我国刑法第388 条规定了一种以国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件为构罪前提条件的受贿犯罪样态,刑法理论上称之为“斡旋受贿”。目前,刑法理论界对于斡旋受贿成罪之客观要件要素“本人职权或者地位形成的便利条件”含义的理解,可谓见仁见智,概括起来,有“制约说”与“非制约说”之争,有学者甚至提出“彻底取消”该构罪要件要素。[1 ] ( P43) 而司法实务中对该要件的认定也存在分歧与争议,往往致使刑法第388 条形同虚设,甚至混淆罪与非罪之界限,也悖于罪刑法定原则。因而有必要探寻本人“职权或者地位形成的便利条件”之真实含义。
法条解释,首先要确定解释的立场与规则。法律的客观性以及由此引申出来的法律的确定性、可预测性不仅是罪刑法定的前提条件,也是法治的前提条件。因此,客观解释论应成为刑法解释的基本立场。刑法解释有多种方法,其中文义解释,是寻求刑法解释客观性的基本方法;目的解释被认为具有“最终决定”性作用,然而,它必须限定在法律的“文义射程之内”,[2 ] ( P59) 否则,必会损害国民的预测可能性,动摇刑事法治之基石。因此,法条解释应在法条语义可能的多重解释中,选择最合目的的解释。

一、文义蕴含之解读
(一)“职权或者地位形成的便利条件”与“职务上的便利”之辨析
利用本人“职务上的便利”是刑法第385 条普通受贿构罪要件要素。有学者认为“, 职权或者地位形成的便利条件”与“职务上的便利”有含义上的重合。[3 ] ( P 41) 从文义角度对两者进行对比分析,笔者认为本人“职权或地位形成的便利条件”与“职务上的便利”的内涵并没有交叉关系。根据1999 年8 月6日最高人民检察院《关于检察院直接受理立案侦察案件标准的规定(试行) 》解释“, 职务上的便利”是指本人职务范围内权力,包括自己职务上主管、分管及承办某项公共事务之职权及其所形成的便利。可见,行为人之“职务上的便利”对行贿人请求之事项利益具有职权上的控制力,行为人只要行使其职务上之行为(包括不正当为职务行为) 就能为他人办事谋利。斡旋受贿中本人“职权或者地位形成的便利条件”是针对其他国家工作人员而言的,它与请托人之事项或利益无直接的关系。从语词上看,它在“职务上的便利”之上还使用了“形成”与“条件”两词,这说明行为人因其职权或地位对其他国家工作人员具有一定的作用力,但其作用力并不是支配性、决定性的,而只是条件性的。如果其他国家工作人员坚持原则按规定办事,则行为人的职权或地位是起不了作用的。可见,行为人之职权或地位对请托人所请求之事项或利益并不具有职权上的制约力,且对其他国家工作人员的作用也不是职权上的。
然而,要明确二者内容与界限,还得先界定职权范围。一般认为,公务员和国家机关的职权范围应根据法律来确定;当法律没有明文规定时,有权机关对法律、法规、法令的解释也可以作为依据;上级或同级组织的命令,也是确定职权范围的根据。在确定职务行为时,要注意内部事务的分配、具体工作的承担及工作的重要性(从事准备性、帮助性、支援性的比较次要的工作) 是不同的, 仍然是职务行为。[4 ] ( P 45) 具体来说“, 职务上的便利”应包括以下几种情况:一是行为人作为职务上应为之事,即正常为职务行为;二是行为人不为职务上当为之事,即怠为职务的行为;三是作为职务上不应为之事,即滥为职务行为;四是主管、分管、负责某项公共事务的领导人、负责人,在行使其职权过程中,控制(支配、命令、要求) 其下属或其他有关国家工作人员为职务上行为。
因此,刑法上作为不同的构罪要件要素,“职权或者地位形成的便利条件”与“职务上的便利”是两个不同的概念,他们并没有也不应该有内涵上的重合,这在语义上、逻辑上都是符合常理的推断。
(二)“职权或地位形成的便利条件”之内涵
行为人“职权或地位形成的便利条件”何以能使其他国家工作人员为职务上之行为而为请托人谋取利益? 按说,其他国家工作人员依法行使职权、按规定办事就可以拒绝行为人之干涉或影响。然而,人一直生活在社会中,把市民社会彼此连接起来的东西是利益(马克思语) 。逐利,是人类最一般、最基础的心理特征和行为准则,它是人之本性。可见,这种职权和地位形成的便利条件之所以能够对其他国家工作人员起作用,关键在于行为人与其他国家工作人员之间具有特定的利益关系。对其他国家工作人员来说,他要么是追求利益之增加,要么是防止现存利益之减损,才去接受他人之影响。在此需要关注的只是其他国家工作人员防止现有(经济、政治、精神) 利益的减损或合理预期利益的丧失,而如其追求额外利益之增加,则已属违纪违法,甚至可能构成受贿犯罪,当然,这该另当别论了。
人是自己利益的最好法官。在考察这种特定利益关系时,考察基点应为其他国家工作人员当下所处职位,即处于这个职位的人在法律或事实上会受到哪些职位之人的利益牵制与影响。根据我国权力分工特点及其在社会生活中的实际情况,其他国家工作人员可能受到有关人、财、事等各方面的利益制约或影响关系可归结为以下几类:1 、职务上或所承办某项公共事物上的主管领导或负责人之命令、支配或要求;2 、组织人事、纪检监察、职务监督、业务指导或协作处理、工资福利管理的制约或影响;3 、非主管负责人或领导人(如党政、人大等领导对不属于主管、分管及负责的其它下属部门或同级其它部门国家工作人员之影响) 及其秘书的影响;4 、本单位内部在职的不同职责人员之影响;4 、本单位已离退休的领导的影响; 6 、亲戚、师生、同学、同乡及战友等亲情、友情之影响。可见,其他工作人员处在一张利益关系之网上,在与行为人可能的利益关系中,有因职权地位而形成的,也有因其他关系而形成的。结合前文的分析可知,在所有这些利益的制约或影响关系中,第1 种情况行为人实际上利用本人职权范围内的权力谋利,应属于刑法第385 条普通受贿之“职务上的便利”的范围。
由此可见,在文义上“本人职权或者地位形成的便利条件”应作如下理解:第一,行为人的这种职权或职位对请托人所请求事项利益并没有制约关系;第二,行为人之职权或职位对其他国家工作人员不具职务上制约力,但具有法律上或事实上的影响力,因而其间具有特定的利益关系。可见在其上文所列国家工作人员所处利益关系中,第2 、3 、4 三种情况是符合其文义内涵的,第6 种情况不是因为职权或地位才形成的,理应不属于该特定利益关系,而第5种情况(利用过去职位的影响) 是否可归入“本人职权或者地位形成的便利条件”似乎不太明确,我们可以将它置于法益视角下予以考察。

二、法益语境之审视
刑法的目的在于法益保护。关于受贿罪的法益,历来存在不同学说,不同学说导致对受贿罪构成要件产生了不同理解,从而影响受贿罪的认定。目前,主要有两种观点,第一种观点认为,受贿罪的直接客体是国家工作人员的职务或行为廉洁性[5 ] ( P636) :第二种观点认为受贿罪的保护法益(客体) 是“国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性”[6 ] ( P627) 。
上述两种观点虽然也指出了受贿的性质,有其合理性,但又有各自的缺陷。“廉洁性说”的最大缺点是它的不明确性,它包含有职务行为的廉洁性与职务身分的廉洁性两种可能。如指职务行为廉洁性,则要求行为人违反职责收受贿赂,才构成犯罪,显然,与刑法规定不符;如果指公务身分的廉洁性,则对公务员没有利用职权、地位形成的便利条件而收受财物的行为,也可入罪,扩大了刑处罚范围。“不可收买性说”正是针对第一种观点的不明确性而提出的,然而该观点认为权力与其他利益不可交换,又承认权力也可能是一种利益。[ 7 ] ( P627) 这样,必然合乎逻辑地得出,利益与利益不可交换的不合常识的结论。事实表明,权力(还包括政党权力、企业经济权力、媒体文化权力等) 可以交换,譬如,外交人员外交特权、豁免权实际上就是按照对等互惠原则相交换而来,政府可有偿出让土地开发权等。当今世界,在世界一体化、经济全球化趋势中,国家主权和管理职能进行了不同程度地让渡和转移,已是一件不可更改的事实。因此,“不可交换性说”之缺陷也是明显的。
滋生贿赂犯罪的核心基础是权力。“权力,乃是一方凭借其所能控制和支配,同时又为对方所必需的某些社会资源,而单方面确认和改变人际关系,控制、支配他人财产和人身之能量与能力”[8 ] ( P54) 。权力以社会资源为基础,其实也是一种利益,行使权力(交换是处分权力行为) 就会产生各种利益。问题在于,权力为谁交换? 为谁产生利益? 在民主政治社会,国家权力的主人应是人民,权力依托、控制的资源归根到底是人民创造的,这就决定了权力的行使必须以社会公共利益为目的。受贿犯罪的本质是国家权力的异化———职权私利性,这有如公共财产的看守者私下将公共财产出租或出卖以谋取私利一样。因此,笔者认为受贿罪的法益应是职权或地位的公益性,也即不可私利性。在受贿罪法益保护的视角下,处罚斡旋受贿犯罪行为人的根据在于其利用担当的职权或职位所形成的便利条件谋取私利,损害了职权的公益性。至于其它国家工作人员是否违背职务,为请托人谋取利益正当与否不是问题的关键,只应是在处罚轻重上应该关注的问题。
离退休国家工作人员,没有了现实的职权或职位,也就不再有职权之控制、影响力的来源,更无形成便利条件可言,此所谓皮之不存,毛将焉附。因此,对离退休国家工作人员来说,这与仅利用亲友等私人关系的情况一样,并没有损害法益———职权或职位之公益性的可能。现实社会中各级政府以“华商会”、“同乡促进会”等形式开展招商引资活动普遍存在,其中不乏离退休老同志利用过去职位的影响使公务人员为职务上正当合法行为的情况。至于离退休国家工作人员与在职的国家工作人员利用私人关系影响其他国家工作人员非法为职务行为的是否应入罪,如何入罪,显然已是立法上之法网严密的问题,这在韩国刑法上则可能构成“斡旋收财罪”[9 ] ( P248) 。另外,如果行为人在职时利用职权或地位形成的便利条件使其他国家工作人员为请托人谋取利益,而相约在离退休之后收取财物的,理应视为利用现有职务上的便利条件。
可见,在法益语境中,“本人职权或者地位形成的便利条件”是不可或缺的,它意味着:首先,行为人事实上须担当有一定的职权或职位;其次,行为人的这种便利条件能影响其他国家工作人员的利益,而使其他国家工作人员为其请托人为职务上之行为;再次,行为人能利用这种便利条件为其谋取私利;最后,请托人之所以行贿于行为人,正是因为行为人的这种便利条件能够为其请托之事项起“斡旋”作用。因此“, 本人职权或者地位形成的便利条件”之含义在在前文所列行为人与他国家工作人员利益关系中应该排除5 (过去职位) 及6 (私人关系) 两种情况是无疑义的。
综合文义、目的两个维度的解读可知,刑法第388 条斡旋受贿构罪中“本人职权或者地位形成的便利条件”与第385 条中的“本人职务上的便利”之内涵并不重合,同时也不可取消;它的真实含义在前文所列行为人与其他国家工作人员利益关系中应指第2 、3 、4 三种情形,即行为人与其他国家工作人员之间因职权或者地位存在的事实上或法律上之特定利益影响关系,这种特定利益关系既不包括职务制约关系,也不包括仅因过去职位或私人情感而形成的利益影响关系。
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参考文献:
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马革联

作者单位：湘潭大学法学院。
文章来源：《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》2005年第S1期。