摘　要:我国刑法学界有观点认为,依照刑法关于溯及力的规定,能够直接推论出,刑法立法解释和司法解释也必须遵循“从旧兼从轻”的原则,否则便违反罪刑法定原则。这是不符合逻辑的。解决此问题应当遵循逻辑原则。刑法原则、规则的适用范围不应扩张至其逻辑倾向衰竭的场合,在其逻辑倾向强烈且没有衰弱的时候应当受到尊重而不宜被强行扭曲。在我国,刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源,不受从旧兼从轻原则的限制。相反,刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力。

关键词:溯及力 立法解释 司法解释 刑法适用逻辑
 
一、引 言
　　1979年刑法实施以来的刑事司法实践习惯做法[i]，以及1997年刑法以后的司法解释确认，刑法立法解释和司法解释即刑法有权解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力，也就是说，刑法有权解释适用于其颁布实施之前刑法施行期间发生的未决刑事案件。
　　对此，我国刑法理论上大致上形成了对立的两派观点，“同步适用论”与“区别适用论”。同步适用论支持上述刑事司法习惯做法和刑法有权解释时间效力的司法解释，主张刑法有权解释是对刑法条文涵义的明确，而不是对刑法的修改、补充，解释一旦出台便对各级司法机关具有约束力，其效力及于法律生效期间。换言之，刑法有权解释的时间效力与其所解释的刑法规定同步。与此相反，区别适用论认为上述刑事司法习惯和有关刑法有权解释时间效力的司法解释违反了罪刑法定原则，主张刑法解释应当区分为有利于与不利于被告人两大类，有利于被告人的刑法解释具有溯及既往的效力，反之不具有溯及既往的效力，因为不利于被告人的扩张性刑法解释实质上是另一种特殊形式的刑事立法活动。
　　上述两种观点的分歧在于，我们是否可以直接依照刑法关于溯及力的规定（1997年《刑法》第12条、1979年《刑法》第9条）推论说，刑法立法解释和司法解释也必须遵循“从旧兼从轻”的原则，否则便违反罪刑法定原则。这一问题首先是逻辑的而非经验的，是分析的而非综合的。这一问题的解决与刑法适用的逻辑路径问题密切相关，值得我们关注。
二、主要逻辑问题及其展开
　　（一）合乎逻辑地分析判断
　　较早前，有学者主张：“由于刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，其目的是为了统一执行刑事法律，而不是创制新的行为规范去约束人们的行为，因此，它的效力从溯及力的角度来说应与法律同步。”[ii]这大概是同步适用论的最早表述。后来，有论者主张，刑法有权解释是刑法规定的“应有之义”、“本来含义”，因而刑法解释的时间效力应当溯及至解释文本即刑法规定生效之时。
　　刑事司法解释具有潮及既往的效力，符合刑事司法解释的性质与特点。因为司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是刑法的已有或者应有之义。也就是说，刑事司法解释是刑法规定的本来含义。因此，适用刑法，同时也就应当适用与其相适应的刑事司法解释，而不论该刑事司法解释是在被告人行为前还是行为后公布实施”。
　　简单地讲，刑法解释不是刑事立法，不是创制新的刑法规范，而是受制于刑法条文、款项，因而其效力必然依附子而不是独立于刑法规范。所以，“刑事司法解释溯及力应与法律同步，即刑事司法解释的溯及力受制于被解释的条文的溯及力，不能脱离其解释的刑法而独立存在。”[iii]换言之， 立法解释和司法解释两者都不是新的立法，而是对现行刑法规定的含义所作出的具有法律效力的解释，便于司法实践的适用。因此，刑法的立法解释和司法解释的时间效力，对其所解释的刑法具有附属性，即刑法规定在什么时间范围内有效，刑法的立法解释和司法解释也就在什么范围内有效[iv]。
　　其实，有效解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那就意味着刑法条文的真实含义原本如此；既然刑法条文的含义原本如此，那么，对现行有效解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，原本得按有效解释适用刑法。不能因为没有有效解释或者有效解释不当，而否认对行为人适用刑法。或者说，不能因为没有有效解释或者有效解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，有效解释不存在从旧兼从轻的问题[v]。
　　我称这些观点为同步适用论。
　　与同步适用论相反，有论者将刑法关于“从旧兼从轻”的溯及力原则直接套用到刑法有权解释的时间效力问题上，奠定了区别适用论的基本观点：
　　刑事司法解释对其生效以前的案件是否有溯及力，应根据刑事司法解释的内容不同区别对待，刑事司法解释的内容不属于扩张解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑事司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释对其有利的，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力；反之，则该司法解释对其生效前的案件不能具有溯及力[vi]。
　　后来，有论者基本上也是将刑法关于溯及力的规定直接套用于刑法解释，更进一步的逻辑论证是，将不利于被告人的扩张性刑事司法解释视为对刑法的修改、扩充，是一种“准法律”，从而将这些刑事司法解释与刑法同等地看待：“根据罪刑法定原则的要求，刑事司法解释和刑法一样，原则上都应当只对其施行之后的行为有评价作用；除非适用行为后，裁判时的刑事司法解释的内容，比适用行为时的法律或司法解释的内容更有利于被告人，该司法解释才可以溯及其施行之前的行为。”[vii]还有论者从“解释在某种特定的意义上就是在创造”（伽达默尔语）这一诠释学之基本观念出发，认为刑法解释是某种意义上的“法”，具有事后评价功能，而且有些刑事立法解释实际上就是另一种形式的立法活动，为保障人权，刑法解释应当遵循普通刑事立法所要求的从旧兼从轻原则[viii]。更有论者直接断言：“毋庸置疑，在我国的实际司法活动中，刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一，并指导着刑事司法活动。”因此，“原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于行为人的，则具有溯及力。”[ix]我称这些观点为区别适用论，而不论他们在具体论证上所存在的某些差异、矛盾。

显而易见，区别适用论采用了三段论的推理方式：
　　刑法应当采取从旧兼从轻的原则——大前提。
　　刑法有权解释属于刑法——小前提。
　　刑法有权解释也应当采取从旧兼从轻的原则——结论。
　　从逻辑上讲，三段论式的推理是分析的而不是综合的，是演绎的、必然的、从一般到特殊的推理。在这一推理过程中，大前提和小前提都可能出现错误。在大前提上，区别适用论与同步适用论形式上是一致的。分歧主要出现在小前提的判断上，区别适用论的判断是不利于被告人的刑法有权解释实际上就是刑法；同步适用论的判断则相反，认为刑法有权解释不是刑法本身，不是新的刑事立法。两派的结论也就因此而截然相反。
　　区别适用论者的上述三段论推理形式上是有效的，但结论却是错误的。错误在于其小前提判断错误，区别适用论误用综合的方法解决分析判断问题，因此，大前提中的“刑法”与小前提中的“刑法”没有保持统一。对于这一错误，同步适用论者没有认真地、严肃地加以指出，而又深藏不露自己的逻辑推论——看上去更像是直觉判断。
　　“刑法有权解释属于刑法”，是分析判断，即将一个宾词“刑法有权解释”归属于一个主词“刑法”。具体而言，区别适用论者进行了如下一些具体的判断：刑法有权解释“和刑法一样”，“是新的‘准法律’”，“起着弥补刑事立法欠缺的作用”、“实际上就是另一种形式的立法活动”，“具有事后评价功能”，“指导着刑事司法活动”，“具有法律效力”等等。但是，所有这些具体判断却都是综合的、扩大的，而不是分析的、演绎的，这是其小前提出现错误判断的根本原因。区别适用论超出刑法学乃至于法学，进入诠释学领域去寻找刑法有权解释与刑法的相同属性，将刑法有权解释解释成为一种本质上与立法活动相同的创新、创造活动，进而将刑法有权解释归属于刑法的范围，将二者视为相同之事物，结果是迷失在哲学的“虚无”之中。
　　刑法有权解释是否能够归属于刑法的一种，属于法源——法律渊源问题，问题的背后则是权力——立法权与司法权及其关系问题。什么是法律以及法律的渊源问题，是法理学上至今并无定论的问题。从实证层面上讲，法律是由立法者依据宪法规定的立法程序制定并颁布实施的规范性、权威性文件。但是，规范性、权威性文件并非都是法律，是否属于法律的范围需要依据法源及其背后的权力属性（立法权）进行判断。在法律领域，“刑法规范只能来源于严格意义上的由立法机关制定的法律，并以法律的形式表现出来。”[x]刑法的渊源有刑法典、单行刑法、附属刑法三种，或者说，刑法可以分剖成刑法典、单行刑法、附属刑法、国际刑法等四种[xi]，刑法也可以做普通刑法与特别刑法、狭义刑法与广义刑法等等分类，但是无论如何我们不能把刑法解释——立法解释、司法解释、学理解释作为刑法之法源。在刑法乃至法的范围内，刑法与刑法有权解释紧密相连而又性质绝异，二者不属于相同之事物，所以“刑法有权解释属于刑法”的分析判断是不成立的，是违反逻辑的。
　　诠释学告诉人们，解释在某种特定的意义上就是从文本中得出其中“没有”的东西，所以解释在一定意义上是一门艺术，一门技艺。人们据此在某种意义上可以说，法律的客观解释是一种隐蔽的“立法”，是“法律续造”、“法律重造”、“法官造法”。但是，哲学并不是世界的终极真理，诠释学的一般原理亦不能简单地套用于法律尤其是刑法的解释。法学研究需要做到守约而善博，既广泛地吸取各学科的新知识，又守住自己的阵地，不忘记自己的宗旨与命脉，妥善而协调地处理逻辑命题体系内外有效性的差异。我国刑法的有权解释指向个案尤其是一堆相同、相似的案件，目的在于妥当地处理刑法一般与案件个别、特殊之间的冲突、不协调。刑法解释要求确定性、稳定性、前后一致性，刑法解释必然受到立法者、刑法文本以及公众和社会环境的强有力的制约。立法者是一个由一群民选代表——因而他们比较能体会民众的需要、意思乃至于俗气、丑陋——组成的公共机关，法律文本是公共作品，而不像文学作品那样属于一个个癫狂愤怒的诗人、疯狂激情的文人的私人作品，刑法文本的确定性、逻辑性实非文学文本所能比拟，刑法解释不可以像一个个个体读者理解、解释小说、诗歌等文学作品那样天马行空、自由自在甚至于哗众取宠，令舆论大哗的不可理解的法律解释常常是有问题乃至于错误的解释，刑法解释包含着一定程度的创新、创造，但是这种创新、创造始终在与立法者相同的社会大环境之中，而不像文学作品的作者与读者之间那样往往有着极大的时空间隔。诠释学给法律解释学的启示之一是，法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的“文本”。但是，诠释学的成果尚不能完全颠覆刑法渊源不包括刑法解释的刑法学命题。所以，即使借助于诠释学的研究成果并运用综合判断的方法也不能无可置疑地得出刑法解释完全或者根本不同于刑法文本的结论。实际上，无论是法官适用法律还是最高司法机关解释法律怎么能总是没有创造性呢？在某些特殊案件，主要是疑难案件中，司法者需要将自己想象成立法者——如果自己是立法者现在会怎样思考、处理此类案件（事务）——创造性地而不是机械地适用、解释刑法。但是，与立法者角色明显不同的是，解释者必须在刑法文本范围内做出与社会大环境相适应、相协调的能为一般公民所接受的合理解释。总之，刑法有权解释始终依附于而不是独立于刑法文本。
　　（二）合理地说明逻辑常项
　　同步适用论强调了刑法解释的依附性——是刑法已有或者应有之含义，非独立性——不是新的刑事立法，这是对的。但是却没能说服区别适用论者，为什么？比如同步适用论说，刑法解释不是刑法本身，但是又意味着刑法条文的含义原本如此；刑法解释不是法，却具有与刑法规范相同的“法律效力”。下面是一位同步适用论者的较为详细的阐述：
　　就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而就司法解释的性质及功效看，它又不等同于刑法规范。……就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题——因为它原本不是“法”。……刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释国而不存在有溯及力还是无溯及力的问题[xii]。
　　同步适用论者一方面强调刑事司法解释对于法律的依附性，因而不是“法律”，不是刑法本身，而另一方面却又强调刑事司法解释具有与解释文本相同的“法律效力”，这在逻辑上似乎有“破绽”、有“矛盾”。区别适用论则刚好相反，通过强调刑法有权解释的“法律效力”，来论证刑法有权解释的独立性，并据此将刑法司法解释视为“准法律”——一种实质上的立法活动。这似乎是合乎逻辑的。对此，有区别适用论者指出：
　　认为刑法司法解释的生效时间应同刑法生效的时间相同的观点，显然忽视了刑法司法解释本身具有的独立性特征和相对于刑法条文而言的滞后性特征，只突出强调了刑法司法解释的依附性特征。正如前文所指出的，刑法司法解释也具有法律效力且实际所起作用又相当大，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，实际上就是将刑法司法解释的法律效力等同于刑法条文的法律效力。这对司法实践中正确地贯彻刑法司法解释的规定显然不十分有利。另外，由于刑法司法解释不可避免地具有相对于刑法条文而言的滞后性，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，实际上对有关当事人也是极不公平的。特别是在刑法司法解释对刑法条文作扩张解释且这种解释可能对当事人不利的情况下，如果再强调这种同一性，显然与我国所确立的罪刑法定原则相悖。
　　综上所述，各种判断中不断地出现“法律效力”一词，成为我们这里最重要的一个逻辑常项。如何理解刑法有权解释之“法律效力”的含义？
　　2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”这里的“法律效力”一词，诱导区别适用论者进行了如下类比推理：刑法具有法律效力，刑法有权解释也具有法律效力，所以，就从旧兼从轻原则的适用而言，刑法与刑法有权解释乃相同事物。这里的“法律效力”，是指刑事司法解释的正当性、权威性、拘束力等含义，而不是意味着司法解释同法律一样具有法源上的独立性——刑法有权解释不能与刑法“平起平坐”，相反，正是因为其法源上的非独立性，正是因为其依附于刑法才具有“法律效力”。我们先撇开“两高”自我授权、标榜问题不谈，在这里，“法律效力”与“施行”结合起来的意义在于提供了判断各级司法机关适用法律是否正确的标准。司法解释出台后，下级司法机关依据司法解释处理案件不属于错案——即使该司法解释的的确确错了，反之，则属于适用法律错误——即使案件的处理后来被证明是对的。这一道理同样可以类比适用于立法解释。总之，刑法有权解释是刑法文本的应由含义，具有法律效力，但并不是新的法律。
　　（三）合乎逻辑地借鉴外国法
　　从比较法的角度看，法律解释——即使是立法解释，也不属于法律渊源，这是大陆法系国家的基本传统。如此一来，法律解释被视为符合法律的当然意图，应当与受解释的法律一体适用，效力与受解释的法律同步。例如，在法国，“如果一项新的法律是对原有的法律的意义作出说明（解释性法律）并且与受解释的法律构成一个整体，那么，这一新法律与其解释的法律在时间上有相同的适用范围。”[xiii]立法解释从属于它所解释的法律，因而也就与受解释的法律一体性地适用。在德国，
　　如果法院对一项规则，做出比现有的司法判决更不利于被告的解释时，那么，被告就必须接受这个对自己不利的解释。从思想方法上说，这个新的解释不是根据溯及既往的惩罚或者从重的刑罚做出的，而是为了实现已经存在但现在才被正确认识了的法律意图的[xiv]。
　　说我国属于大陆法系国家会存在争议，但是说我国与大陆法系国家接近应无太大的问题。在普通法系国家，判例法是重要的法律渊源而且对制定法有着重要的影响和制约。判例法一般是指高级法院的判决中所包含的法律原则或规则，对下级法院（甚至于对本院）以后审判相同的案件，具有约束力或说服力。无论是法官直接创制的判例，还是适用、解释制定法的过程中创制的判例，均属于法律的渊源。所以，法理学上，判例法又被称之为“法官法”、“法官创造的法律”。法官在法律制度中的地位和作用非大陆法系国家所能比，我国的法院和法官更难以望其项背。简而言之，法律解释、判例在法律制度体系中的法律渊源上差异是法系差异的重要表征。法官解释、判例在大陆法系中不是法律渊源，而在普通法系国家则可能是法的渊源。
　　有区别适用论者不仅延续了大多数区别适用论者将刑法溯及力原则直接推论至刑法解释的逻辑论证方法，而且将“从旧兼从轻”原则的适用领域延伸至判例，主张判例也不得做不利于行为人（被告人）的溯及：
　　法律不得做不利于行为人的溯及既往，并以此引申得出以下规则：法律解释亦不得溯及不利于行为人的既往；判例不得做不利于行为人的溯及。……在刑法解释禁止溯及力的问题上，无论何种解释都不得做不利于行为人的湖及既往，但可以做有利于行为人的溯及适用[xv]。
　　现在，我们来讨论判例是否具有溯及既往的效力问题。判例是与判例法联系在一起的。如前所述，大陆法系与普通法系的差异首先集中于判例法的地位与作用上。与大陆法系国家法官审判案件时面对立法机关既定的、先验的、数量有限但在另一种意义上却又是庞大的一般性法律原则、规则体系不同，普通法系国家法官采用归纳的方法从具体（案件）中得出一般（法律原则、规则），“法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。[xvi]”法官从先例判决的判决理由中抽象出规则、原则运用于后来审理的相同案件，“遵循先例”乃判例法的基础，因而判例是法的渊源，今天的判决决定着一般公民明天的对错，从旧兼从轻原则应当合乎逻辑地推论至判例领域。由于司法审查制度，美国判例法的地位更显得突出，但是美国最高法院曾有判例认为：
　　法官仅发现或宣告已存在的法律；当一个前例被推翻时，推翻前例的那个判决应被认为是始终如此的法律，而被推翻的那个前例应被认为是根本无效。这就是说，推翻前例的那个判决（即新的前例），作为一种法律来说，具有溯及既往的效力，它作为一个新的法律适用于在它产生以前的事实。
　　后来，最高法院转变立场确立判例无溯及既往的效力，“最高法院采取这一立场的理论根据是：法官的确通过判决创造法律，因而在新的判例产生前，原先的前例是生效的法律，在这两个前例之间的时间中根据原先前例的行为在法律上是有效的行为。[xvii]”这样，新判例不利于被告人时不溯及既往的原则得以确立，根本上是因为判例乃是法律的渊源，是法律的形式之一。也就是说，“判例（先例）属于法律”这一分析判断在英美国家是成立的。
　　在我国，先例、判例、案例三个概念的含义一直颇为混乱。最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》特别增加了“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，旨在规范和完善案例指导制度，而不是建立先例判决制度[xviii]。说我国属于成文法传统的国家，可能会存在争议，但是我国刑法是成文法，不包含判例法，则是无疑问的。案例指导制度的本质是，刑事司法应当是以成文刑法为渊源，经最高人民法院审判委员会讨论通过并以最高人民法院公告的形式公布以往处理过的案件，对于刑事司法具有指导与参考价值。所谓案例的“指导”、“参考”，显然不是指某一案件的整个判决，不是指最高人民法院公布的那堆文字，更不是指整个案件的卷宗材料具有指导、参考意义，这与普通法国家的“先例判决”是相似的。“指导”、“参考”，是指上述已经处理过的典型或者非典型案例中所包含的法律原则、规则、推理方法乃至法理——所有这一切目前因缺乏系统总结、整理而不成文，对法官具有引导力而不是拘束力、约束力，这与普通法国家的“先例判决”根本不同。目前，案例指导制度尚在探索之中，刑事判决书并不引用具有指导、参考价值的案例，绝大多数法庭辩论也并不去争辩相关的案例中所包含的法律原则、规则、推理方法乃至法理是否以及能怎样影响当下争议案件的处理。判例的效力本质上是指判例法的效力问题，“判例”更别提什么案例原本无所谓“法律效力”。在我国，具有参考、指导意义的案例不具有“法律效力”，不是刑法的渊源，不仅如此，最高人民法院也没有要求下级法院必须遵循最高人民法院公布的案例。我国的“判例”与英美国家的判例不具有制度上的可比性，我们不能类比英美国家——实行禁止判例溯及既往原则，来主张和支持我国也应当实行禁止判例追溯力的原则。实际上，在美国，判例追溯力禁止原则的适用是十分复杂的。因为“遵循先例”原则的特殊性，“所以，对法院判例追溯既往的禁止不会像对法律追溯力的禁止那样广泛与严格。[xix]”其他原因可能还包括：作为制定法解释与发展的判例与普通法意义的判例有明显的差异——“普通法中的缝隙要比制定法中的缝隙更宽”，法官现在实际上已经没有了创制新罪名和扩大罪名范围的权力，法官可以通过区别技术既不直接推翻也不直接遵循而是采取中间立场扩展先例并将它适用于新的情况。这种过于精细与复杂的司法体系、司法技术，实非我国目前的实际状况所能比拟，引进英美国家禁止判例追溯既往的原则，意味着应当引进判例法制度，这恐怕不是我国司法制度所能承受的。可见，从比较法提供给我们的参考以及我国的实际情况来看，在我国不存在（也不必讨论）什么案例——更别说是什么“判例”的溯及力问题，将从旧兼从轻原则的适用范围牵强附会地扩展到案例（判例）领域是无法接受的，过于扩张了这一原则的逻辑倾向。
　　（四）保持原则、规则体系的协调一致
　　刑事司法实践中，就像我国刑法学界所广泛诟病的那样，以往的司法解释明显地存在着越权者——这里不必再去令人厌烦地一一列举、具体分析，司法机关窜升至立法者的位置上不是不可能之事。刑法司法解释与立法解释本应在刑法条文范围内明确裁判规范的含义，但是实际上却有可能超越刑法条文范围为一般公民设立行为规范，从而构成越权、违宪。如此这般，怎么办？这成为区别适用论者深忧之事：
　　刑事司法解释的确应当与其所解释的刑法规范一同适用，在有司法解释时不适用司法解释予以裁判，也是违背罪刑法定原则的做法。但是，应当注意到，由于刑法规范有时会与其司法解释规定不一致、有轻重之别，考虑到这一点，刑事司法解释与相关刑法规范结合一体对行为进行评价，必须充分贯彻从旧兼从轻这一有利于被告人的原则，也就是说，对于行为后施行的不利于被告人（相对于行为时的刑法）的刑事司法解释，即使其是针对行为时的刑法而作，也不应适用。绝对强调刑事司法解释对刑法规范的依附性、无条件地适用刑事司法解释是不对的，违背了有利于被告人这样一个最高原则。
　　事实上我们也不应该否定这么一个事实，那就是我国的刑法司法解释确实在起着弥补刑事立法欠缺的作用。……尽管理论上认为刑法司法解释不能创制法律，但是，客观存在的司法解释“扩张性”现象以及司法机关以解释权代替立法权的情况（如刑法中的罪名是通过司法解释加以规定的），也是绝对不应该视而不见的。对此，有区别适用论者进行了如下回应：
　　我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实越来越有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。
　　在同步适用论者看来，法律与法律解释的时间效力问题，从旧兼从轻原则与越权、违宪刑法解释的解决是两个不同领域的问题，不能混为一谈。是两个怎样的不同领域呢？同步适用论没有作进一步地说明。
　　在我看来，是应然与实然两个不同领域的问题。应然与实然是相对应的两个不同意义的世界。在应然领域，无论是立法解释、司法解释，还是学理解释，都服从于严格解释原则，遵循严格解释原则的刑法解释，无论是扩张性解释、限制性解释，也无论是有利于被告人的解释还是不利于被告人的解释，都是符合罪刑法定原则的。罪刑法定原则要求刑法解释遵循严格解释原则，“严格解释并不是说解释的结果必须对被告人有利，而是要求在刑法规定的合理的范围内合理地进行，要求解释的方法与过程必须以法律的形式进行合理地包装，确保解释结果合乎逻辑要求。”实然领域存在的刑法有权解释越权、违宪现象，并不能否定应然领域刑法严格解释原则的有效性，也不能否定刑法解释具有与解释文本同步的时间效力。正如前引区别适用论者所言：“刑事司法解释的确应当与其所解释的刑法规范一同适用，在有司法解释时不适用司法解释予以裁判，也是违背罪刑法定原则的做法。”毫无疑问，适用从旧兼从轻原则的结果自然是有利于被告人的，但我们不能反推说刑事司法解释适用结果不利于被告人的，就是违反罪刑法定原则，更不能简单地说，有利于被告人是一个最高原则，只要有利于被告人就好。
　　实然领域的任何问题都映射于特定的应然领域，并与法律的位阶、法律规范的等级密切联系。刑法司法解释，立法解释越权、违宪问题不纯粹是一个刑法问题，解决问题的答案不能局限于刑法领域，而应当是在整个法律制度体系内寻找。这一问题是与刑法有着密切联系的宪法问题，应当主要在宪法规范领域内寻找问题的答案，并尽力维持整个法律制度体系的协调、统一。否则，不仅问题得不到解决，反而不可避免地造成应然领域之原则、规则的混乱。事实上，法律原则、规则体系并非总是统一协调，法律规定也并非总是合乎逻辑。但是，以法律体系的协调、统一、合乎逻辑为理想并无不妥，我们也知道达不到这一理想，理想原本就是不易甚至于达不到的东西——所以也才值得追求。任何法律原则、规则都不是孤立的而是存在于整个法律体系之中，同样，任何一个刑法原则、规则的适用都不是孤立地适用某一个刑法条文，而是整体性地适用，解决问题的理想结果是，让问题消失于法律统一体各个部分合乎逻辑的协调、统一的努力之中。法律适用和法律解释应当是减少而不是增加法律统一体内部的混乱。如果区别适用论深忧之刑法有权解释越权、违宪的问题除了适用从旧兼从轻原则之外，在整个法律制度统一体中，在整个应然领域，再无机会、再无办法解决，那么倒是有必要改变逻辑的发展方向，让逻辑在此转弯、扭曲。
　　法律解释时间效力争议的背后是法律渊源问题，法律渊源背后则是立法权与司法权的关系问题。权力分立原则要求，立法权必须与司法权分立而不是混同，司法权不能侵蚀立法权。但是，刑法司法解释贯彻从旧兼从轻的原则，实质上是将刑法有权解释作为独立的与受解释的刑法规定并列看待，将立法权与司法权等同对待，司法解释只要按照从旧兼从轻的原则加以适用即可获得法律的地位，司法者实质上成为了立法者，表面上看是在维护罪刑法定、维护人权，但是实质上不利于罪刑法定原则背后的立法权与司法权之权力分立原则、不利于人权保障。我们知道，刑事立法的程序性限制远高于刑事立法解释，因此，刑法立法解释实行从旧兼从轻原则，也存在着同类性质的问题。
　　解决问题的目标与思路应当是：越权或违宪的刑法司法解释、立法解释的解决既要合乎刑法的逻辑，又要符合宪法的要求。对于越权或者违宪的司法解释、立法解释，“只有立法机关才有权加以否定。”最高人民法院、最高人民检察院无权以适用从旧兼从轻原则为由否定立法解释的效力，两高之下的各级人民法院、人民检察院也无权以适用从旧兼从轻原则为由否定司法解释的拘束力。诠释学告诉我们，对于一个文学文本有多少个读者大概就会有多少种理解与解释，同一个读者在不同的时期和情境下阅读亦会有不同之感受，这是正常的，某种意义上还是值得高兴的事情。但是，法律解释是权威性、独断性解释，在出现不同刑法解释——“两高”解释相互冲突、学理解释相互对立、法官解释各种各样的时候，必须有一个权威机关，有一个最终的裁决者，最高人民法院、最高人民检察院直至全国人大常委会以及全国人大做出最终的决定，这个决定是独断的、权威性的，从而避免法律解释与适用的混乱、不安。最高人民法院、最高人民检察院对于审判工作中、检察工作中具体应用法律问题的解释具有最高之权威性，倒不完全是因为最高人民法院、最高人民检察院有多么高明，只不过是因为它们分别处于审判机构、检察机构之权力位阶的顶点而已。最高人民法院通过上诉程序、当事人申诉、最高人民检察院抗诉引起的再审程序构成对于下级审判机构的制约，最高人民检察机关则主要是通过抗诉制约违背最高人民检察院司法解释的司法决定。如果是两高的法律解释发生冲突，则由全国人大常委会最终裁决。因此我们可以说，宪法不仅不支持而且反对下级司法机关以适用从旧兼从轻原则、维护罪刑法定为根据审查刑法有权解释是否越权、违宪进而拒绝适用最高司法机关司法解释乃至于全国人大常委会的立法解释。
　　（五）合乎逻辑地提问
　　应当指出，许多情况下提出问题的角度和方式——问题如何提出，也直接影响着问题的解决，尤其是问题的讨论与交流。刑法有权解释时间效力、溯及力问题是怎样的一个问题？刑法解释是否具有溯及既往的效力问题是真问题还是假问题？这一问题本身是否包含着逻辑错误，值得我们在这里一提。
　　刑法有权解释是一个相对独立的概念。一方面，它对司法机关具有拘束力，是规范性、权威性文件，具有独立性，因此我们可以讨论刑法有权解释的时间效力（溯及力）问题。在此意义上，刑法有权解释的时间效力、溯及力问题是一个真问题，我们不能像不少同步适用论者所主张的那样简单地说刑法有权解释无所谓时间效力、无所谓溯及力问题。
　　另一方面，法律解释是对法律本身含义的解释，不存在法律解释与法律之间哪一个更有利于被告人的问题，法律与法律解释并不是同一层次上的概念。在刑法面前刑法有权解释并非独立的存在，它附属于刑法并包含于刑法之中，而不是独立地存在于刑法之外，刑法解释在法源上不同于刑法而又与刑法有着密切相联，刑法解释必须进入到刑法体系内部与刑法规范融为一体适用于具体的案件，所以，我们不可以作“刑法解释属于刑法”的分析判断。在此意义上，刑法解释无所谓时间效力、溯及力问题。“刑法解释不应该有自己的时间效力，因为刑法解释是对刑法的解释，其时间效力应等同于刑法的时间效力。[xx]”
　　刑事司法解释既然是对刑事法律的具体应用所作的说明和阐释，那么它就只能依附于法律，不能独立存在和适用，因此，也就无所谓有无溯及力的问题。如果某项法律离开司法解释就无从施行，那么从有权机关制定司法解释之日起，对该项法律就应视为自始具有司法解释所释之义。这样，法律施行的期间，也就是司法解释有效适用的期间。
　　同步适用论早期忽视了提问题角度与方式的差异，在相当程度上干扰了、搅浑了两派观点之间的讨论、交流，在某种意义上也引导了自己与区别适用论的最终合流。
三、延伸、扭曲逻辑的力量
　　行文至此，我们可以说区别适用论是不适当的、不合乎逻辑的。值得继续讨论的问题是，什么样的力量驱使、导致区别适用论违反逻辑？实际上，区别适用论者的逻辑错误是有某种“逻辑”可寻的、
　　任何原则、规则天然地具有一种向实定法没有明文规定或者至少表面上没有规定的相近领域延伸、拓展、发展的能力。“一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向”，在刑法领域，罪刑法定原则可以推论至（派生出）禁止事后法，禁止事后法则可以进一步推论至（开放出）从旧兼从轻或者从新兼从轻原则，我国刑法规定的是从旧兼从轻原则。到这里，逻辑是继续向前发展、向前走，还是就此停步？显然，同步适用论者在此停步，因为从旧兼从轻原则向外扩张的逻辑倾向已经衰竭，而区别适用论则继续向前推论，延伸了上述已经衰竭的逻辑倾向。
　　在我国几乎所有的法官都会遵从习惯做法和法律有权解释，不会将从旧兼从轻原则的适用扩展至刑法有权解释领域，但是偏好、确信、情感会促使一些法官否定、批判这种做法而赞同区别适用论的主张，区别适用论阵营中不乏最高人民法院大法官的身影。另外一些法官则似乎是自动地提出结论：
　　刑事司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，刑事司法解释本身不涉及湖及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理或尚未审理的案件具有法律效力[xxi]。
　　在这里，法官所要提出的结论与其前提几乎是相同的，论者以刑法与刑法解释形式上显而易见的区别为根据，直接得出“同步适用”的结论，主张溯及力是法律适用问题而不是刑事司法解释需要讨论的问题。这也许应归于法官的法律经验、悟性、直觉把握——一种难以言传的“意会”。
　　适用法律是为了实现价值，而法的价值是多重的，多重价值之间存在矛盾与冲突是自然的、正常的。社会保护与人权保障之间就是一对相冲突的价值，这一对价值不能不分情境、场合地优选某一价值，何者优先难以抽象地回答。但是，这并木排除一些学者对于人权保障不分情境、场合的青睐。例如，在德国，主流的观点认为，如果法院对一项规则，做出比现有的司法判决更不利于被告的解释时，那么，被告就必须接受这个对自己不利的解释。但是，有一种被广泛传播的少数人的主张，应当把那种稳定的和看起来可靠的司法判决改变为对被告人不利的情况，置于禁止溯及既往的范围，“这种主张的理由是，公民信任稳定的司法判决就像信任法律一样，因此，不能让他们失望。”在日本，刑法理论和实务深受德国影响，判例不是法的渊源，从旧兼从轻原则自然不应扩张至判例领域。日本最高法院认为，根据行为当时最高裁判所的判例所表示的法解释应该是无罪的行为，变更判例加以处罚，不违反宪法第39条禁止事后法的规定。但是，理论上仍有学者认为，判例变更为对被告人不利时，即以前的判例解释不为罪而后的判例解释为罪时，不允许基于它处罚被告人。否则，就会侵害国民行动自由，违反罪刑法定原则。因为，判例实际上具有约束力，国民也通过判例预测自己行为的法律后果，展开行动[xxii]。在我国1979年刑法修改期间，罪刑法定原则成为刑法学界一个很有吸引力，很时髦取时尚，甚至于“意识形态”化的强势语言，所以，偏好、偏爱人权保障，似乎是一个相对不错的逻辑推理的起点和终点，这大概是吸引区别适用论将上述逻辑倾向加以延伸、拓展的重要力量，可能主要也正是这一力量推动了区别适用论与同步适用论的最后合流。
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”司法解释的这一规定得到了同步适用论与区别适用论的一致认同。在这里，两派观点最终合流了。区别适用论者将从旧兼从轻原则早已衰竭的逻辑倾向继续加以延伸、扩张，而同步适用论者最终扭曲了自己原本坚持的刑法适用逻辑。这值得吗？需要吗？合理吗？同步适用论者应当认真对待，深入研究。
四、结 语
　　逻辑方法是法律适用以及法律研究最为悠久的传统方法。自霍姆斯的“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”这句经典名言广为流传以来，逻辑的意义不再被高估，但是逻辑至少不应受到轻视，更加不能弃之不顾。“逻辑一致性并不因为它并非至善就不再是一种善了。”刑法学乃至于法学，作为一门科学首先必须符合逻辑，科学的逻辑要求刑法学知识与理论自成体系，要求体系内部各个部分相互联系、相互协调，前后一致，并且能够合理、妥当地吸取、运用法学之外的各学科新知识、新理论，做到守约善博，而不是迷失于日益膨胀的知


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曲新久


作者单位：中国政法大学

文章来源: 《政法论坛(中国政法大学学报) 》2006年3月第24卷第2期。