在法理上，立法解释的效力高于司法解释，但是当司法解释的处罚轻于立法解释时，是适用司法解释还是一律适用立法解释？

［案例］某区物价局长兼价格调节基金办公室主任廖某，于１９９８年１０月和２０００年４月，两次批准同意将价格调节基金办公室的闲置资金共８０万元，暂借给其妻谭某为法人代表的两个公司使用。这两笔借款，双方单位都办理了借贷手续，并已于２００２年２月１日全部还清。２００４年１月，该区人民检察院以廖某的上述行为构成挪用公款罪提起公诉。由于该案审判时颁布了新的立法解释，使该案在适用法律上产生了两种观点：一种观点认为，廖某批准将公款暂借给其他单位使用的行为发生于新的立法解释颁布之前，按照当时的司法解释（２００１年９月１８日最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》），“以个人名义将公款借给其他单位”使用的行为才构成挪用公款，双方都是单位的行为不构成本罪。据此，廖某的行为不构成挪用公款罪。而２００２年４月颁布的全国人大常委会的立法解释则规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的行为属于挪用公款归个人使用。根据立法解释，廖某又可认定为构成挪用公款罪。按照刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则，应适用有利于被告人的司法解释。另一种观点则认为，全国人大常委会的立法解释是对最高人民法院司法解释的修正，立法解释实施后审理的案件，都应适用立法解释。

■通常情况应适用立法解释

１９８１年６月１０日，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”根据这个决定，全国人大常委会的立法解释和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，都是对现行法律的有权解释。刑法的立法解释，就是由国家最高立法机关即全国人大常委会对刑法规定的含义所作的解释；刑法的司法解释，就是由最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对刑法的某些规定的含义所作的解释。两者都不是新的立法，而是对现行刑法规定的含义所作出的具有法律效力的解释，便于司法实践的适用。因此，刑法的立法解释和司法解释的时间效力，对其所解释的刑法具有附属性，即刑法规定在什么时间范围内有效，刑法的立法解释和司法解释也就在什么范围内有效。就刑法的立法解释与司法解释的关系而言，刑法司法解释的效力低于立法解释的效力。前者不能与后者相抵触，凡相抵触时，则应视为无效。如果对于同一个刑法规定既有司法解释，又有立法解释，而解释的结论不同时，应以立法解释为准。

■立法解释与司法解释冲突时的适用

最高人民法院在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用，属于挪用公款归个人使用。”全国人大常委会２００２年４月２８日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中则规定：“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，都属于“挪用公款归个人使用”。本文中的廖某案例，确实引出了一个新的理论问题，即同一个“挪用公款供其他单位使用”的行为，既有司法解释又有立法解释，而解释的结论又不完全一样。行为发生在司法解释的有效期间，审判时又是在立法解释颁布之后，当适用司法解释对被告人有利，适用立法解释对被告人不利的情况下，是否可按刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，不适用立法解释而适用司法解释？

这个问题之所以说是个新问题，是因为从１９８０年第一部刑法实施以来，直到２０００年以前，全国人大常委会没有对刑法适用中的歧义问题作出过立法解释，因而也就不会出现立法解释与司法解释内容不一致时的法律适用问题。近几年来，全国人大常委会对刑法适用的问题连续作出多个立法解释，受到司法界的普遍赞许。笔者认为，就同一种行为，行为时已有司法解释，审判时又颁布了解释结论不同的立法解释，当司法解释与立法解释相比较，适用司法解释对行为人处罚轻于立法解释或者不认为犯罪时，仍应按照从旧兼从轻的原则，适用司法解释。

■何为“当时的法律”

我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”按照这种“从旧兼从轻原则”的规定，新法对旧法只在两种情况下才有溯及力，即新法不认为犯罪或者处罚较轻的，有利于被告人的情况才适用新法。对于“从旧兼从轻”的溯及力原则，是否可以适用于立法解释与司法解释相冲突的情况，对这个问题既没有法律上的专门规定，也缺乏理论上的研究成果可资参照。但在司法解释的领域中，可以适用从旧兼从轻的溯及力原则，是于法有据的。

２００１年１２月１７日公布实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第二条规定：“行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”《规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”《规定》显然是根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的溯及力原则制定的，是“从旧兼从轻”的溯及力原则在刑事法律解释范畴内的具体运用，完全符合刑法谦抑、有利于被告人的刑事政策精神。笔者认为，《规定》的精神，完全可以在立法解释和司法解释的范围内适用。

有人质疑，立法解释和司法解释都是对刑法规定含义的解释，而不是刑法第十二条规定的“当时的法律”，不应适用“从旧兼从轻”的溯及力原则。这种观点是值得商榷的。刑法的溯及力，诚然是研究刑法能够适用于生效前实施的行为的效力，故“从旧兼从轻”原则也只是有条件地解决本法生效前未经审判或者裁判尚未确定的行为。但是，我们应当知道，这个原则的实质是要限制国家刑罚权，以保障人权。据此，不能对刑法上规定的“当时的法律”理解得过于机械和绝对化，因为我们适用的刑法本来就是广义的刑法，它是一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。立法解释和司法解释都是对刑法规定的含义作出的具有法律效力的解释，是司法实践中定罪量刑的依据。虽然立法解释与司法解释的效力范围是有区别的，但就其解释刑法规定的含义而言，其性质是相同的，因此，理所当然地都属于“当时的法律”的范畴，绝对不能把法律的解释规定，排斥在适用“从旧兼从轻”的溯及力原则之外。故笔者认为，前述最高人民法院、最高人民检察院关于司法解释时间效力的《规定》是完全正确的。只有这样，才能真正体现从旧兼从轻原则和有利于被告人的精神实质。

■罪刑法定只能要求行为人遵守现行法律

回过头来，再探讨刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”的规定，笔者认为其基本含义只应是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”，而最高司法机关和立法机关根据同犯罪作斗争的需要，在２００１年的司法解释中扩张解释为“为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用”，而２００２年的立法解释又解释为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属挪用公款归个人使用。上述案例中廖某批准同意将本单位公款借给其他单位使用的行为，发生在２００２年１月之前，并由于他没有“以个人名义将公款借给其他单位使用”，按照当时的司法解释不构成挪用公款罪。而审判时的立法解释作出了“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的规定，按照这一规定，则廖某可以构成挪用公款罪。根据罪刑法定原则，法律只能要求行为人遵守现行法律，这种在行为人的行为后才作出的扩张解释，是行为人所不能预料的，所以，不应要求其承担刑事责任。

赵长青