摘　要:与前资本主义一元社会结构相应,刑法压制性色彩浓厚,刑法干预广泛,裁判者自由裁量权大,法律道德主义盛行;市民社会与政治国家的分离,自治型刑法逐渐成为主导性的刑法模型,在观念、功能、原则、规则、司法运作等方面均呈现出不同于压制型刑法的特征。我国当下刑法尚未完全从压制型刑法走出,表现为观念层面的压制型,原则、规则层面自治型的不彻底性,为此在二元社会与法治国背景下,建构自治型刑法当是我们的选择。
关键词:政治国家 压制型刑法 市民社会 法治 自治型刑法

一、政治国家与压制型刑法
作为一种社会控制手段,刑法伴随犯罪现象的出现而产生,具有悠久的历史。但当问及人类为什么要有刑法,刑法在不同历史阶段角色怎样,特点如何时,我们会发现在不同社会里,刑法存在的理由与根据不同,由此决定刑法呈现出来的特点是大不一样的。如果借助诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会———迈向回应型法》一书中的压制型法、自治型法、回应型法的分类,同样可将人类历史已经存在及未来理想状态下的刑法抽象为压制型刑法、自治型刑法和回应型刑法,这种分类恰好与社会一元与二元的划分具有内在联系。因此,在一元社会与二元社会背景下对刑法的特点进行归纳并由此对我国当下刑法的模型进行分析以建构适合我国国情的自治型刑法具有重要的现实意义。
在诺内特、塞尔兹尼克两位学者看来“, 每种法律秩序都有一种压制的可能性,因为它在某种程度上总是非维持现状不可的,而且它使权力披上权威的外衣,从而更加有效。”[1 ] 但“压制性统治在古代国家和极权国家中极为显著。”[ 2 ] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克两位学者将从初民社会结束到前资本主义时代的法以及无产阶级过度时期的法均纳入压制型法之内。
政治学研究通常将社会抽象为市民社会和政治国家两大领域。但是,市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是始终分离的。在前资本主义社会,政治国家和市民社会在现实中是重合的,表现为一元社会结构,国家从市民社会手中夺走了全部权力,整个社会高度政治化,政治权力的影响无所不及,政治等级与市民等级合而为一,市民社会淹没于政治国家之中。西方前资本主义时期均处于这个时代,中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础的,政治国家为根本的一元社会结构。在这一时代,无论是含有刑法规范的《十二铜表法》、《摩奴法典》,西欧中世纪刑法,还是古代东方文明包括中国历朝历代刑法典,尽管情况不尽相同,但表现出共同的特点:
(一) 刑法与政治国家相结合,刑法干预广泛。在专制时代,与政治国家相应,国权主义刑法盛行,其表现是越来越多的纠纷被纳入刑法的调整,刑法呈现出极大的恣意性、残酷性、镇压性和破坏性。“在专制国家里,法律不过是君主的意志,它没有意识地和无规律地给人以打击,这是猛烈发作的暴风雨,它破坏和毁灭它所遇到的一切。”[ 3 ]“法律本身不仅能够惩治罪行,而且也能够捏造罪行, ⋯⋯在中世纪,天主教僧侣由于对人的本性有阴暗的看法,就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去了,因而他们制造的罪行比他们宽恕的过错还要多。”[ 4 ] 这种情形在古代中国同样十分明显,中国封建统治者历来重视刑法的统治作用,不论是标榜德治也好,提倡以孝治天下也罢,刑法手段都被广泛运用,甚至被滥用。有的帝王对刑法作用的崇拜几乎达到迷信的程度。许多社会关系,本来是其他法律的领地,也被刑法越俎带庖。
(二) 刑法功能上以保护国家利益为己任。“压制型法最独特、最系统的形式表现出以下特征:法律机构容易直接受到政治权力的影响;法律被认同于国家,并服从于以国家利益为名的理由。⋯⋯”[5 ] 这一时期的刑法自然以保护国家利益、社会整体利益为己任,犯罪被认为不是私人之间冲突与纠纷,刑事审判中的被害人一般被认为是国家。①“国家———犯罪人”作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点,刑法自然而然成为镇压犯罪、维护统治的有效手段。在这种观念下,人权保障难以作为独立的价值导向,限制国家刑罚权的擅自发动难以成为当时的目标定位。也就是说这时的刑法是一种压制型刑法,它最大限度地追求对犯罪的打击和控制,以保证对社会秩序的维护,刑法成了单纯执行国家意志的工具。
(三) 罪刑规则由神秘到粗糟而烦琐,对规则的制定者只有微小的约束力。以我国专制时代的刑法为例。我国奴隶制时代存在不予公开的刑书,因奴隶主贵族崇尚“刑不可知,则威不可测”的原则,所以采取垄断法律不予公布的法律秘密主义,以便统治者“临事议制”,随心所欲地断罪施刑,镇压奴隶与平民的反抗。[6 ] 从我国封建制刑法的开篇《法经》,历经法家理论的伟大实践———统一封建大帝国秦王朝的刑法、汉之《九章律》、隋之《开皇律》,到中国封建刑法的宏篇巨作———《唐律疏议》,以及宋之《宋刑统》、元之《大元通典》,应该说其刑法立法技术逐渐完备,但与近代以来人类步入自治型刑法的立法技术相比,系统性较差,但从其繁琐的罪刑法条可以看出其对刑法的崇尚。然而这些规范对国家的统治者只有微小的约束力。“在古代东方的印度,国王可以随时发布敕令作为法律,而诉讼案件的裁判者又主要是国王,有什么法律能够约束国王的行为呢?”[ 7 ] 在我国古代,早在西周时期,就有“刑不上大夫,礼不下庶人”之说,而且也有相应的制度。汉以后,在儒家思想的影响下,以“八议”为核心加之“请”、“减”、“赎”、“官当”、“免”等制度对统治阶层的呵护可谓无微不至,至于处于最高统治地位的皇权是不受法律约束的。
(四) 司法运作表现为罪刑擅断、裁判者自由裁量权大,类推倍受推崇。中世纪的法国是罪刑擅断主义极为典型的例证。德国刑法史专家冯•巴尔对大革命前法国刑法的描述,恰当地反映了当时法国刑法发展的可悲状况:“当我们研究旧制度的刑法并把它同罗马帝国后期和中期的刑法加以对照时,我们将发现,文明的发展未给刑法带来任何进步,它实际上处于停滞状态,完全带有这些时期中所具有的缺陷。刑罚是不平等的,它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位而发生变化;刑罚的执行方式也是残酷的和野蛮的,刑罚体系的基础是死刑和滥用肢体刑;犯罪没有确切的定义;个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。最后,愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪;刑法的适用范围扩展到调整社会关系之外,甚至超出了对意识的统治。”[8 ] 在古代中国,由于刑罚权完全受君主的支配,犯罪也就必然没有稳定的法律解释,而是以君主个人的意志为标准,这种意志有时由君主自己表达,有时则由其代理人官吏表达。中国历史上绝大多数朝代在论罪科刑上,都坚持了“比附援引”的“类推”原则。
(五) 刑法典反映居支配地位的道德态度,法律道德主义盛行。[9 ] 专制社会的统治者通过加强文化一致性,通过树立体现共同体精神的模型来巩固自己的统治,因此会想方设法将有利于自己统治的道德观念法律化,赋予道德习惯以法律意义和权威。在西欧中世纪天主教及教义占据支配地位,排斥异教。在古代中国,统治者把大量违反道德规范的行为上升为犯罪行为。唐律规定有“居父母夫丧嫁取”之罪,明、清则专有《礼律》篇,其中许多仅仅是对道德规范的违反作为犯罪的规定。自隋以后各代刑法“十恶”重罪的规定,其中的“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”等都是对封建道德伦理的严重违背。法律道德主义强调命令与服从,倾向于惩罚性法律“, 惩罚性法律是不分青红皂白的;它极少考虑犯法的具体场合或各种替代性处罚的实际价值。⋯⋯道德的强制实施是刑事执法过程中专横武断的一个普遍根源。”[10 ]


二、市民社会与政治国家的分离与自治型刑法的特点
市民社会从其兴起到与政治国家的抽象分离经历了较长的历史过程。直至近代,随着商业、财产、劳动方式及同业公会等市民社会构成要素日益获得独立存在和发展和契约观念的出现,市民社会开始同政治国家相分离。市民社会是一个相对独立的自治领域,在这里,每个人都根据自己的自由意志而与他人订立契约,通过契约的订立和履行实现自己的社会交往关系,在社会交往关系中实现自己的利益,同时增进他人和社会整体的利益。同时,作为一种契约的关系体系和契约运作的场域,市民社会具有一种市场交换的秩序,或契约秩序。契约观念是这种秩序的观念基础,市民社会自治规则是市民社会秩序的规范基础。市民社会的形成从根本上规定了近代国家的性质、功能和结构。首先,根据普遍的契约观念,国家作为社会共同体既不是神的造物,也不是社会的压迫力量,相反,它是社会契约的产物,是市民为了保障和实现自己的私人利益而构造的政治结构体。其次,作为社会契约的产物,它是按照市场经济和市民社会的国家预设而建构的国家。由于市民社会的一个重要价值倾向就是保持其自身的独立和自治,防止国家对市民社会独立性的侵犯和干预,因此,近代政治国家必然是有限国家,政府是有限政府,其功能范围是有限的,并且主要是消极的,即国家只是自由主义的“守夜人”,它的最好选择是对社会持不干涉主义的消极态度。○2
市民社会与政治国家的二元社会结构的形成,对国家法律的影响是巨大的,法律包括刑法其存在的根据与理由获得了重新论证。这一时期刑法自治性明显增强,在观念、功能、原则、规则、司法运作等方面呈现出不同于压制型刑法的不同特点:
(一) 契约论及由此形成的权力受制约论成为罪刑规范设置的理论依据。霍布斯、卢梭、孟德斯鸠、洛克等启蒙思想家借用当时契约理论资源,利用理性主义原则和演绎推理的思维方法,建构社会契约理论并用来论证权利制约权力的法治理念。这些论证被近代刑法鼻祖贝卡利亚运用到刑法中来,贝氏认为,在自然状态下,人人都享有自然权利。但是连续的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过社会契约,才能使人们联合起来建立政治社会,法律就是把这些人联合成社会的条件。为此,人们必须把自己的一部分自由转让给社会。贝卡利亚指出,正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正的,是杜撰而不是权利。[11 ] 贝卡利亚进一步指出:只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。[12 ] 可以说,在启蒙思想的影响下,近代以后的刑法趋于理性化,刑法被看作是一种特殊的“契约”,其主要的作用是衡量和确认国家和个人之间的“要约”被严格遵守与否。
(二) 刑法功能表现为保障人权与防卫社会相结合,人权保障优先。刑法从其功能来看,具有保卫社会和保障人权双重功能。自治型刑法既承担着防卫社会的功能,同时也承担着保障人权的功能,并且以保障人权为优先选择,这意味着防卫社会不能以牺牲无辜者包括犯了罪的人的合法权益为代价。这样,刑罚的适用有着一个内在的自我控制、自我约束的机制,即刑罚的适用,必须受到人权保障这个价值目标的制约,惩治无辜是被禁止的,对罪犯施以过重过多的刑罚同样是不许可的。自近代以来,各国刑法和刑事诉讼法关于罪刑法定、无罪推定及一系列相关制度均体现了这一人权保障优先的价值理念。
(三) 罪刑法定为刑法的最基本原则。自近代以来,英美法系国家以“法律的正当程序”的形式开始了自己独特的罪刑法定原则具体化的道路。英国1628 年的《权利请愿书》、1679 年的《人身保护法》、1689 年的《权利法案》等,都从不同的角度巩固并发扬了罪刑法定的思想。此后,罪刑法定主义远渡重洋,传到北美。在欧洲大陆,1789 年法国的《人权和公民的权利宣言》第8 条规定:“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。”这一规定开创了成文法确立罪刑法定主义的新模式。此后,德国、意大利以及越来越多的国家纷纷规定了罪刑法定原则。现今罪刑法定主义得到国际法上的承认。联合国大会1948 年12 月10 日通过的《世界人权宣言》第11 条,联合国大会1966 年12 月16 日通过的《民权利和政治权利国际公约》第15 条即确立了罪刑法定的内容。
(四) 刑法干预社会的收敛,也称刑法的谦抑性。根据普遍的契约观念,国家作为社会共同体既不是神的造物,也不是社会的压迫力量,相反,它是社会契约的产物,是市民为了保障和实现自己的私人利益而构造的政治结构体。作为社会契约的产物,它是按照市场经济和市民社会的国家预设而建构的国家。由于市民社会的一个重要价值倾向就是保持其自身的独立和自治,防止国家对市民社会独立性的侵犯和干预,因此,近代政治国家其功能范围是有限的,这一时代的刑法对社会的调控虽然在本质上是维护和扩大自由,但是这种目的的获得是以不得不限制某些自由为代价的。因此,刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。换言之,刑法应讲究谦抑性或曰刑法的补充性。“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑) 过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[13 ]
(五) 以罪刑规范的明确性确保刑法的可预期性。法律的用语应当明确,其目的在于立法者通过具体并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行动,并限制法官适用刑法的态意性。在美国,判例首先确认了这样一种原则:法律中所规定的犯罪构成要件的内容必须是明确具体的。在成文法的规定不明确,其内容难以把握,并且达到一定限度的时候,该法规自身就违宪无效。在美国,学者们将这一原则称为“明确性原则”或“不明确就无效原则”(void - for - vagueness doct rine) 。在德国,刑法学的通说认为:“犯罪构成要件应当尽可能地作出详尽的避免做扩大解释的规定,规定明确的法律后果,并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求的根据在于,只有当人民代表的法意志被清楚地规定在条文中,使得法官不可能作出主观擅断的判决,法之保留才能发挥其效力”。[ 14 ] 在日本,20 世纪60 年代以来,一些学者如伊藤正己、佐藤文哉、三井诚等相继著文,提出刑罚法规必须明确,不明确的刑罚法规违反宪法,认为无效的原则。这一观点现在已为很多学者所接受。日本最高裁判所于1975 年9 月在德岛市公安条例事件判决[15 ] 中,全面确认了明确性原则。
(六) 司法运作凸显形式理性,法官自由裁量权较小。德国社会学家马克斯•韦伯把合理性的概念应用于社会结构分析时,作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性;实质合理性则基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性。从纯粹形式的、客观的行动最大可计算的角度上看,韦伯认为,科学、技术、资本主义、现代法律体系和行政管理(官僚制) 是高度合理性的。自治型刑法是建立在形式理性基础之上的,这种形式合理性是一种可期待的合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下,选择形式合理性而非实质合理性,就意味着在坚守形式合理性的同时,必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。这方面最典型的例证是近代各国纷纷确立罪刑法定并取消类推。
(七) 市民社会主体参与刑罚实施过程,刑罚实施自治性增强。如近年来在西方兴起并且发展速度较快,由社区、市民参与并充分体现社会主体自治的刑事和解制度、赔偿性刑罚替代措施、社区服务等等,均体现了刑罚不再是国家垄断的专权,包括刑罚的执行也可以由社会市民主体的参与,如在美国,不少州把监狱交给非政府组织来建设管理,目前已有一百二十多个民办监狱,关押犯占全国监狱数量的十分之一,有关方面预测民办监狱的数量还会有比较迅速的增长。[16 ]


三、自治型刑法在我国的建构
我国刑法是在中国特有的为争取民主革命的长期武装斗争、民主革命胜利后所面临的独特的国内社会环境和国际环境,并受中国几千年法律观念影响的背景下产生和形成的。特殊的背景和因素,使得我国社会主义刑法从立法到执行都产生了不少具有深刻历史烙印的压制性传统观念。我国建国后,与高度集中的计划经济模式相适应,市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代。国权主义浓厚的刑法以其独特的方式,最直接地维护着统治阶级的统治,不论是什么人,以什么方式触犯了刑法,刑法都会以最严厉的方法,直到剥夺行为人的生命来维护自己的统治。统治阶级往往根据行为对统治秩序危害的大小来规定给予行为人处罚的轻重。刑事立法中,不难找到“阴谋颠覆政府”、“危害国家”这样的字眼,就是那些杀人、放火、抢劫、盗窃,也被看作最直接地关系到统治能否继续下去的问题。
对于刑法这种近似于直观的认识,不仅在事实上导致人们直接把刑法用作维护阶级统治的工具,而且导致人们在观念上把刑法看成是以统治阶级意志为转移的可以随心所欲地使用的工具。在这种观念的指导下,我们曾经长期没有刑法。新中国第一部刑法直到建国三十年后的1979 年才制定,而在这之前,仅有《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》三部单行刑事法规,连最起码的惩治杀人、放火、盗窃、抢劫、强奸等最基本、最常见犯罪的法律也没有,对大量犯罪的处理是依据党的政策,也就是依据的统治阶级意志。而这种意志,在没有法律化以前,它的随意性是非常之大的。刑法典制定前,我国司法实践中曾出现的“反革命奸污女青年罪”、“反革命强奸罪”、“反革命企图捏死人命罪”、[17 ]“反革命挂钩罪”、“反革命阶级报复罪”、“鸡奸罪”、“兽奸罪”、“猥亵罪”[18 ] 等似是而非的罪名,便是这种随意性的最好注释。1979 年制定的刑法典,完全结束了惩治犯罪无法可依的局面,但受历史观念的影响,法典中仍然留下了一些缺陷。类推制度被保留,法典中众多“情节严重”等模糊不清的规定,投机倒把罪和流氓罪口袋罪名,等等。应该说1997 年新刑法将罪刑法定原则法典化,立法技术上注重法律的明确性,具有重大的进步。但我国刑法是否已经彻底从压制型刑法中走出,已经实现了自治型刑法? 依笔者之见,我国刑法主体仍表现为压制型刑法,并且处于由压制型刑法向自治型刑法的转变过程,这种转变较为艰难。其表现是观念层面的压制型和原则、规则层面自治型的不彻底性。
(一) 观念层面重打击轻保障。以新刑法确立罪刑法定原则的实施为例。罪刑法定以反对封建刑法中的罪刑擅断,通过限制国家权力以保障个人人权为价值取向,基于其特有时代特点和鲜明的积极性,在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中,成为刑法最重要的基本原则,我国学术界、司法界经过长时间的反复论证和讨论,立法机关在新刑法中确立了这一原则,这对于缺乏法治传统、以社会本位为主导的国家主义盛行的我国来说,意义深远。按理说,既然经过利弊关系的长期论争,最终选择了罪刑法定原则,就应尽快更新观念,严格按照罪刑法定的基本要求去做。但往往说起来容易做起来难,尤其遇到具体问题时就容易偏离罪刑法定的内容或其所包涵的基本价值蕴涵,甚至包括我们的上级司法机关及其有关的司法解释也没有从社会本位的固有观念中走出来。对于这一点,了解我国首例炭疽菌案件的判决和最高人民法院关于自首制度中“本人其他罪行”等司法解释[ 19 ] 的人员均有体会。
(二) 原则层面表现为罪刑法定的不彻底性。从世界各国的立法规定模式来看。世界各国对罪刑法定原则所作的规定,表现在文字上就是,都含有“不得对⋯⋯处罚”的意思,如1810 年的《法国刑法典》第4 条规定:“没有在犯罪行为时以明文规定的刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1976 年联邦德国刑法典第1 条规定:“本法只处罚行为前法律已有明文规定的行为。”第2 条第1 款规定:“刑罚及其法律效果依行为时有效的法律。”美国宪法修正案第5 条规定:“ ⋯⋯,未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产⋯⋯”。由此,世界各国规定罪刑法定原则的意图均是限制刑罚权的滥用和保障人权的。而我国新刑法第3 条的罪刑法定采取的是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”的规定模式,其保护社会优先还是限制刑罚权的滥用和保障人权优先的犹豫是非常明显的。
(三) 规则层面,刑法修订频繁,违反刑法的确定性和可预期性。我国1997 年修订后的新刑法在1979 年刑法的基础上增加新的罪名数百种,于是有学者将其欢呼为“一部稳定的刑法典”,但这种乐观很快就在现实中遇到了尴尬,因为从1998 年12 月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》到1999 年12 月的《刑法修正案》、2001 年8 月的《刑法修正案(二) 》、2001 年12 月的《刑法修正案(三) 》、2002 年12 月的《刑法修正案(四) 》,2005 年2 月的《刑法修正案(五) 》,短短7 年,修改6 次,差不多每年一次。刑法之所以如此频繁地被修正固然有其客观原因,如社会的转型与迅速发展使新的犯罪现象不断出现;立法本身质量不高;全球化的挑战和影响;成文法的局限等等。但是,除去以上客观原因,还有一个重要的主观原因,那就是对刑法的崇拜和刑法效能的迷信,仿佛任何危害社会的行为只要一动用刑法,就会被遏止住。对刑法的过分倚重,刑法万能的观点,还很有市场。以第五次修正案草案中的“斩断少年乞讨幕后黑手”为例,草案规定:“以欺骗、胁迫、利诱等手段组织残疾人或者不满14 周岁的未成年人乞讨,从中牟取利益的,处三年以下有期徒刑、拘役,并处罚金。”显然,这是废除收容遣送后将这个问题升格为刑法问题的结果,废除收容遣送本意是促进人权保障,但在这里却不但没有“促进”,反而“倒退”至刑法,其立法理念值得质疑。好在通过后来的刑法修正案取消了上述条款。
(四) 司法运作自治性欠缺。在西方,当体现市民社会主体自治性的刑事和解制度、社区服务、刑罚替代措施蓬勃兴起并被越来越多的国家和地区所推广和运用时,号称具有悠久调解历史传统的我国刑事调解制度却遭遇冷落,其适用范围越来越窄,而与西方社区服务最为接近的管制刑在实践中几乎很少适用,因此当西方已经步入自治型刑法的时候,我国刑法的自治性却无从体现,刑事判决的压制性特点非常明显,犯罪分子被判处的刑罚以自由刑居多,单独适用财产刑的较少,更无法想象像美国那样的民办监狱模式。这一方面与我国国情有关,另一方面与我国传统的刑法工具论、刑罚万能论的观念有直接的内在联系。
我国由计划经济向市场经济转型,市场经济的权利经济、法治经济的属性,确立了法治社会控制权力和保障权利的宗旨,也决定了刑事法治的宗旨。同时,市场经济使国家与社会分离,公权力与私权利的界限逐渐明显,私人活动的空间越来越大,公权力不得侵犯私权利的观念开始形成,公民主体意识的觉醒和权利意识的增强。当下压制型刑法是应该摒弃与否定的。一个刑法气息太浓、刑罚太重的社会,将是一个压抑个性、埋没活力的社会,一个不利于市民社会形成的社会。而回应型刑法距离我们还很遥远,因此我们所需要和建构的是一种自治型刑法。为此:
首先,树立刑法“契约”观念和社会主体的权利观念。市场经济是契约经济,表现为市场经济主体的意思自治和契约自由。契约的目的是记载双方当事者在无争吵和纠纷的情况下所达成的协议。从字面语义上讲,契约是预先防止今后有可能出现意见分歧而连接双方合意的纽带。在法律事务中,双方在协议中或合同中签字,就表明双方以此作为接受协议和合同的先决条件。正如对于合同来说,法律的作用并不是主动地支持一方去反对另一方,而是根据双方签订的合同内容来审断纠纷,那么在刑法中,它的功能也不在于主动地支持警方反对刑事被告方,刑法的主要作用是衡量和确认国家和个人之间的“要约”被严格遵守与否。[20 ] 刑法中的罪刑法定原则事实上就体现了国家的庄严承诺:除非你的行为正好落入法律精心限定的规定之中,除非行为具有全部的犯罪构成要素,否则不会也不得施以刑罚。从这个意义上说,刑法也是也应该是一种特殊的“契约”。
市场经济是权利经济。市场经济条件下经济的发展以及经济、社会与文化权利的实现,不仅为其他人提供物质基础,也为人权的全部实现提供必需推动了自由、平等、程序等价值要素的制度化和实践化。市场主体不再靠权力和被动的服从来活动,主要靠市场主体的自主活动,他们知道自己的权利,维护自己的权利,在自己的利益受到侵害时,知道主张自己的权利,依法要求他人履行义务,逐步形成各人应得其所得、互不侵犯的井然有序的状态。同时,市场经济使国家与社会分离,公权力与私权利的界限逐渐明显,私人活动的空间越来越大,公权力不得侵犯私权利的观念开始形成,公民主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础,树立人权观念是贯彻实施罪刑法定原则的根本要求,权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域,国家刑罚权也不能任意剥夺公民在宪法中的基本人权,其权力的行使要受到法律的制约。
其次,树立新的犯罪观和刑法观。黑格尔指出:“由于文化的进步,对犯罪的看法已比较缓和了,今天刑罚早已不像百年以前那样的严峻。犯罪或刑罚并没有变化,而是两者的关系发生了变化。”[ 21 ] 显然,罪刑关系的这种变化,是由于对犯罪与刑罚的理解的变化所决定的。在近代刑法发端以前,与政治国家相对应,刑法自然以保护国家利益、社会整体利益为己任,最大限度地追求对犯罪的打击和控制,以保证对社会秩序的维护。随着社会文明的发展,特别是18 世纪后半叶,随着资产阶级民主革命进程的推进,尤其是人类自身价值观念的觉醒、人性的张扬,人们关于犯罪与刑法观念也发生了变化,犯罪被认为是国家与个人之间的一种纠纷与冲突,犯罪人本身也是一个社会成员。因而,对于犯罪人的合法权益应当加以保护。同样,对于犯罪的惩罚也是有限度的,这种限度就是为制止犯罪、保护社会秩序所必要,除此之外就是专制。随着人类民主化、文明化的进步,刑法理论也不断进步,呈现出多元化的态势。但刑法学发展的总体方向没有变,这就是学者们从不同角度来发掘和发挥刑法应具备的内在品格和应有的功能和价值取向“, 努力使工具性、呆板的刑法向社会生活中的、适应性强的刑法转变,变强调刑法的事后镇压、打击、惩罚的功能而注重刑法对社会生活、秩序的生成、维持和对人们的权利的保护的促成、加强、推进和提高作用。一句话,改工具性刑法为目的性刑法,惩罚性刑法为教育性刑法,镇压性刑法为建设性刑法、惩罚性刑法为维护性刑法,义务性刑法为权利性刑法,使刑法自身成为社会政治、经济、文化生活和公民生活的必不可少的组成部分,而不单单是人类生活之外的孤立之物。”[22 ]
再次,借鉴他国经验,完善我国相关制度,使刑法自治性落到实处。国外的刑事和解制度、赔偿性刑罚替代措施、社区服务具有自治性特点的制度和实践是顺应时代而逐渐兴起和发展的制度,这些制度充分体现了自治性社会的政治国家和市民社会二元特征,从社会效果而言已经为采取这些制度的国家和地区的实践所证实,当下对这些制度的研究成为我国学界关注的热点,立足我国特定历史时期的社会特点,顺应传统,立足本土,兼学西人的经验,为构建我国自治型刑法提供针对性、可行的方案。

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注 释：
①现今社会主义国家奉行的以社会危害性为中心的“孤立的个人反对统治关系”的观点和西方大陆法学倡导的法益侵害论,均持此种犯罪的本质观。
○2德国学者洪堡概括了近代国家的职能,即国家不能通过法律来促成公民的积极行为,它有通过界定公民直接的而且仅仅涉及行为者的行为关心安全的义务(警察法律) ,有通过界定公民直接的而且恰恰是涉及他人的行为来关心安全的义务(民法法律) ,有通过在法律上裁决公民争端来关心安全的义务。或者说,国家主要的———如果不是说惟一的———任务是关心公民之间的相互侵犯。(详见[德]威廉•冯•洪堡:《论国家的作用》,林荣远等译,中国社会科学出版社1998 年版,第4 、10 、11 、12 章。)

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王瑞君
作者单位：山东大学威海分校法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2007年5月总第91期