正当防卫等排除犯罪性的行为是独立于犯罪构成的。有学者正是看到了这一矛盾现象,为了维护“符合犯罪构成是行为构成犯罪的唯一依据”这一通行结论的正确性并且保证刑法学理论体系的完满,指出:“或许可以认为,如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样,将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究,将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究,倒是合适的。”[9 ]
我们认为,这种将排除犯罪性的行为放在传统的犯罪构成要件内予以考察,通过确认其不具备传统的犯罪构成要件从而不构成犯罪的做法,其出发点无疑是正确的,但也同样存在问题。将意外事件和不可抗力放在犯罪的主观要件中进行研究是无可质疑的,因为在意外事件和不可抗力的情形中,虽然行为也造成了一定的危害结果,但行为人主观上既无故意亦无过失,因此不符合传统刑法学理论中的犯罪构成,不成立犯罪。我国传统刑法学都是如此处理的,通行的刑法学教科书大都把意外事件和不可抗力放在犯罪的主观方面进行研究就是一个很好的证明。○2 但是,将正当防卫等排除犯罪性的行为放在犯罪构成的客观要件中进行研
究却值得商榷。正当防卫和紧急避险作为排除犯罪性的行为,具有明显不同于意外事件和不可抗力的地方,即这两种行为本身不仅对于社会没有危害,相反它们对于社会是有益的。这就是正当防卫等排除犯罪性的行为之所以不能置于犯罪构成要件之中进行研究而必须单独出来的根本原因。而且对于正当防卫和紧急避险来说,它们之所以不作为犯罪处理,很难说仅仅是因为其客观方面不符合犯罪构成的要件。○3 如果将其置于犯罪构成的客观要件之中进行研究,无疑会降低其意义。同时,在司法实践中,我们判断行为人在防卫过程中杀死侵害人的行为是否构成犯罪的时候,并不是从其不符合故意杀人罪的主观要件或者客观要件的角度来排除其犯罪性的,相反,我们是先确认这种行为属于正当防卫,然后得出其不构成犯罪的结论。如果说用犯罪构成来确认行为不构成犯罪是一种“个别排除”(即通过行为不符合犯罪构成的某一个方面的要件来排除其犯罪性) 的话,那么用正当行为来确认行为不构成犯罪则是一种“整体排除”(即从行为的总体考察没有社会危害性而排除其犯罪性) 。这也说明了正当防卫等排除犯罪性的行为具有相对的独立性,并不依附于传统的犯罪构成要件的某一个方面。


三、我国犯罪构成的重构
为了解决上述问题,我们认为,不妨考虑将传统刑法学理论中犯罪构成的四个共同要件和分则中具体犯罪的特殊要件作为犯罪构成的积极要件,而将正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为和但书一起作为犯罪构成的消极要件。这样一来,正当防卫等排除犯罪性的行为既被纳于犯罪构成之中,但又独立于传统刑法学理论中的犯罪构成要件(即四个共同要件和分则具体犯罪的特殊要件) 。正当防卫等排除犯罪性行为作为消极要件的必要性前面已有说明,下面仅对将但书作为消极要件的必要性及相关问题予以分析。
能否将但书的内容作为犯罪构成的一个要件呢? 这个问题在我国刑法学理论界鲜有论述。我们认为,如果坚持犯罪构成是行为成立犯罪的唯一标准,那么就应该将但书的内容作为犯罪构成的一个要件。因为若认为但书并不是犯罪构成的一个要件,那么对前面所述的安乐死及盗窃亲属财物行为的定性就有疑问。上述两个行为已经完全具备了传统刑法学理论中犯罪构成的所有要件,依照传统的犯罪构成理论它们就应该成立犯罪,然而司法实践中却不是作为犯罪处理,那只能说明行为还没有完全具备犯罪成立的所有要件。也就是说,传统刑法学理论中的犯罪构成要件是不完备的。要坚持行为符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一标准,就应该承认但书是犯罪构成的一个要件。我国刑法第13 条关于犯罪的立法定义,既未采用纯粹的社会危害性标准,也未采用完全的刑事违法性标准,而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。也就是说,行为罪与非罪的判定,不仅要受刑事违法性的形式制约,而且要受社会危害性的实质限定。在这种复合标准之下犯罪认定可大别为如下四种情况: (1) 具有刑事违法性且有相当程度的社会危害性,构成犯罪,这是复合标准的要求; (2) 没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性,不构成犯罪,这是复合标准的逻辑推论; (3) 具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性,不构成犯罪,这是但书的要求; (4) 没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性,不构成犯罪,这是罪刑法定原则的限制。[10 ] 现在我们依然认为这个观点是正确的。在我国刑法学理论中,行为具有刑事违法性就是行为符合犯罪构成,因此,以上关于社会危害性与刑事违法性的关系的论述,实际上也是对但书与犯罪构成关系的说明。
应该指出,在我国刑法学界,有学者也认为社会危害性和犯罪构成是统一的,但是这种认识并不是把表明社会危害性程度的但书纳入犯罪构成之中进行考察,而是将社会危害性作为传统四要件的实质体现所得出的结论。该学者指出,大陆法系的犯罪论体系与我国的犯罪论体系都是形式构成与实质构成的统一,大陆法系犯罪论体系是通过实质违法性来揭示犯罪的实质,我国则是通过社会危害性理论来揭示。因此,我国犯罪构成中的社会危害性大体相当于大陆法系中的实质违法性。认为大陆法系的犯罪论体系是合理的,并在批判我国的犯罪构成的同时提出以大陆法系的犯罪论体系为参照,这就等于实质违法性的判断之于它们的犯罪论体系是合理的;而实质违法性及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相似的,既然如此,就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。当根据社会危害性判断行为是否犯罪时,同时意味着这是在根据体现和反映社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪,这恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统一,而不表明认定犯罪的标准有两个。这就像大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法,然后再通过当今判断实质违法性之主导原理———法益侵害说判断实质违法性是一样的道理。所以,根据社会危害性与根据犯罪构成要件来认定犯罪,是形式与实质相统一的犯罪构成要件实现其自身的过程。人为地将社会危害性从我国的犯罪构成要件中剥离出来,认为我国的犯罪认定标准是犯罪构成和社会危害性两个标准的看法,是既没有看到我国与大陆法系犯罪论体系的相似处,也是不正确地理解我国犯罪构成理论的结果,因为我国的犯罪论体系表明,我们从来就不存在脱离社会危害性的犯罪构成要件。[8 ]该学者关于大陆法系的实质违法性相当于我国刑法中的社会危害性以及大陆法系依照实质违法性进行判断相当于我国依照社会危害性进行判断的论断,在我们看来是正确的。但问题在于,大陆法系实质违法性的判断是其犯罪论体系当中一个构成要件的判断,即违法性的判断,此外还要进行前置的构成要件符合性的判断和后续的有责性的判断,也就是说,仅有实质违法性还不能认定行为成立犯罪,而我国社会危害性的判断,如果不纳入犯罪构成之中作为其一个要件,却是一个综合判断,其结果将会是,只要有社会危害性就可能作为犯罪处理。对此,该学者也指出,虽然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中的实质违法性,不过,二者在各自犯罪论体系中的地位是不同的。社会危害性是我国犯罪论体系构建的基础,所有的构成要件都是对社会危害性的反映;而在大陆法系国家,实质的违法性并不是整个犯罪论体系的基础,只是犯罪成立三要件中的一个。[8 ] 可见,该学者虽然认识到了这个问题,但并没有解决这个问题。因为按照其观点,社会危害性和犯罪构成要件的统一在于犯罪构成要件基于社会危害性建构,犯罪构成要件的整体反映社会危害性,那么这种根据社会危害性对行为所作的罪与非罪的判断又不得不回到构成要件的判断上,否则就只能是对犯罪构成要件的完全背弃。进而,根据构成要件的判断就不能说等同于根据社会危害性的判断,因为前者尽管不排除价值的判断,但含有形式的判断,而后者则完全是一种价值的判断。所以,我们认为,如果不将社会危害性的判断纳入犯罪构成要件之中作为其中一个构成要件,则必然导致传统构成要件判断的无效从而形成社会危害性判断的垄断性,这不仅与大陆法系将实质违法性作为犯罪构成一个要件进行判断的做法相去甚远,而且从根本意义上会背离罪刑法定原则的要求。合理的选择应该是将体现社会危害性要求的但书作为犯罪构成的一个要件。
如果将但书作为犯罪构成的一个要件,那么这个要件是什么性质的要件呢? 我认为,但书作为犯罪构成的一个要件,它不同于传统刑法理论中的四要件,应该属于消极要件。传统刑法理论中的四个要件,都是从成立犯罪需要具备什么条件的角度来说明犯罪构成的,因此应该属于犯罪成立的积极要件。然而但书与此明显不同,一个行为如果符合了但书的规定,就排除了该行为的犯罪性,也就是说但书是从犯罪不成立的角度来说明犯罪构成的,它应属于消极要件。
我国刑法中的犯罪不仅是具有社会危害性的行为,而且是社会危害性达到一定程度的行为。因此,如果符合犯罪构成要作为行为成立犯罪的充分条件,那么它就不仅要说明行为具有社会危害性,而且要说明行为的社会危害性达到一定的程度,欠缺上述两个条件中的任何一个,犯罪构成是犯罪成立的充分条件的结论就站不住脚。而社会生活中的行为,可以大别为对社会有益的行为、对社会有害的行为和对社会既无益也无害的行为。在立法者制定刑法时,其考虑要规制的行为当然应该是对社会有害的行为,对社会有益的行为和对社会既无益也无害的行为一般不会纳入其视野。但是由社会生活的复杂多样性和立法能力、立法技术的有限性所决定,立法者在刑法中所设计的行为模式有时会包含对社会有益的行为,这时就需要通过立法将此类行为予以排除,这就是正当防卫等排除犯罪性的行为,此其一。其二,立法者在刑法中所设计的行为模式尽管大多是对社会有危害的行为,但这些行为的社会危害程度不一定都达到了需要用刑罚予以惩治的程度,这就需要对这些行为的危害程度在量上进行一定的限制,这就是但书。
综上所述,我们认为,我国刑法中犯罪的构成要件除了传统刑法学理论所列举的四个共同要件及分则具体犯罪的特殊要件外,还应该包括行为正当性的判断及刑法第13 条但书的判断。如果把前者看成是犯罪构成的积极要件,则不妨把后两者看成是犯罪构成的消极要件。在这种重构后的犯罪构成模式中,一个行为要成立犯罪,不仅要受到传统犯罪构成四要件的制约,而且要受到但书和排除犯罪性行为的限制。如果它只具备传统的犯罪构成,还不能确定其就成立犯罪,必须还要不属于排除犯罪性的行为、不属于“情节显著轻微危害不大”方可。


四、关于重构后的犯罪构成若干问题的说明
(一) 坚守了“符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一标准”的论断
纵观我国刑法学界在犯罪构成改革上的主张,大致可以分为两类:第一类是要件增减论,即主张将传统的四要件予以增加或者减少,如二要件说、三要件说及五要件说等;第二类是要素重组论,即将传统四要件下的要素予以重新组合,主要是以大陆法系的犯罪成立三元论为样板,对我国的犯罪构成模式进行改造。但无论是要件增减论还是要素重组论都坚持了一个理论前提,即符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一依据,不管这种坚持是明示的还是暗含的。我们所倡导的新的犯罪构成要件论亦没有脱离这个论断,相反,恰恰是以这个论断为立论前提的。在这种理论框架下,符合正当防卫等排除犯罪性行为的要求以及符合但书所规定的条件的行为之所以不是犯罪,是因为它们不符合犯罪构成,因为正当防卫等排除犯罪性行为以及但书本身就是犯罪构成的要件,只不过是消极要件。
(二) 有别于“要素重组论”
要素重组论者的一个立论前提是大陆法系的犯罪构成理论优于我国的犯罪构成理论,这是一个值得商榷的问题。比较大陆法系的犯罪构成要素和我国的犯罪构成要素,二者之间基本没有什么差别,可以说,当今世界各国刑法中的犯罪构成要素都是大致相同的。所以,在没有增加或者减少犯罪构成要素的情况下只是改变要素的排列,很难说有什么实际意义。有学者提出了对我国犯罪构成体系进行重构的设想,其基本内容为: (1) 保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面,改造为行为的主观方面和客观方面内容,以此作为犯罪构成的第一层次要件,即事实要件,相当于英美犯罪构成模式中的本体要件,或大陆法系犯罪构成体系中的构成要件(构成事实) 。(2) 将现有的犯罪客体构造为从整体法秩序立场进行评价的违法性,以此作为第二层次的违法性评价,并将正当防卫、紧急避险等正当化行为置于其中,作为违法阻却事由或合法辩护事由。(3) 将现有的犯罪主体要件构建为责任领域,以此作为第三层次的有责性评价,未成年、精神病等责任阻却事由或合法辩护事由则放于此一层次。当然,也可学英美的犯罪构成模式,将违法性评价和有责性评价合并为第二层次的要件,这是因为二者均属于价值评价层次,其所采用的均是反面检查的方法,即通过有无阻却事由(包括违法阻却事由和责任阻却事由) 和合法辩护事由来推定违法性和责任的存在。[11 ] 不难发现,在上述论者所重构的犯罪构成体系中,除了犯罪构成要素的重新组合以及刑法学术语的更换外,并没有什么新鲜的东西。即将犯罪主体要件中的要素搬入有责性评价中,称为责任阻却事由;将正当防卫等排除犯罪性行为和犯罪客体要件并列起来,称为违法阻却事由。可能唯一与我国犯罪构成理论有所区别的是,论者将犯罪构成分为三个层次,但这种所谓的层次划分具有实质意义吗? 我们认为很值得考虑。有些学者认为,大陆法系犯罪成立的三元论模式通过构成要件符合性、违法性和有责性层层深入的判断,能够更有效地实现刑法保护社会和保障人权的双重功能,而我国犯罪构成的平面整合、齐合填充式的结构则只能实现刑法的社会保护功能,而对于人权保障功能的实现则有欠缺。实际上这可以说是一种误解。在大陆法系的违法性和有责性两个层次的判断中,主要采用的是反面审查的方法,即如果行为或行为人具有违法性阻却事由或者责任阻却事由,则否定行为的犯罪性,这种否定是不需要以行为的构成要件符合性为前提的,换而言之,司法者完全可以先行判断行为人有无违法性阻却事由和责任阻却事由,如果有,则直接否定行为的犯罪性。大陆法系的司法实践并非如有些学者所言的机械地按照构成要件符合性、违法性和有责性的三个层次进行判断。就如一个妇女在遭受强奸时将侵害人打成重伤,司法者会直接确认该行为是正当防卫不构成犯罪,而非先考察该行为符合了故意伤害罪的构成要件,然后再判定其属于正当防卫不构成犯罪。所以,在大陆法系的犯罪构成理论中,三个阶段的划分只具有理论意义,如果把这种理论上的划分当作司法实践活动的完全反映是不妥的。既然所谓阶段和层次的划分不具有司法实践意义,那么将我国的犯罪构成如法炮制地划分为三个层次或两个层次就没有什么实践意义了。○4 与其如此,倒不如在尽可能保持我国犯罪构成基本模式不变的前提下根据刑事立法的内容进行适当的调整。在我们所主张的犯罪构成中,对于传统的犯罪构成要件基本没有作改动,只是增加了但书和正当防卫等排除犯罪性的行为作为犯罪构成的新要件,而这是有立法依据的,因为但书和正当防卫等排除犯罪性的行为为我国刑法所明文规定;另外对于正当防卫等排除犯罪性事由本身及其理论地位的相对独立性也没有改动,只是将其独立于传统的犯罪构成要件作为犯罪构成的另一个消极要件。此外,我们也不强调犯罪构成的层次性,而这也不会与我国刑法学理论界长期以来坚持的犯罪构成的平面整合结构相抵触,所以说,我们所提出的犯罪构成的新表述最大限度地维持了我国犯罪构成理论的稳定性。
(三) 实现了排除犯罪性行为的理论体系定位
排除犯罪性行为在世界各国刑事立法和刑法学理论中的地位是无可置疑的,但其在刑法学理论体系中的位置却不尽相同。在大陆法系国家的刑法理论中,犯罪成立须具备构成要件该当性、违法性、有责性,符合构成要件的行为不一定违法、违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的,前者属于犯罪成立之第二个要件“违法性”的范畴,后者属于犯罪成立之第三个要件“责任”的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为,在“违法性”的审查中可能因为存在“阻却违法性事由”而使行为归于犯罪的不成立;符合构成要件、具有违法性的行为,在第三个要件“有责性”的审查中还可能因为存在“阻却责任事由”而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域考察的责任阻却事由,分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义。两者都是犯罪构成(成立) 理论内部的有机组成部分。
然而,排除犯罪性行为在我国刑法学理论体系中的位置一直是困扰刑法学人的一个问题。如上所述,排除犯罪性的行为一方面作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外进行论述,另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内含于“要件的审查”中。如何解决这种形式归属与内容隶属不相协调的矛盾,论者所提出的形式迁就内容的解决办法其不妥已如前述,而按照我们所设计的犯罪构成要件理论,则在保证排除犯罪性行为独立性的基础上,将其作为犯罪构成的一个独立要件,从而解决了上述矛盾,使排除犯罪性的行为在刑法学理论中找到了自己的归宿。
(四) 保证了犯罪构成对于实质正义的实现功能
犯罪构成不能只是一种理论模式或者法律模型,它必须发挥刑法的基本功能,果一种犯罪构成欠缺合适的功能,则无疑可以说此种犯罪构成是有问题的。因此,犯罪构成的功能常常成为刑法学研究者审视犯罪构成的一个视角。如有人指出,我国的犯罪构成难以协调外在的社会价值和内在的法律价值之间的冲突,因此是有缺陷的。[12 ] 又有人指出,由于我国的刑事违法评价是单层次的、一次性的、违法性的形式审查,这使得它具有的机能也是非常单一的:仅限于限制刑罚权、保障人权的机能。这种违法性评价机制是有缺陷的,这突出地表现为它不具有在形式违法评价之后的违法性实质评价机制,而违法性实质评价可能具有的达致实质正义实现的功能(已如前述) 在这种有缺陷的刑事违法评价机制的构造中根本无法发挥。这也使得我国现有的刑事违法评价机制不能解决形式违法与实质违法的矛盾,尤其是不能解决立法的一般公正与司法的个别公正的矛盾,在实践中往往造成违背实质正义的判决的出现。所以该论者提出对行为的刑事违法性的评价须经由两个阶段或层次:第一阶段,是违法性的形式审查,依据刑法分则明文规定的犯罪构成进行评价,此阶段奉行的理念是罪刑法定主义;第二阶段,是违法性的实质审查,对具有形式违法的行为从价值上进行评判,具体的操作可以从判断该行为是否具有违法性阻却事由入手,从而将不具备实质违法性的行为排除于犯罪之外,保证实质正义的实现,此阶段奉行的理念是实质正义。一个具体的行为,只有在经过形式审查与实质审查两个阶段的评价之后,始能被最终认定为具有刑事违法性,方可对其按犯罪处理。另外,在违法性的实质审查阶段,在行为被肯定具有实质违法性之后,尚可对该行为进行违法性程度的评价,并以之作为裁量刑罚的一个重要基础。[ 13 ] 应该指出,上述论者所追求的实质正义的实现功能确实是犯罪构成所应具有的,但他们所设计的新的犯罪构成模式却是值得商榷的。对于前者所主张的犯罪构成模式的批判已如前述。对于后一种认识,我们认为存在如下问题:首先,人为地划分出形式审查和实质审查两个阶段,显然曲解了我国的犯罪构成理论。刑法学理论界比较普遍的看法是,我国的犯罪构成是形式和实质相统一的,是事实认定和价值评价的统一,不能简单地将我国的犯罪构成要件混同于大陆法系的犯罪构成要件的符合性。在论者所设计的第一个阶段中,根据刑法分则明文规定的犯罪构成对行为进行评价,应该是形式和实质相统一的,而非如论者所说仅仅是形式的审查。其次,论者所提出的违法性的实质审查,所谓的违法阻却事由实际是我国刑法中的正当防卫等排除犯罪性的事由,而其所说的行为违法性的程度是借鉴德国和日本的可罚的违法性的内容,而这与我国刑法第13 条但书的内容并没有实质差异。所以,与其生硬地照搬他国的刑法学术语、机械地套用他国的犯罪构成模式,倒不如依据我国的理论研究实际和刑事立法的规定,直接将正当防卫等排除犯罪性的行为和但书作为犯罪构成的两个要件。
在我们所提出的犯罪构成的模式中,但书可以将那些符合犯罪构成积极要件但是社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外,从而实现实质正义。如在我国首例安乐死案件中,如果对行为人以故意杀人罪论处,则明显有违社会的伦理道德和公众的正义观念,因此适用但书判定行为人无罪则可以很好地解决这个问题,即协调了形式正义与实质正义的矛盾,协调了内在的法律价值与外在的社会价值之间的冲突。○5

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注 释：
①关于本案,有学者认为不能适用但书宣告两个行为人无罪,我们认为本案适用但书是正确的。
○2应予指出,在犯罪构成之下是犯罪构成的方面,即主观方面和客观方面;在犯罪构成的方面之下,才应该是犯罪构成的要件,诸多刑法学教科书对于犯罪构成的方面和犯罪构成的要件没有予以认真区分,是有所不妥的。
○3在我国刑法学理论界,多数学者认为正当防卫和紧急避险之所以不构成犯罪,是因为行为人主观上没有犯罪的故意和过失。而且对于紧急避险而言,有些情况下很难说行为人的行为不符合犯罪构成,如为了阻止火势蔓延而拆除毗邻建筑的行为,我们认为已经符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成。
○4法学理论应该服务于司法实践,脱离了司法实践的现实情况和基本要求,构建自足、完满的理论体系,其学术价值值得怀疑。
○5关于刑法第13 条但书对实质正义的实现功能,可参见储槐植、张永红:《善待社会危害性观念———从刑法第13 条但书说起》,载《法学研究》2002 年第3 期。

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[13 ] 米传勇. 刑事违法论———违法性双层次审查结构之提倡[A] . 刑事法评论(10) [C] . 北京:中国政法大学出版社,2002.
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作者单位：湘潭大学法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2007年7月总第93期
张永红