摘 要：我国大陆刑法理论界对不可罚的前后行为理论鲜有论及,国外及我国台湾地区刑法学界,有的把它置于法条竞合中加以讨论,有的则在吸收犯中进行论述,观点颇有纷争。有人认为,不可罚的前后行为与主行为构成一个整体,属于法律拟制的行为单数;也有人认为,不可罚的前后行为具有法律意义上的独立性,只是与基本行为之间具有吸收关系,所以不予处罚。事实上,纷争的起因是由于理论思考的前提不同,即怎样理解刑法意义上的行为及自然意义上的行为之间的关系。而对这一问题的理解,直接影响到对不可罚的前后行为的理论定位,同时也涉及到行为人行为的定罪问题。本文拟就此展开论述。

关键词：不可罚的前行为　不可罚的后行为　吸收关系　行为单数
 
对于不可罚的前后行为(又称“与可罚的前后行为”),我国大陆刑法学界尚未进行专门研究,但我国立法及司法实践中却都承认它的存在。例如,对盗窃枪支后加以私藏的行为,司法实践中对私藏行为通常不予处罚。然而,它是不是属于犯罪行为?它与主行为之间是一种怎样的关系?不予处罚的理论依据又是什么?对这些问题都有进行深入研究的必要。此外,它与一些相关的问题(诸如连续犯中的连续关系、吸收犯中的吸收关系等)关系密切,在论述不可罚的前后行为时,同样有必要对此加以具体分析。

　　一、厘清基本概念

关于不可罚的前后行为的概念,理论上有以下几种意见:一种意见认为,所谓不可罚的事前或事后行为,是指某些犯罪在一般情况下是另一犯罪的前提或后果的情况;[1]第二种意见认为,不可罚的后行为,意指行为人为保全、利用或处分其先前行为之不法所得,所为之后行为;[2]第三种意见认为,不可罚之前行为,是指已合并在后行为中加以处罚的行为。不可罚之后行为,是指已合并在前行为中加以处罚的行为;[3]第四种意见认为,不可罚的前行为,是指已合并在后行为中加以处罚的行为。不可罚的后行为,是指已合并在前行为中加以处罚的行为,是行为人为确保或利用前行为所取得之利益,另为未侵害新法益之行为;[4]第五种意见认为,不可罚的前行为,指刑法上犯罪行为之作成,是经由行为持续保持之行为意思在经历不同阶段后而逐步完成,其中前阶段行为可藉由对后阶段行为之处罚。而不须再予论罪,亦即前行为之不法内涵已包括在主行为之处罚之中的行为。不可罚之后行为,指在实施一个犯罪行为后,另为一个后行为,此后行为在原法益之范围内,对主行为所造成的不法状态加以利用与保持,而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范畴内,并可由此处罚而得到足够补偿的后行为。[5]上述五种观点,我们可以把它们分成两类:第一和第二种观点为第一类;第三、第四、第五种观点为第二类。前一类的共同点是:认为不可罚的前后行为必须是犯罪行为,是因为它与主行为的特殊关系及刑事政策上的原因才不罚的。后一类的共同点是:认为不可罚的前后行为本身就不是犯罪行为,它与主行为一起被法律评价为一个整体的行为单数。例如,甲盗窃他人的财物后把财物据为已有,“据为已有”行为是盗窃行为的后行为。从犯罪论的角度来看,甲构成盗窃罪后,是否又构成侵占罪?答案是否定的。因为侵占罪必须有将他人财物意图据为自己或为第三人不法所有的目的,即必须有他人财产利益可供侵害。但在这里,被害人的财产利益,已经被甲先前的盗窃行为所破坏(财物已被偷走,被害人自然无法再进行占有、使用、收益或者处分),因此,后续的处分行为也不可能再度侵害被害人的利益,从而不可能再构成侵占罪。对这一后续的“据为已有”行为,持前一类观点的学者否认其为不可罚的后行为,因为它根本不是犯罪行为。而持后一类观点的学者认为,此类行为即为不可罚的后行为,不过,其具体处理方法又有所不同(以下将作具体分析)。

由此观之,两类观点的分歧在于分析问题的角度不同,持前一类观点的学者从“罚”的角度去理解,而持后一类观点的学者则由“行为”的角度去阐释。总之,由于对概念定位的看法不同,直接影响对行为种类的不同认定,因而也影响到对它们的实际定罪。

我们认为,第二类观点较为可取。因为如果前后行为都为犯罪行为,依照一行为一罚的原则,必须对前后两个行为实行两次评价。而所谓评价行为,包括对行为性质的评价和国家刑罚权的宣告即罪的评价两个方面。刑的评价在具体的司法适用中,虽然由于刑罚目的和刑事政策的原因具有一定的灵活性,但这一“灵活”是在遵循法律规定前提下的灵活,不能背离法律的规定,因此,把不可罚的前后行为理解为与主行为一起被法律评价的行为单数。是符合立法原意的。据此,我们认为,所谓不可罚的前行为,是指在统一的犯意支配下,需要经过前后不同阶段完成,并且其中前阶段的行为可藉由对后阶段行为的处罚而不再予以论罪的行为;所谓不可罚的后行为,是指在统一的犯意支配下,实施一个行为后,在原法益范围内又实施了另一个对主行为所造成的不法状态加以利用与保持,并且其不法内涵亦被包括在主行为的处罚范围之内的行为。

不可罚的前行为具有如下法律特征:

第一,该前行为系非犯罪行为,它与主行为发生在同一个过程之中(行为具有持续性),其最典型的形态为过程犯。

第二,主行为的不法内涵足以涵盖前行为的不法内涵,并且主行为所侵害的法益较前行为要更高。

第三,整个行为过程必须统一于一个犯罪故意之中,否则对前后两个行为必须实行并罚。例如,行为人在盗窃过程中,因被害人发现而将其杀害。在这里,犯意发生了变化,并且后行为保护的法益显然高于前行为。因此,盗窃行为不属于不可罚的前行为。

不可罚的后行为也具有三个法律特征:

第一,该后行为形式上看似犯罪行为,但它与主行为一起,已被法律评价为一个整体,因此,实质上已不具有独立性。

第二,该后行为是对主行为所造成的不法状态的利用或保持,并且也是没有侵害新的法益。

第三,主行为的不法内涵足以涵盖后行为的不法内涵,并且主行为对于法益的侵害要大于后行为,否则不属于不可罚的后行为。例如,盗窃他人钱包后,发现里面除有现金外,另有一张未到期的定期存折。然后,行为人又伪造他人身份证及签名,从银行提走了现金。在这里,行为人的后一行为虽未侵害新的法益(都是财产所有权),但受害对象不同(前者是被盗人,后者是银行),前后行为对法益的侵害程度也不同,故不属于不可罚的后行为。

　　二.科学定位行为

不可罚的前后行为的定位,是指不可罚的前后行为是否具有相对独立性,从而是否属于独立犯罪行为范畴的问题。在这一点上,刑法学界争议颇多,并从各自所主张的处罚依据中明显地表现出来。大体有两种基本定位方式:一种认为,不可罚的前行为或后行为属于犯罪行为;另一种则认为,不可罚的前后行为不属于犯罪行为,但对它不属于犯罪行为的原因或者处断方式,又有构成要件理论解决说和法律竞合理论解决说之分。

在第一种观点即犯罪行为说中,学者的看法也有不同。有的认为,不可罚的前后行为之所以必须是犯罪行为,是因为吸收犯的本质乃实质一罪,是罪的吸收所决定的,如果前行为不为罪,就没有“吸收”的余地,也就无存在的必要性。至于它为什么可以吸收,有人认为,是因为整个犯罪过程可藉由主行为得到的评价,对从行为没有处罚的必要。[6]但也有人认为,不可罚的前后行为都属于实质的犯罪竞合,可按连续犯处理。如非法携带枪支进行抢劫,事后为了便利销赃而毁坏被抢财物,因现在连续犯的范围已扩展到了异种数罪的竞合,传统观念中所主张的对异种数罪的连续犯实行并科的原则也失去了前提条件,所以并罚也失去了存在的意义。[7]我们认为,无论是从吸收犯还是连续犯角度去解释其不可罚的依据,都是对不可罚的前后行为与主行为之间的特殊关系的否定。因为,无论是不可罚的前行为还是不可罚的后行为,都与主行为存在于犯罪被告的同一个过程之中,且与主行为具有密切的关系。表面上看,前后行为之间确似存在吸收关系或连续关系,但对前后行为不罚的理论依据何在?无论是吸收犯的主张还是连续犯的主张都难以令人信服。事实上,研究不可罚的前后行为,就是要揭示其与主行为之间关系的特殊性及不可罚的依据所在。而这一点,它们恰好未能予以论述。

从吸收犯的视角来透视不可罚的前后行为,与我国的刑法理论通说确相符。依我国刑法理论通说,所谓“吸收犯”是指事实上数个不同的犯罪行为,其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,失去独立存在的意义,仅仅以吸收的那个犯罪行为的罪名来定罪判刑,被吸收的那个犯罪行为也就不再予以认罪。[8]然而,数个犯罪行为中,为什么其中一个犯罪行为能吸收其它的犯罪行为?其认为的整个过程可藉由主行为得到完全的评价,然而为何能藉由主行为得到完全的评价?从吸收犯的角度未能提供充足的理论依据,可是,这一点恰好是应该探究的,而这一观点却回避了这个实质问题。

从连续犯的视角来分析不可罚的前后行为,与传统的刑法理论观念相冲突。依我国刑法理论连续犯的主流观点,“连续犯”是指行为人出于连续的同一的故意,连续实施数个独立成罪的行为,触犯同一罪名的犯罪。[9]从这里可看出,连续犯是相同性质行为的连续,不同性质的行为连续能否构成连续犯,最起码现在还未被理论界所接受。

更根本的是,无论是把不可罚的前后行为当作吸收犯还是当作连续犯来处理,都违背了一行为一罚的原则。从法律评价行为的角度来看,如果行为人只实施一个犯罪行为,刑法也只能对其进行一次评价,否则便违背了双重评价禁止的原则;反之,如果行为人实施了数个犯罪行为,则必须对之进行多重评价,否则,便违背了充分评价原则。虽然在具体案件中,基于刑罚目的的思考,法律的评价具有一定的灵活性,但这一灵活性是在多重评价前提下的合比例选择,换言之,也就是根据犯罪情节的轻重、犯罪人犯罪后的表现等,适用的刑罚的量方面有所不同,但在质的方面不能有所偏差,否则便偏离了法律的公正价值目标。因此,把不可罚的前后行为当作是犯罪行为的观点,显然与这一原则的内在要求相背离。

在第二种观点即主张非犯罪行为说中,对不可罚的前后行为不予单独处罚的依据的看法大体上是相似的。一般都认为,“对主要行为的处罚,已足以涵盖在前的次要行为,故使前行为不罚”,“由于后行为只是前行为之附随行为,它只是在完成一个犯罪后,为利用或确保前行为的不法利益,或对之加以利用,并未侵害另一新的法益,因此只要处罚在前的主要行为,即足以吸收在后之附随行为这不法内涵。”德国著名刑法学者Jeshceck也认为,不管是典型的伴随行为,或是不可罚的后行为,立法者在确立重罚或前罪的法定刑时,已经把伴随的轻罪或后罪一并加以考虑,因此不再适用轻罪的规定。[10]

在具体阐述不可罚之前后行为为什么不罚时,该说又有两种主张:一为“构成要件解决说”,二为“竞合解决说”。

“构成要件解决说”认为,无论是与主行为具有阶段性补充关系的前行为,还是为确保或利用前行为所取得的利益的后行为,若与主行为分割开来看,尽管也属于可罚的行为的构成要件,但它已经被包含在主行为的构成要件的效力范围内并得到了包括的评价,在法律上根本不存在成立其他犯罪的问题。换言之,其与主行为一起被法律评价为一个犯罪的构成要件行为。例如,盗窃后又把盗窃所得的财物消费了,这种“消费行为”已作为盗窃罪的构成要件行为的一部分在盗窃罪中已经被评价了,所以不再成立侵占罪。

“竞合理论解决说”认为,不可罚的前后行为都是构成犯罪的行为,但它们是主行为的前行为或后行为,它们与主行为之间具有补充性或附随性,在处罚时,立法者已一并加以考虑了,所以按照法条竞合的原理不再处罚。我们认为,从实质上来看,“竞合理论解决说”所持的理由与“犯罪行为说”无异,两者只是用词不同而已。因此,从“构成要件解决说”角度来解释对不可罚的前后行为不予处罚的依据,较能言之成理。

正如日本有学者所说,所谓“不可罚”,实际上应当认为是前者和后者总和起来受处罚。即仍然是一个构成要件包括评价的范围问题。因此,我们认为,对于不可罚的前行为而言,表面上看其具有独立性,单独可以构成罪,但是,由于它是主行为的手段或准备行为,法律基于此,把它与主行为结合为一个整体,成为法律意义上的行为单数,因此,对这种情况下的前行为可以不予处罚。如抢劫罪中,从表面上看有暴力或胁迫行为,还有当场抢得财物的行为,主行为是当场抢得财物行为。其暴力、胁迫行为是抢得财物的手段行为。单独从手段行为来看,若致人伤害,是构成故意伤害罪的。但是,由于法律已把它作为抢劫罪的构成要件行为的一个有机组成部分,因此,也就不存在单独构成故意伤害罪的构成要件行为的问题。至于不可罚的后行为,由于在构成要件上,法律已考虑到了某些犯罪完成后可能出现的一些保持或利用行为,也即它已被包含在主行为的构成要件行为的效力范围内,因此在法律上也不存在成立其它罪的问题。总之,根据构成要件理论,只有当行为人实施了主行为不能包括评价的新的犯罪行为时,才构成另外的犯罪,这主要表现为行为人实施了主行为后,又实施了侵害新的法益的行为。例如,同样是盗窃后处分其赃物的行为,如果不是私藏而是把它出售给不知情的第三人,由于其欺诈行为分割了另一第三人的财产权益,所以不属于盗窃罪的不可罚的后行为,而应成立两罪并实行并罚。

构成要件行为与行为是外延范围不同的概念,它具有整体性,当然,是指法律规定的整体。有时,构成要件行为由数个自然意义上的行为组成,如抢劫罪的构成要件行为就如此。不过,从形式上看,这种情况下的构成要件行为又具有可分性。对这一性质的行为,日本有学者称之为“短缩的二行为犯。”[11]刑法规定的犯罪构成要件行为之所以具有这种特征,主要是基于保护法益目的的需要,刑法之所以禁止其种行为,从根本上来说,是因为这种行为侵害了法益或有侵害法益的危险。如果行为并未侵害法益或未有侵害法益的危险,就不会被刑法所禁止,也就不能把它当作构成某罪的构成要件行为,否则就是为处罚而处罚,从而背离了刑罚正当性的价值取向。不罚的前后行为正属于这种类型的行为。

不可罚的前后行为必须以未造成新的法益侵害为前提,这是采法律竞合理论解决说者也承认的。他们把不可罚的前后行为理解为犯罪行为,然而又用法律竞合的理论来否定其可罚性,这反而难以自圆其说。因为,法律竞合是以一行为为前提的。正因为竞合理论解决说存在这一缺陷,所以有学者提出了修正观点:认为虽然前后两个行为,表面上看好像是属于裁判上确定的数罪,而属行为复数的实质竞合;然而,事实上,前行为只是后行为的前阶段行为,或后行为只是前行为的附随行为,所以可准用法律竞合理论把它合并在一起予以处罚。然而,这里要指出的是,由于持该说的学者还是认为其为复数之实质竞合,所以仍与法律竞合的前提条件不符。正如有学者指出的,把不可罚之前后行为当作复数行为,而法律竞合应限于行为单数,故不可罚之前后行为宜独立处理,不应视其为吸收关系中的一种。为求体系的简明,贯彻法律竞合限于行为单数的主张,不无可采;但采用独立处理方式,在不可罚之前行为援用“补充关系”,在不可罚之后行为援用“吸收关系”。却仍旧用竞合方式来处理,前后论理不一,引人嫌疑。应该说这批评对“竞合理论解决说”是十分中肯的。

从上观之,我们认为,“犯罪行为说”以其极具包容性和不确定性的吸收关系来说明不可罚之前后行为的不罚性的依据,理论上与一行为一罚的原则相背;假若以连续犯中的连续关系作为说明其不可罚的依据的话,又与传统的连续犯理论相冲突,因为,依连续犯的理论,连续犯中的连续必须是同种性质行为的连续,其说理也难以使人信服。因此,“非犯罪行为说”是可采的,至于“非犯罪行为说”中的“竞合理论解决说”,因它把前后行为理解为二个可独立成罪的行为,这不但与法律竞合的适用前提相冲突,而且前后说理矛盾。若承认其与主行为被法律评价为一个整体的行为单数,似乎可解决这一冲突,但这样一来,与其说是“竞合理论解决”说,不如说是“构成要件理论解决说”恰切。因为,既然法律已把它们评价为一行为,作为不可罚的前后行为便失去了独立性,便无所谓单独构成某罪的问题。因此“构成要件解决说”是比较可取的。因为“构成要件解决说”与一行为一罚原则、罪刑相适应原则相一致,也与刑罚的目的相适应。可以这样说,不可罚的前后行为是与主行为一起被法律评价为一个整体的行为单数,其与主行为发生在同一行为过程中或持续于某个阶段。

　　三.相关问题思考

(一)不可罚的前后行为与伴随行为

我国学者在探讨行为之间的特殊关系时,提出了伴随关系的概念,认为所谓“伴随行为”是指在一个犯罪过程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。“相伴发生”是指两个或两个以上行为,在实施的时间上,具有同时性或相继性,即发生在同一个过程或者一个行为实施终了又接着实施另一个行为。从这一定义上看,很明显,不可罚的前后行为包括在伴随行为之中。虽然其对“相伴发生”一词的含义作了解释,然而,这个概念的外延还是包容太广,可以说几乎包含了发生于同一过程具有同时性或相继性的所有行为,它没有一定的确定性。刑法理论中出现的诸如吸收犯中的吸收行为、连续犯中的连续行为、牵连犯中牵连行为等等, 都可以容纳在这个范围之中。

我们认为,一个概念必须能为人们认识、了解某一事实的界限提供一个确定的标准,正如德国学者卡纳普所说的,一个概念的意义是在于它提供了一个有验证可能性的标准,否则这个概念便没有存在的价值。因此,用一个外延如此不确定的“相伴发生”去解释伴随行为,事实上只是绕了一圈又回到原处,犯了循环论证的错误,这不是一个有意义的定义。事实上,国外和我国台湾地区理论界在探讨“伴随关系”时都是把它限定在特定的范围中加以界定的,即把它放在法条竞合中的吸收关系范围内加以分析,认为所谓“伴随行为”(即“伴随关系”)是指在事实经验上,实现某一较重犯罪形态的构成要件,通常(不是必然)会伴随另一较轻犯罪形态之构成要件实现;只需适用较重形态的构成要件定罪。然而,“事实经验”归纳出来的是一种概率关系,与法条竞合关系是一行为触犯的数罪名之间的法益同一性关系即逻辑关系不同,这种意义下的吸收关系并非法条竞合,它是一种具有独立性的行为,即可独立成罪的行为。因为我们不能想象法律一方面,开始肯定其保护法益的必要性,而另一方面,随后却又否定其保护的必要性。

因此,伴随行为与不可罚的前后行为不同,它是可独立成罪的行为,而后者则属于非犯罪行为。

(二)主行为不构成犯罪时,对前后行为能否予以处罚

行为人的主行为不构成犯罪,主要出现在下面两种情况:第一,因证据不足,无法证明主行为是行为人所实施的,致使不能把这一主行为归罪于行为人。第二,由于已经过了追诉期限,而对主行为不能追诉。

我们认为,在主行为不为罪的情况下,发生在主行为后的持续或利用行为仍可独立成罪,而不再属于不罚的后行为。事实上,不可罚的前后行为与主行为之间是属于可分的行为单数,正如上面所说,不可罚的前后行为之所以不可罚,是因其与主行为之间存在特殊的关系,且只有当未侵害新的法益时,法律才把它与主行为一起评价为行为单数。如果没有主行为的存在的话,不可罚的前后行为就因失去了依附,而具有独立性,换言之,这种情况下它不再属于不可罚的行为,而属于应该处罚的犯罪行为。例如,行为人盗窃枪支后,又把枪支一直私藏起来,若无证据证明盗窃行为是他实施的或盗窃行为已过了追诉时效,那么,私藏行为仍然构成非法持有枪支罪。

德国学者Puppe教授也认为,问题的关键在于,在确保违法导致的客观违法状态时,是否还发现其他的不法。但是只要在民法上有损害赔偿请求权或返还请求权,就没有理由拒绝请求刑法上的保护。例如,(诈骗或盗窃他人财物后)行为人透过诉讼欺诈行为来破坏被害人的请求权,行为所为的诉讼欺诈就从同一个行为人的可罚行为中产生,与其他的诉讼欺诈人相比行为人并不会因为先前违犯一个犯罪而得到利益,更不必说获得诉讼欺诈的特权。

如果我们认为保全行为没有制造不法,则当保全行为比取得行为实现了更为严重的构成要件时,我们将无法处罚保全行为本身。[12]概括起来说,Puppe教授的意思是指,保全行为本身也具备可罚性,取得行为与保全行为,一个在制造不法结果,另一个在确保不法结果,当主行为不为罪时,前后行为仍可构成犯罪。

(三)教唆或参与实施次要行为的情况

行为人未参与实施主行为,仅参与了前行为或后行为的实施,或帮助或教唆前行为或后行为,这时,行为人能否成为共犯?

前行为或后行为,是相对于主行为人来说,才属于不可罚的前后行为。至于其他参与人,持“构成要件理论解决说”的学者认为,既然主行为人对此前后行为不构成犯罪,意味着其他参与人或教唆、帮助人也就无所谓构成犯罪的问题,因此,也就无所谓成立共犯的问题。我们认为,这种看法有失偏颇,对这种情况应该具体分析。

当对主行为因为证据或追诉时效的原因而无法确定其构成犯罪时,如前所述,主行为人对其所实施的前后行为应承担刑事责任,也就是说其所实施的前后行为不再不可罚,而属于可以独立构成犯罪的行为。这时,从行为人参与了此一行为或者帮助、教唆主行为人实施这一行为,完全符合共同犯罪的构成特征,属于这一犯罪行为的共犯。

当主行为人实施的主行为不存在特殊情况而构成犯罪时,法律基于刑罚目的的思考,已把不可罚的前后行为与主行为一起拟制为一个整体而成为行为单数,而对其前或后行为不再处罚。此时,既然其前或后行为因主行为构成犯罪的原因而不再处罚,自然,对不可罚的前后行为实施了参与或帮助、教唆行为的从行为人,不能再作为共犯来处理,但是,不能因此而否认其行为的可罚性。因为,不可罚的前后行为是相对于主行为人实施的主行为而言的,单独从其本身来看,仍然是可独立构成犯罪的行为。因此,从行为人参与或教唆、帮助不可罚的前后行为的实施,仍可就其参与或教唆、帮助的不可罚的前后行为,对其进行处罚,否则便与刑罚的目的相违背。例如,甲盗窃数支枪支后,觉得全藏在自己家中不安全,经由乙的同意,而将其中一支藏在乙家中,这时,对乙的帮助私藏枪支行为,仍应根据情节轻重追究其私藏枪支罪的刑事责任。

　　四.基本结论

不可罚的前后行为,从其字义上来说,“不可罚”就是指与主行为一起而被处罚。这种行为现象的存在,是由于犯罪行为本身在现实中的错综表现所致。若单独对它们予以分析的话,是可以独立成罪的,但是,由于主行为的存在,它们不再属于独立犯罪行为。对其之所以不罚,一方面,是因为行为人基于一个犯罪故意的支配下实施的,且不可罚的前后行为未对主行为侵害的法益予以加深或扩大,未侵害新的法益;另一方面,是因为法律对主行为的处罚,足以含摄其不法内涵。因此,由于不可罚的前后行为与主行为之间的这种特征关系,法律把它们作为一个整体拟制为行为单数。



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[1] [意]杜里奥帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第427页。

[2] 黄荣坚:《双重评价禁止与法条竞合》,载《台大法学论丛》(台)第23卷第1期,第166-167页。

[3] 林山田:《论法律竞合与不罚之前后行为》,载《台大法学论从》(台)第22卷第2期,第38-39页。

[4] 林炜民:《刑罚行为之质与量》,载《刑事法杂志》(台)1996年第2期,第37页。

[5] 战谕威:《吸收犯初探》,载《刑事法杂志》(台)1994年第6期,第96-98页。

[6] 战谕威:《吸收犯初探》,载《刑事法杂志》(台)1994年第6期,第96页。

[7] [意]杜里奥帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第427页。

[8] 高铭暄:《中国刑法学》,中国政法大学出版社1989年版,第223页。

[9] 马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年修订版,第667页。

[10] 黄荣坚:《双重评价禁止与法条竞合》,载《台大法学论丛》(台)第23第1期,第169页。

[11] [日]木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版社1991年版,第167页。

[12] Puppe Idealkonkurrenz,S.326f.转引处陈志辉:《重新界定法条竞合与想像竞合》,载《刑事法杂志》(台)1997年第5期,第88页。

游　伟　　谢锡美

作者简介：国际刑法学协会中国分会理事、中国犯罪学研究会常务理事、上海市第一中级人民法院副院长。

文章来源：《华东政法学院学报》2002年第2期(总第21期)。