摘　要:刑罚是由法律规定的,这只是一种表面认识。深入分析,在立法之后潜藏着社会政治因素的深刻影响。从社会学角度分析,刑罚权是国家政权的派生物,刑事政策则直接关乎一国刑罚体系、结构和种类等问题。

关键词:刑罚 政治因素 刑事政策
 
刑罚是由立法者创制出来的,但是却受到社会政治因素的深刻影响,古今中外,概莫例外。分析社会政治因素对刑罚的制约性,有利于释明刑罚的社会根据,也能加深对相关立法及其理论的理解。

一、刑罚权与国家政权

刑罚是由国家创制、适用和执行的,因此,论及刑罚,必然要涉及刑罚与国家的关系问题,这也就是刑罚权的问题。从刑罚与国家的关系上探讨刑罚的本质[1],也不能回避刑罚权问题[2]。

前国家时期,对付侵害行为的力量是社会群体(例如氏族),后来转为个人复仇。随着国家的出现,对付侵害行为(犯罪)这一事情逐渐有公权力的参与,直至完全由国家来管辖。关于刑罚权的界说,尽管人们的理解还不尽一致,但是,对于刑罚与国家之间的密不可分的关系,中外学者则一般都予以肯定。日本学者久礼田益喜教授认为:“刑罚权是国家的统治权之一作用的表现,依之国家有对犯罪人科以刑罚的能力,不但没有必要考虑犯罪人是否有服从它的意思,而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚”。山冈万之助博士将刑罚权称为刑罚请求权,指出“刑罚请求权系基于犯罪对特定人科以刑罚的国家之权利,故科刑为刑罚请求权的本体,刑罚的内容形成刑罚权的内容范围”。我国学者薛瑞麟教授认为:“所谓刑罚权,是指创制和运用刑罚的权力。刑罚权是国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分,它包括制刑权和运用刑罚的权力”[3]。陈兴良教授认为:“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利,是国家权力的外在表现形式之一,是一种国家权力”[4]。根据历史唯物论,国家是阶级统治的工具。对犯罪人适用刑罚,是统治阶级行使国家权力的重要组成部分,也是国家赖以生存的重要条件。由于刑罚执行着阶级专政的重要职能,故此一切统治阶级在建立政权以后,无不重视刑罚权以维护本阶级的统治秩序和利益。马克思说:“公众惩罚是罪行与国家理性的调和,因此,它是国家的权利,但这种权利国家不能转让给私人,正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利,同时也就是犯人对国家的权利。任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即使假定国家会放弃自己的权利,即自杀而亡,那末,国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为,而是一种罪行”。在此,马克思所说的公众惩罚是国家的权利,即指国家具有惩罚犯罪的权利,也就是刑罚权。可见,刑罚权的存在是以国家权力为前提的,两者密切相关。刑罚权作为国家主权的标志和象征,是和平时期国家强权最集中的体现和最高的强制力量,体现着国家意志的敏感因素。因此,刑罚权属于公刑权,以区别于私刑权。由于国家是社会的正式代表,这就是“为什么蓄意侵害别人的东西、侵犯人身等犯罪,从刑事法律的观点来看,就是侵害社会、国家”,就是“为什么刑罚成了全社会的功能,而复仇却是受害人对他遭受的损害的直接反应,并开始被看作擅自处理,在这种情况下,复仇本身成为犯罪”。 “这里有一个非常重要的要求,就是任何的社会需要、法律等等都应当从政治上考察,即从整个国家的观点、从该问题的社会意义上来考察”。“从刑法社会学的观点看来,犯罪行为(甚至在它似乎企图侵犯人身、财产、性的不可侵犯性时),是个人对社会关系的统治秩序的侵害行为,就是归根到底对社会的侵害。所以,恢复被破坏的状况,追捕犯罪分子,预防将来再出现类似的侵害行为,这是公共的事情。这就是为什么社会的官方代表——国家,履行这一社会功能,而社会功能本身所具有的不是私人性质的,而是非常公开的性质”。

国家对刑罚具有垄断权,这是由国家的本质属性所决定的。对于犯罪只能由国家进行惩罚,已成为近代罪刑关系上的一条基本原则。但在特殊情况下,对于某些犯罪,公民个人也可以依法进行直接的反击,此即所谓各国刑法中所规定的正当防卫问题。正当防卫源于国家的授权,体现着国家的意志,设置正当防卫并不是国家刑罚权的旁落,而是对于紧急情况下刑罚权无法及时发动的一种补救,实质上是作为对犯罪实施国家惩罚的一个特殊例外。因此,其与对犯罪由私人擅自进行惩罚而直接对抗国家刑罚权的“私刑”截然不同。然在正当防卫的情况下,犯罪实际上是由私人加以惩罚的,故国家对于正当防卫范围的确定也应该审慎对待。正当防卫权作为刑罚权的例外,毕竟具有不同于刑罚权的特性,而防卫权如果为立法者所滥用,就可能蜕变为私刑权,私刑权行使的结果,只能是坏人打好人,好人打坏人,并由此形成恶性循环。如此,就会出现违背立法者设立正当防卫制度初衷的局面,不仅社会稳定不可得,反而造成社会混乱[5]。当然,如果正当防卫权过小,也会挫伤人们与犯罪斗争的积极性和主动性,同样有悖该制度创立之初衷。因此,如何恰当地处理刑罚权与正当防卫权的关系问题,这确乎是立法者必须小心面对的一个现实问题。在我国随着无过当之防卫权在刑法中的确立,关于刑罚权与私刑权方面的议争成了一个热题。我国现行刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任”。此即无过当之防卫权的规定。对此,赞成者认为,针对当前社会治安仍然十分严峻的形势,为了更好地实现打击犯罪、保护人民的立法目的,从鼓励广大群众见义勇为,与犯罪行为作斗争,强化对防卫人合法权益的保护出发,赋予防卫人以更大、更充分的这种特别防卫权是较为合理的。但是,也有相当多的人对这一规定可能引发的一定程度上刑罚权的虚置表示堪忧。譬如,有的学者认为,正当防卫是国家赋予公民的一种借助自己力量而制止违法犯罪的“私力”权利,作为“私力权利性质的公民的正当防卫权利,永远只能是国家“公力”权利的补充,而绝不能与国家“公力”权利地位同日而语,甚至有过之而无不及,这应当是立法者设置正当防卫立法内容时应有的立法观念。而无限防卫权的立法规定,过于拔高了公民个人防卫权利在制止犯罪中的地位和作用,其实际效果将有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨[6]。有的学者认为,无限防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁,从而有破坏法治的危险。自从有了国家和法律,防卫权始终就是刑罚权的必要补充而不是以替代物的面目出现。无论社会如何发展,惩治犯罪、保护合法权益始终是国家的责任,而非公民的法律义务。国家将无限防卫权交给公民,看似扩大了公民的防卫自由,但在这种权力下放和转移的背后却隐藏着国家责任的逃避、国家的软弱和法律的无能。有的学者认为,法律规定,对暴力侵害者可实行无限防卫,死伤勿论,这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权,或者说,已将这种刑罚处置权交予了私人,这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向,不符合法制社会的要求[7]。还有学者指出,无过当之防卫制度设立之后,等于告诉所有防卫人:只要认为对方是严重危害自己或他人的人身安全,就可以毫无顾忌地反击,哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或罪犯已无力再实施侵害,还可以继续“防卫”直至其“伤亡”。一旦如此,何等危险。这无疑是从另一个角度助长公民滥行暴力,滥施私刑,助长私力报复。可见,从刑罚权的层面上看,正当防卫权确实存在一个合理的度的问题,否则就会在一定程度上形成对刑罚权的挑战与冲击,以至动摇刑罚权存在的牢固根基。对此,应引起足够的注意。

刑罚权作为国家统治权的重要组成部分,与一国的政治情况紧密相联。在一定意义上讲,也可以说刑罚权就是一国政治现状的晴雨表。中国人在这方面曾有过刻骨铭心的体验。中国刑事法制的现代化也与此有着密切的联系。第一次鸦片战争失败后,1843年清政府与英国签订的《中英虎门条约》明确规定,在广州、厦门、福州、宁波和上海五个通商口岸,倘英国人与中国人之间涉讼,“其英人如何科罪,由英国议定章程、法律发给管事官(即领事)照办”,此就是所谓领事裁判权问题。1844年《中美望厦条约》进一步将领事裁判权的适用范围加以扩大。尔后,法、俄、德、日等十几个国家也相继取得了这种特权。领事裁判权是诸列强对中国主权的野蛮侵犯和对中国内政的粗暴干涉,也是清政府腐败无能、丧权辱国的标志。1858年《中英天津条约》将领事裁判权发展为普遍的“会审”制度;1864年清政府又与英、美、法三国驻上海领事达成在英租界领署内设立“上海会审公廨”的协议,1868年正式订立《上海洋泾浜会审公廨章程》。其后,外国驻上海领事团乘辛亥革命混乱之际,完全控制了会审公廨。自行委任法官,提供经费,会审华人案件,并把司法管辖权扩张及租界以外。甚至在中国国土上公然设立领事法院及其他外国法院。在这种情况下,清王朝的刑罚权受到了严重的挑衅,这种“治外法权”也成了清政府的一大心病。因此,废除领事裁判权,恢复司法主权,亦成为推动清末变法修律的契机,中国刑事法制的现代化在西方外力的推动下,亦终于开始起步了。在我国目前“一国两制”的政治架构下,在主体的社会主义大陆,对犯罪由国家统一行使惩罚权;而各特别行政区即实行资本主义的香港、澳门特别行政区以及未来的台湾特别行政区,对各辖区的犯罪则由各特别行政区行使对犯罪的惩罚权,但是这种惩罚权并不是前述的冲击国家主权的“治外法权”,而是各特别行政区所享有的包括独立的立法权在内的高度的自治权的具体体现。各特别行政区所享有的这种高度自治权,是以国家在各特别行政区行使主权为前提的,不能危及国家主权的完整。对此,正如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第23条所规定:“香港特别行政区应自行立法,禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱,颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。可见,各特别行政区虽然对所辖区域的犯罪享有惩罚权,但这种惩罚权并不是主权意义上的刑罚权,而是具有一种特殊的性质:此即其系各特别行政区对所辖地区所享有的一种高度自治权。而各特别行政区则是直辖于中央人民政府的一个享有高度自治权的地方行政区域。此外,我国现行刑法第91条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会……,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”。这就是说,对于某些危害行为案件,如与少数民族风俗习惯、宗教思想有关的奸淫幼女、强奸、重婚等案件;某些与少数民族的迷信思想、宗教门派、历史积怨、山林水源争端有关的侵犯人身、财产的案件;某些与少数民族落后的生产方式以及生活特点相关的案件等,是否作为犯罪惩罚、如何惩罚,实行民族自治的地方,享有一定的变通或补充的权力,这种权力也不是主权意义上的刑罚权,而是民族自治权的重要组成和具体体现。对此,在理解我国刑罚权时,要正确对待。

考诸古今中外的刑罚权,可区别为两种类型:一为无限型,即刑罚权的发动基本上不受制约;二为节制型,即刑罚权的发动要受到一定的制约。之所以如此,也是由相应的政权结构决定的。从过去到现在,世界上的政权结构区别为两种类型:一为集权式。这种政权结构可能(仅是可能)收行政高效之利,却不可能存在权力内部的制约与平衡,同时也不会有外部的监督,因为集权制必然为人治,在这种权力结构下有的也谈民主,实质则是“为民作主”而非“以民为主”。缺少民主,就缺少法制,因而难以有良好的法律环境,容易出现以权代法、以权抗法的现象。反映在刑罚权问题上,一般地就表现为刑罚权的发动基本上不受制约、难以受到制约,以致导向刑罚的过度膨胀。重刑主义和刑罚工具论也就有了市场。二为分权式。分权指权力职能部门的分立和分工,是一种权力组合形式。实质是寻求权力内部的制约与均衡。制衡只能依靠法律,因此分权制的政治结构以法治为基础。而罪刑法定主义则是法治的基本要求和重要组成部分。可以说罪刑法定主义与法治同在。只要不奉行人治,就不能否定罪刑法定主义。罪刑法定主义与分权制存在着内在联系,其基本价值就在于对刑罚权予以制约和限制,并以此抗制刑罚权发动的随意性。因此,在分权制的政权结构下,刑罚的谦抑性、人道性和公正性是其显著特征及其重要的价值蕴涵,而刑罚的张狂性和刑罚工具论等则失去了市场。

二、刑罚与刑事政策

刑事政策意味着一种选择,这种选择在很大程度上影响着刑罚。法条上的刑罚不过是特定刑事政策的具体表现。刑事政策发生变化必然会引致法条上刑罚的变化。

刑事政策是一个具有一定结构和功能的系统。

从结构上分析,刑事政策的横向结构,由定罪政策、刑罚政策和处遇政策组成。在此,刑罚与刑事政策之间的关系,主要指刑罚与刑罚政策之间的关系。刑罚政策,是党和国家设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策,是刑事政策的重要组成部分。最明显体现刑罚政策的是刑罚目的,可以说刑罚目的本身就是政策思想。现代意义上刑事政策的出现正是目的刑罚发展的直接产物。纯粹的报应刑由于把刑罚(惩罚)本身直接视为目的(罪刑之间的因果关系),在适用刑罚时不存在“灵活调节”的余地,因此严格地讲,尚谈不上刑事政策的问题。而人为的灵活调节则是政策的体现,也就是说,只有当刑罚充当了手段,具有了手段意义时,才会真正产生“刑罚目的”的问题。目的是主观意向,体现着主体的特定价值追求,而主观意向、主观上的价值追求是可以而且需要根据特定的社会情况,尤其是犯罪态势和社会的经济情况等加以适时调整的,这就必然会涉及刑事政策问题。在现代社会,刑法(罚)的刑事政策化,已是一个显著的时代特征,而目的刑(教育刑)观念则是当代刑罚政策的基石。当然,报应刑近年来在西方世界又有所抬头,以致出现所谓“混合目的”(目的刑与报应刑相结合)论[8]或曰“该当论”的刑罚思潮[9]。当代作为报应刑的新生态之主流的该当论(Desert,Deservedness)盛行于英语国度,尤其是美国与澳大利亚。20世纪70年代初,美国产生了刑罚应该与犯罪行为的受谴责性相对称的哲学理论。莫里斯率先论证了这种该当理论“如何可以对国家的刑罚权提供原则性的限制,并可以比纯粹的预防政策以更多的尊严对待那些受到惩罚的人”。1973年,澳大利亚哲学家克莱林格出版了《惩罚与该当》一书,系统地提出了刑罚的该当。1976年,美国刑罚学家赫希代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书,对该当理论及其之于量刑的意义进行了深入的论述。尔后,该当性理论便作为一种崭新的刑罚理论流行于英语国家。而以赫希式的理论为蓝本,该当论较之传统的报应刑论大体上有如下几方面的突破:首先,该当论明确主张刑罚具有预防犯罪的目的;其次,该当论不以害害相报为理念;最后,该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化。亦即,该当论并未否定掉刑罚的目的,而只要有目的观之存在,也就要涉及刑事政策的问题。刑罚目的作为观念是抽象的,它表征着刑罚的初始价值,作为政策则具体化为诸种制度和措施。这一方面体现于刑罚模式上:定期刑是自古以来的传统刑罚模式,不定期刑出现于19世纪晚期,是教育刑论的直接结晶。20世纪中期以来不定期刑遭致批判,随之发生了刑罚改革运动,其为刑罚人道主义政策思想的自然要求。缓刑制度和目的刑也是结果与原因之间的关系。另一方面体现在行刑制度上:减刑和假释最早只是作为执行刑罚的技术措施,后来由于注入了目的刑的政策思想才获得了迅速的普及。这些刑罚制度的变革和未来走向,最终也必然受制于刑罚政策的变化。此外,众所周知,刑罚政策还直接制约着刑罚手段的运用,即法条上刑罚之从重、加重、从轻、减轻的规定和调整,以及实务上刑罚的裁量。仅以刑罚的裁量来说,我国学者一般认为:“刑罚与政策的关系,是一个重要的理论问题,也是一个重要的实际问题。要正确理解刑罚适用,首先就应该正确对待刑罚与政策的关系,这也是我们应该如何理解我国刑罚的一个根本认识问题”。至于刑事政策对刑罚裁量的指导作用,则主要体现在下列几方面:首先,有助于保持正确的政治方向,更好地为党的基本路线和战略任务服务;其次,一方面可以充分反映无产阶级的阶级性质,另一方面可以充分体现、兑现政策精神,有助于划清政策界限,重罪重罚、轻罪轻罚,做到罪责刑相当,充分发挥刑罚功能;再次,有助于认定和惩罚犯罪;最后,有助于保持思想认识一致,严格依法办事,有效地同犯罪作斗争。刑事政策对刑罚裁量的各个环节(是否判刑、判刑轻重、判处刑罚后是否立即执行、对行刑中的犯人是否予以减刑、假释等)都有着重要的指导作用,审判人员只有以刑事政策为指导, 才能保证刑罚裁量活动的正确、顺利进行,因此,刑罚裁量与刑事政策的关系问题,在理论与实务中都受到认真的关注。

刑事政策的纵向结构由基本刑事政策(宏观刑事政策)和具体刑事政策(刑事政策)组成。在较长时段里对犯罪控制全过程起主导作用的刑事政策,即为基本刑事政策。这些刑事政策一般具有主导性、稳定性和广延性三特征。就刑罚方面看,不同的国家可能存在两种倾向相反的基本刑事政策,一曰轻刑政策,二曰重刑政策[10]。如果再予以细化,则除此之外,还有所谓“轻轻重重,以轻为主”,以及“轻轻重重,以重为主”,两个亚种。其中,前者也可归并于广义的轻刑政策之内;后者亦可归并在广义的重刑政策之中。至于何谓轻、重,并无确定统一的标准,只是相对而言。但其中的区别也是客观存在的,并体现在一国纵向上的历史比较与横向上的国别现状比较中。当然,奉行轻刑政策并不意味着对一切犯罪都处罚轻,而重刑政策之下也并非对所有犯罪均处罚重,具体罪的处罚总会有轻有重,有宽有严。轻与重是就基本的用刑倾向上来说的,主要反映于总体的刑罚规模和强度即各刑种在刑罚体系中的相对稳定比例(刑罚结构)上。例如,从70年代中期开始,美国的刑事政策出现了一些变化,而当前的趋势,则是轻轻重重,以重为主。轻轻趋向的主要体现是:扩大了缓刑和罚金的适用范围和非刑事化。重重趋向主要表现为:有46个州不同程度地提高了对累犯的刑期;限制假释适用;有一打以上的州修改“少年法”,加重对严重的少年犯罪的处罚;以及对精神病的认定采取从严政策。所谓以重为主,是指在美国轻与重不是等量齐观的。轻的方面进展比较缓慢,势头远不及重的方面那么足实;轻的内容也并非从70年代中期伊始;而且从发挥司法机关最佳功效上看,轻轻之目的之一也是为了重重。对于轻轻重重、以重为主的这种刑事政策的调整效果,美国学者的分析不尽一致。当前世界刑事政策的趋向为两极分化,此即所谓“轻轻重重”。对此,正如日本学者森下忠指出:第二次世界大战后,世界各国的刑事政策朝向所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展,这种现象称为刑事政策的两极化[11]。“轻轻”是指对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚更轻。这种宽松的刑事政策在相关国际会议上得到肯定并进一步加以推行。如1955年日内瓦第一届预防犯罪及罪犯待遇会议通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》(United Nations Standard Mirionmnm Rules for the Treatment of the Prisoners),1975年第五届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》等。在这种宽松的刑事政策指导下,各国相继采用微罪处分、缓刑起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来替代对轻微犯罪适用自由刑,还采用了非刑罚化、非司法化等各种措施。尤其是非刑罚化的发展,使刑罚体系发生了重要变化,而非司法化措施如美国的“转处”则通过某些非官方机构和团体的介入,避免使冲突诉诸刑事诉讼,并补弥了司法力量的短缺和功能上的欠缺。“重重”是指对严重犯罪更多地、更长期地适用监禁刑。在这一严厉刑事政策之下,西方国家对重罪规定重罚,强调犯罪人方面的责任,现实主义的刑罚目的观也开始重新抬头。甚至要求恢复死刑或恢复死刑的执行的呼声亦增强了。刑事政策走向对刑罚的深刻影响由此可见一斑。具体的刑事政策,是指于犯罪控制之某一阶段或某一领域里起作用的刑事政策。其具有具体性和对基本刑事政策依从性的特征。从刑罚上看,根据社会不同形势和统治需要,这些具体的刑罚政策有不同的方面。如刑罚种类方面,有死刑政策,自由刑及自由刑替代政策、罚金政策和资格刑政策等;而刑罚裁量方面,则有具体的从重从轻政策,以及具体的减刑、假释政策等(严格讲,后者系行刑政策)。

从功能上分析,在刑罚上,刑事政策具有导向和调节两大功能。“导向功能”一般表现为:一是设定打击方式,二是选取打击程度;“调节功能”包括内部调节和外部调节。其中刑事立法通过刑事政策的中介(调节器)与刑事司法之间的调节,为“内部调节”。也就说立法通过刑事政策调节司法和司法通过刑事政策调节立法。前者,表现在刑罚上,指立法只规定法定刑刑种和刑度以及刑罚适用制度,司法如何掌握和运用得当以收到最佳的社会功效,此便是刑事政策的事情。刑事政策追求刑罚的社会效果,总是与刑罚的功利追求联系在一起,具有明显的目的性。后者,表现在刑罚上,就是司法效果不好时,会导致修改立法上的刑罚规定,但如何修订,司法本身无从解决,这依然是刑事政策的事情。刑事法律与社会状况之间的调节,为“外部调节”。刑事法律最终要受社会状况制约,但社会状况本身并不能直接地产生出刑事法律,其间必须通过刑事政策的中介。社会状况本身(尤指犯罪态势)是中性无色的客观事实,不同主体对其认识与评价不尽相同。从这种客观事实到刑事立法,必须经过国家意志(刑事政策、立法者)的桥梁。以西欧和美国为例,自60年代始,西欧与美国一样出现了犯罪高压尤其是累犯率大增的严峻社会治安形势(尽管美国的暴力犯罪比欧洲还要更严重一些),但是他们的立法反应却很不一样。在西欧(以及北欧),虽然增加了一些罪名,加重了某些罪(主要为经济犯罪和环境犯罪)的刑罚,但主要倾向是:较大范围的非犯罪化和非刑罚化,废除死刑的国家增多,自由刑缩短,罚金刑日益受到青睐,缓刑的适用范围更加广泛,假释的条件也放宽了。剥夺自由的保安处分的运用锐减甚至被废止(如瑞典)等。而在美国,虽然有些罪被非犯罪化,但主要倾向却为:恢复死刑执行,加重对累犯惯犯(含少年惯犯)的刑罚,假释适用大为限制,甚至有几个司法区还取消了假释制度,等。面对大致相同的社会治安形势,为什么西欧和美国的反应如此不同呢?西欧是进一步弱化自由刑,美国则是有限度的强化自由刑。对此,储槐植教授认为,关键在于刑事政策上的差异。犯罪尤其是累犯增长表明刑法(罚)不奏效,对这一客观事实,美国和西欧虽存在共识,但国家态度不同。美国的态度是:刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到,就让刑罚发挥其能够起到的惩罚犯罪的作用。在这种“不得已而求其次”的思想指导下,自然就出现了刑罚从重政策。也就是说,在这种情况下,明知刑法不是对付犯罪唯一的,甚至不是主要的方法,刑法的作用是有限度的,但在没有其他有效措施的情况下,国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应,其中反映了一种无奈、困惑的政策思想。而西欧的态度却是:既然刑罚矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到,那么就少求助于刑罚而多用刑罚以外的方法(刑罚替代方法以及社会处遇),在这种“另谋他法”的思想指导之下,当然就出现了刑罚从轻政策。社会状况与刑事法律就是这样通过刑事政策的中介得以联结的。

政策在我国革命和建设中占有极其重要的地位,具有重大的作用。刑事政策也一向受到党和国家的高度重视。惩办与宽大相结合,是我国一贯的基本刑事政策,这一政策的内容还被毛泽东同志具体化为“首恶必办,胁从不问,立功者受奖”和“坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”。我国刑法上刑罚的规定,可以说就是惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体体现。不仅如此,我国刑法中的有些刑种、行刑方法和刑罚制度还是直接从一些具体的刑事政策演变出来的。如管制和“死缓”,就与毛泽东同志的亲自倡导有关[12]。至于改革开放以后,我国提出的社会治安综合治理的方针,和作为其组成部分的“严打”这一阶段性刑事政策对刑法上刑罚的影响,也是有目共睹的。

鉴于刑事政策对于刑罚的直接重大影响,如何创制科学的刑事政策,已成为各国面临的一项现实紧迫任务。然而,政策是政治的集中体现,是实现政治目的的手段,科学的刑事政策的确立需要政治家的远见卓识,而不只是个理论问题。
 
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[1] 陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1999.19.

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[4] 樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1993. 31.

[5] 陈兴良.论无过当之防卫[A].刑法问题与争鸣(第2辑)[C].北京:中国方正出版社,2000. 311.

[6] 赵秉志,肖中华.正当防卫立法的进展与缺憾[A].刑法问题与争鸣(第2辑)[C].北京:中国方正出版社,2000.362~363.

[7] 卢勤忠.无限防卫权与刑事立法思想的误区[A].刑法问题与争鸣(第2辑)[C].北京:中国方正出版社,2000. 350.

[8] 储槐植.刑事政策的概念、结构和功能[J].法学研究, 1993, ( 3): 53~54.

[9] 邱兴隆.罪与罚讲演录(第一卷)[M].北京:中国检察出版社,2000.31.

[10] 杨春洗.刑事政策论[M].北京:北京大学出版社,1994.21—23.

[11] [日]森下忠.犯罪者处遇[M].北京:中国纺织出版社,1994. 4.

[12] 毛泽东选集(第5卷)[Z].43、281.

许发民


作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《国家检察官学院学报》2002年10月第10卷第5期。