摘 要:我国《文物保护法》及文博学界将文物视为人类制造物或者与人类活动有关的遗物遗迹。这种界定的不足在于它同刑法的规定不甚协调。走私文物罪的对象应包括古人类化石和古脊椎动物化石,倒卖文物罪的对象不限于珍贵文物,盗掘古文化遗址、古墓葬是单一的行为。在涉嫌文物犯罪中,被委派作鉴定的专家应来自与文物行政部门无隶属关系的高等院校或研究机构。

关键词:文物 古人类化石和古脊椎动物化石 鉴定
 
文物犯罪是一个学理罪名,系指以文物为对象的犯罪总体,即将具有某种外在统一性和内在独立性的有关文物的犯罪统称为文物犯罪。从我国刑法上看,有关文物的犯罪多载于分则第六章第四节中,定名为“妨害文物管理罪”。但妨害文物管理罪与文物犯罪在外延上并不完全吻合。其一,我国刑法分则第六章第四节虽然在妨害文物管理罪的标题下集中规定了八个具体的文物犯罪,但在其范围之外仍散见一些有关文物的犯罪,如走私文物罪、失职造成珍贵文物损毁流失罪。此外,刑法第264条还规定,盗窃珍贵文物,情节严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。盗窃珍贵文物虽不是一个独立的罪名,但秘密窃取的对象包括珍贵文物却是不争的事实。其二,刑法分则第六章第四节除了规定八个具体的妨害文物管理的犯罪外,还载有抢夺、窃取国有档案罪,擅自出卖、转让国有档案罪。将有关档案的犯罪归属于妨害文物管理罪是否科学合理,我们暂且不论,但有一点是明确的,即档案与文物各有其内部的规定性,前者一般不属于文物范畴,虽不排除个别种类档案具有文物价值,如“明清档案”。

一、关于文物概念问题

1982年《文物保护法》第2条没有给文物概念下一个定义,但指明了文物的范围,包括:“具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻;与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要历史意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;重要的革命文物资料以及有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性文物。”

2002年修订的《文物保护法》保留了前述做法,但对文物的范围作了新的调整,如将具有历史、艺术、科学价值的壁画以及代表性建筑列为文物,同时在表述上也更趋于科学。与此相联系,文博学界将文物定义为“人类历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹”[1]。

以上不难看出,我国《文物保护法》及文博学界的共同点,是将文物视为人类制造物或者与人类活动相关的遗留下来的遗物、遗迹。这大体相当于联合国法律文件中的“文化遗产”或“文化财产”,不包括“自然遗产”或“自然财产”。这种界定有其合理性,但不足是它同刑法规定的不协调性。

例如,依照《文物保护法》第2条规定,文物一般不包括名胜,至少不包括自然名胜,但刑法分则却在妨害文物管理罪的标题下规定了故意损毁名胜古迹罪。所谓名胜,是指“有古迹或优美风景的著名地方”[2]。我国《风景名胜区管理暂行条例》对风景名胜区持广义理解,认为它是“自然景物、人文景物比较集中,环境优美,具有一定的规模和范围,可供人们游览、休息或进行科学、文化活动的地区”。应当指出,风景名胜区不完全等同于名胜,但名胜包括自然景物比较集中的地区是无异议的。由于《刑法》第324条2款的用语是“名胜古迹”,所以名胜主要是指“有优美风景的著名地方”或自然名胜。我国的一些名胜也确属自然名胜,如青海湖风景区、新疆天池风景区等。这种意义上的名胜不是文物,将其作为文物犯罪的对象,名不符实。这里,笔者无意主张取消对“有优美风景的著名地方”的法律保护,相反,这些地方也不允许人为的破坏。我想说的是,在妨害文物管理罪的标题下,将不是文物的名胜作为特定的文物犯罪的对象,是一个不大不小的矛盾。

古脊椎动物化石的情况似乎好一些,但也有值得思考的问题。文物不包括古脊椎动物化石,这从《文物保护法》第2条第3款的规定中可以得到佐证。从文物保护法的视角看,将古脊椎动物化石排除在文物范围之外,无可非议,也不存在逻辑上的矛盾。如果转换视角,从刑法上观察,就会发现问题了。首先,刑法分则第六章第四节在“妨害文物管理罪”的标题下规定了盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。尽管古脊椎动物化石不属于文物,但从节罪的标题上仍可以推导出它是文物的结论。这里存在部门法之间不尽协调的问题。

其次,现有的文物概念所确指的对象范围偏窄,不能把某些动物群落的进化和发展方面“具有代表性的杰出范例”囊括进去。从发展的观点看,各类生物(包括动物群落)是在物质循环与能量转化中不断由简单形态向更高级形态进化的。我国刑法所保护的古脊椎动物化石是古脊椎动物(江油鱼、恐龙等)的遗体。古脊椎动物是由古无脊椎动物发展演变而来的。无脊椎动物化石,如被北宋著名诗人黄庭坚称之为“南崖新妇石”的古螺类动物化石(宝塔石),具有较高的科学价值。但是,按照《文物保护法》第2条规定,这些“具有代表性的杰出范例”,即具有科学价值的古无脊椎动物化石,不属于文物范畴,自然得不到法律的保护。另一方面,文物保护法对“宝塔石”等实行保护却是必要的,因为它们是反映某些动物群落的进化和发展方面“具有代表性的杰出范例”,其科学价值不容置疑。

我国文物概念凸显其人文属性,因而产生了前述矛盾。如何解决这些问题呢?笔者认为,解决问题的有效途径有二:其一,树立“大文物”概念,即将文物界定为社会和自然发展中遗留下来的被认为是具有历史、艺术、科学价值的见证物。这个定义的突出特点在于:(1)将自然发展中遗留下来的被认为是具有历史、科学价值的见证物引入文物概念中并使其成为文物的有机组成部分。这样就可以避免刑法对“包含有极致的自然奇观或具有奇异的自然美和美学意义”的名胜实行保护而文物概念又将其排除在外的矛盾,同时还能够把反映某些动物群落的进化和发展方面具有代表性的杰出范例,如三叶虫化石、宝塔石等囊括进去。(2)“大文物”概念的提出是为弥补原有概念的不足。当它以扩大的外延消除其不足时,在自身中也保留了原有概念的精华之处,如大多数文物的社会文化属性和价值。从这一点上看,它是一种扬弃。从文物保护法的角度看,确立“大文物”概念是必要的、可行的。它有助于更新人们对文物的观念,从而把社会和自然发展中遗留下来的被认为是有价值的见证物纳入行政法的保护范围,但从刑法角度看又有值得研究的问题。

刑法上的一些犯罪,如倒卖文物罪、故意损毁文物罪等都是以文物为对象的,扩大文物的范围必然导致刑罚权的扩张。为此,笔者主张刑法只保护“珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的文物”“国家禁止出口的文物”“国家禁止经营的文物”“国家保护的文物藏品”“国家保护的名胜古迹”。这一方面是为了与文物保护法的保护拉开档次,另一方面也是避免因扩大文物的范围而产生新的矛盾。

其二,在不改变现有的文物范围的前提下,建议立法者用专条规定,具有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石及自然名胜也属文物。在国外,埃及《文物保护法》就采用此种立法例。这种规定简单明了,可以避免一些不必要的争论。

二、某些文物犯罪在刑法分则体系中的归属问题

1997年刑法的一个特点在于,采用集中与分散相结合的方式来规范有关文物的犯罪。就集中而言,是指刑法分则第六章第四节集中规定了八个具体的文物犯罪,即故意损毁文物罪,故意损毁名胜古迹罪,过失损毁文物罪,非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪,倒卖文物罪,非法出售、赠送馆藏文物罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪,并冠以“妨害文物管理罪”的节罪名。此外,在该节中还规定了两个与文物犯罪有联系但又有严格区别的档案犯罪:抢夺、窃取国有档案罪,擅自出卖、转让国有档案罪。所谓分散,是指将前述以外的走私文物罪,失职造成珍贵文物毁损、流失罪分别置入刑法分则第三章(破坏社会主义市场经济秩序罪)和第九章(渎职罪)。

从立法技术角度看,这种体例是否适宜,是一个需要专门探讨的问题。从已发表的论文看,持反对意见的主要有两点:其一,认为把走私珍贵文物出境的犯罪与其他妨害文物管理的犯罪分别规定在不同的类罪名下,违反了我国刑法中按同类客体对犯罪进行分类的一贯做法。走私珍贵文物出口行为本质上侵害的还是国家的文物管理制度。既然如此,把走私文物罪安排在“妨害文物管理罪”这一节里就更为合适。其二,认为在体例上把抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪放在“妨害文物管理罪”一节,并不妥当。理由是:首先,将这两种犯罪归入本节,不符合刑法按照同类客体对犯罪分类的标准。就这两种犯罪来讲,它们侵犯的是国家对档案的正常管理秩序和对国有档案的所有权。其次,从犯罪的对象上来讲,档案不同于文物,即对象不同。因此,将抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪安排在“妨害文物管理罪”一节中就有不妥之虞。事实上,国有档案更接近于国家机密文件、资料,并且妨害国有档案的行为侵犯了国家对社会的管理秩序。因此,主张将抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪归入“扰乱公共秩序罪”一节中。[3]

客观上讲,前述观点不乏其合理性,但没有回答采用集中与分散相结合的体例来规范文物犯罪是否适宜的问题。我们认为,在拓宽对文物的刑事保护范围和分解作为口袋罪的玩忽职守罪的立法背景下,采用集中与分散的立法模式是不可避免的。因为即使把走私文物罪归属于“妨害文物管理罪”,仍有一些文物犯罪,如失职造成珍贵文物损毁、流失罪不宜规定在“妨害文物管理罪”一节中。失职造成珍贵文物损毁、流失罪是国家机关工作人员的一种渎职行为,在设有渎职罪专章的情况下,我们只能以同类客体为标准来确定它在刑法分则中的位置。从这个意义上讲,采用集中与分散相结合的立法模式规范文物犯罪具有一定的必然性,也是适宜的。至于走私文物罪,它直接侵犯的客体是国家对文物的出境管理制度,将其安排在“走私罪”一节中并无不当。至于主张将抢夺、窃取国家档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪移至“扰乱公共秩序罪”一节的观点,则值得研究。尽管档案与国家机密文件、资料有着某种联系,但它们各有其内部的规定性。依照《档案法》第2条规定,档案是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。从这个界定看,档案的种类很多。其中,年代较远的“历史记录”是否更接近于国家机密文件、资料呢?我想问题的关键不在这里,因为我国刑法对犯罪分类的依据是同类客体而不是犯罪对象。故意损毁文物罪等与抢夺、窃取国有档案罪,擅自出卖、转让国有档案罪以及扰乱公共秩序罪被安排在同一章(妨害社会管理秩序罪)中,这说明它们的客体同为社会管理秩序。因此,只要抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪存在于“妨害社会管理秩序罪”一章中,无论被规定在“妨害文物管理罪”一节还是“扰乱公共秩序罪”一节中,都符合刑法上按照同类客体对犯罪分类的标准。当然,持异议者指出的问题也客观存在,即在“妨害文物管理罪”的标题下载有妨害档案管理的犯罪,这确实存在标题与具体内容不相符合的矛盾。如何解决这个问题呢?笔者主张将“妨害文物管理罪”改为“妨害文物、档案管理罪”。这样一方面可以较好地解决节罪名与具体罪不相符合的矛盾,另一方面也是因为“扰乱公共秩序罪”一节载有的具体罪名过多(35个),内容庞杂。它们当中既有妨害公务罪、非法获取国家秘密罪,也有聚众斗殴罪、入境发展黑社会组织罪,还有盗窃尸体罪、赌博罪等。这些具体的犯罪虽然可以概括为“扰乱公共秩序罪”,但它们彼此之间的具体差异是很大的。而将抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪归入“妨害文物、档案管理罪”就不会出现前述问题。更重要的是,抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪侵犯的主要客体(对国有档案的管理秩序)与妨害文物管理秩序虽不尽相同,但它们毕竟“不远矣”。

三、走私文物罪的对象是否包括古人类化石和古脊椎动物化石

　　这是一个没有开展讨论且只有一种观点的问题。这种观点认为:“古人类化石古脊椎动物化石不属于文物。在走私罪一节中,也未规定走私罪的对象包括古人类化石和古脊椎动物化石。也就是说,我国刑法分则、单行刑法和附属刑法中对走私古人类化石和古脊椎动物化石的行为没有作专门的规定。若对此种行为以走私罪处罚,则缺乏法律依据,也不符合罪刑法定原则。因此,对盗掘古人类化石、古脊椎动物化石后继续走私的,只能以盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪论处。”

笔者认为,该观点看似合理,却是经不起推敲的。问题的关键在于是否缺乏法律依据?据我所知,文化部和对外贸易部于1960年曾颁布过《关于文物出口鉴定标准的几点意见》及其附件《文物出口鉴定参考标准》。依照《标准》,古人类化石(包括一切人类遗迹、遗物的化石),不论年代一律不出口;古生物化石(包括一切古代动植物遗迹、遗骸的化石),完整的一律不出口。[4]毫无疑问,《意见》及《标准》不属于附属刑法,更不属于单行刑法,因为它们不包含任何有关犯罪与刑罚的内容,但我们否认不了其为行政法规。在《标准》未被废除并将古人类化石和古脊椎动物化石视为禁止出口的文物的情况下,对走私这两类化石以本罪论处,决非“缺乏法律依据”。其实在国外,禁止出口文物的清单也不都由刑法提供,如日本、希腊等,但这不妨碍走私条文的适用。另外,审判实践中曾有把走私恐龙蛋化石以走私文物罪论处的案件。恐龙蛋化石是古代大型爬行动物恐龙的衍生物,属于遗迹化石。它具有很高的科学价值,加之国外奇缺,一枚质地上乘的恐龙蛋化石可以卖1万美元。因此,犯罪分子也就趋之若鹜了。广东等地打击走私恐龙蛋化石的行为,说明审判实践也把国家禁止出口的古脊椎动物化石视同本罪的对象。当然,为了避免分歧,由最高人民法院对此作出解释是更为适当的。

四、倒卖文物罪的对象是否为珍贵文物

刑法第336条规定,倒卖文物罪的对象为国家禁止经营的文物。有的学者将国家禁止经营的文物解释为珍贵文物,其理由是:“历史文物根据其历史、艺术、科学价值的大小可分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物是国家禁止经营的文物,一般文物是国家允许经营的,但须由国家专营。所以国家禁止经营的文物即珍贵文物。”以此为根据,该学者建议将本罪的罪名改为“倒卖珍贵文物罪”。我们认为,这种意见值得商榷。大家知道,我国是举世闻名的文物大国,保留的文物极其丰富。在这众多的历史文物遗产中,大多数文物具有积极、正面的意义。它们以自己的形象、性能、用途、制作,甚至名称、归属等,从不同侧面客观地记录了中华民族的历史,体现了古代人的物质文明和精神文明。但也有一些是具有消极和负面影响的文物,如“政治上有不良影响的文物”“带有歧视和侮辱少数民族性质的文物”等。这些文物或许具有某种价值,但由于它们自身的缺陷,是不能或不应列入珍贵文物范畴的,国家对这些文物的态度是“就地加以封存”,“统一管理”。尽管文物保护法规没有提供“国家禁止经营的文物”的范围,但我想,“政治上有不良影响的文物”“带有歧视和侮辱少数民族性质的”文物是属于国家禁止经营的文物,否则,“就地加以封存”就毫无意义了。以上是针对修订前的《文物保护法》而言的。修订后的《文物保护法》更是彻底否定了前述观点。依照修订的《文物保护法》第51条规定,公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:(一)国有文物,但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合本法第五十条规定的文物。不得买卖的文物不限于珍贵文物,还包括一般文物,第51条所说的“国有文物”“来源不符合本法第50条规定的文物”(来源不合法)就是证明。

由此看来,把国家禁止经营的文物理解为珍贵文物是有问题的,因为它不适当地缩小了本罪的适用范围。基于此,我认为,倒卖文物罪的对象是国家禁止经营的一切文物,包括珍贵文物和一般文物。

五、盗掘古文化遗址、古墓葬罪是单一行为还是复合行为

本罪一个有争议的问题,乃是它为单一行为还是复合行为,即本罪是否由私自挖掘和盗取文物组成?对于这一问题,存在着两种截然不同的意见。一种意见认为,本罪在客观方面表现为私自挖掘并窃取文物的行为,只掘不盗和只盗不掘均不构成本罪。[5]另一种观点则认为,本罪中的盗掘行为不应当包括盗取文物的行为,而是单指擅自挖掘。一般情况下,行为人盗掘古文化遗址、古墓葬,是意图从中盗取文物,但盗取文物不是本罪构成客观方面所要求的行为,而是加重法定刑的情节。

如何看待这两种主张?笔者以为重要的是弄清楚从何种意义上讨论该问题。依照通说,所谓单一行为或复合行为,是就作为某种具体犯罪构成要件的危害行为而言的,构成要件之外的行为不在考虑之列。如果大家都从这个前提出发,就容易达成共识。

具体到本罪的基本构成,除了盗掘行为外,还隐含着盗取一般文物的行为,但后者不属于构成要件,仅是酌定量刑情节(而非加重法定刑的情节)。只有擅自挖掘的行为才是构成要件的行为。从这个意义上讲,盗掘古文化遗址、古墓葬罪只能是单一行为。

就本罪的加重构成而言,盗掘与盗窃珍贵文物是刑法规定的两个并列行为,不具有包容与被包容的关系,看似由两个行为组成。但盗窃珍贵文物并不是定罪意义上的构成要件,换言之,只要实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为,即使没有盗取珍贵文物,也不影响本罪的成立。从这一点看,笔者同意前述第二种观点,即盗窃珍贵文物仅是“加重法定刑的情节”。

六、关于文物鉴定问题

1999年5月至12月间,北京市石景山区发生了老山汉墓被盗掘的大案。在作出判决前,石景山区人民法院曾要求聘请专家对被盗掘的老山汉墓作鉴定。经北京市文物局委托,由北京市文物研究所派出3名专业人员对被盗掘的不可移动的文物作出鉴定意见:(1)初步鉴定被盗掘的该墓是一座大型汉代墓葬,墓主人应是诸侯王的王后;(2)该墓与北京大葆台西汉广阳墓类似,应相当于省市级文物保护单位;(3)盗墓者挖到墓的外回廊,破坏了部分封土和保护墓室的白膏泥、木炭层,破坏了墓葬的完整性,使珍贵文物遭到破坏。其中,后两条鉴定意见未被人民法院所采纳,理由是:(1)依照文物保护法,直辖市级文物保护单位,应由直辖市人民政府核定公布。老山汉墓现未经市人民政府核定公布,故不能将此墓确定为省市级文物保护单位。(2)根据文物保护法实施细则的规定,该鉴定从考古的角度将该墓整体视为珍贵文物,不符合法律规定,其鉴定珍贵文物遭到破坏,因无事实依据,故不予确认。

从鉴定意见以及是否被采纳中可以引出何种思考呢?笔者认为,最重要的是鉴定意见的公正、客观问题。盗掘古文化遗址、古墓葬罪被称为“田野文物犯罪”。被盗掘的古文化遗址、古墓葬中有相当一些未被核定为文物保护单位,其埋藏的地下文物也未经鉴定。因此,事后的鉴定是至关重要的,它直接涉及被告人的合法权益。试想,如果审判机关采纳了前述鉴定意见,对本案的主犯判处6年有期徒刑够用吗?恐怕至少得选择10年以上有期徒刑。为此,笔者建议:被委派作鉴定的专家应来自中立机构或者与文物行政部门无隶属关系的高等院校和研究机构。具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及其埋藏的地下文物属于国家所有,但其管理者是文物保护部门。在盗掘案件中,国家和文物保护部门同为受害者。由受害一方委派与其有隶属关系的单位的专家对被盗掘的古文化遗址、古墓葬进行鉴定,其结果的公正性、客观性理应受到怀疑。法谚云:任何人不得作自己案件的裁判者。这也是自然正义的首要内涵。“中立”不仅是对审判程序的要求,也是鉴定制度的题中应有之义。[6]因此,被委派作鉴定的专家应来自中立机构或者与文物行政部门无隶属关系的高等院校和研究机构。唯如此,才能保证鉴定结论的客观公正,才能保证正义以人们看得见的方式得到实现。
 
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[1] 中国大百科全书总编辑委员会.中国大百科全书(文物·博物馆)[Z].北京:中国大百科全书出版社,1993.1.

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,1992.796.

[3] 谢望原.妨害文物管理罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.12.

[4] 国家文物局.新中国文物法规选编[Z].北京:文物出版社,1987.31.

[5] 李木,李丽英.论盗掘古墓葬罪[J].法律科学,1994,(5).

[6] 陈光中,汪海燕.论刑事诉讼中的“中立”理念[J].中国法学,2002,(2).

薛瑞麟


作者单位：中国政法大学

文章来源：《杭州师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期。