摘 要：非法占有目的是非法掌握或控制财物的意欲，是盗窃、诈骗等非法取得他人财物的取得罪主观方面故意所包含的内容。它不具有区分盗窃罪与一时盗用的非法行为，以及盗窃等取得罪与故意毁坏财物罪的机能，也不是侵犯财产的犯罪故意之外的主观要件。
关键词：占有 取得 财产罪 目的
 
对于一些非法取得他人财物的财产罪来说，非法占有目的是不是其主观方面的成立要件、有无区分罪与非罪乃至不同财产罪的机能、以及它的内涵和外延应如何界定，这都是刑法理论上有争议的问题。笔者试图通过比较中外刑法理论上有关的学说或主张，提出一点不太成熟的意见。

一、非法占有目的的概念

一般认为，构成盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪等非法取得他人财物的取得罪，在客观方面必须要有非法取得他人财物的行为，在主观方面还要有取得他人财物的故意。至于是否要求行为人在主观上另有某种非法目的（或意图），各国刑法的规定不一。有些国家的刑法有明文规定，如德国刑法第242 条把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素；英国1916 年盗窃法也把永久取得他人财物的意图，作为盗窃罪的成立条件；瑞士刑法第137条则把“为自己或第三人不法之利益”作为盗窃罪的要件；俄罗斯联邦刑法典第158 条所规定的盗窃罪要求“以贪利为目的”。也有一些国家（如日本等国）的刑法，没有这方面的规定。不过，即使在这类没有作明文规定的国家，法院的判例和刑法理论往往也把非法占有的目的作为盗窃等取得罪的成立要件。

在大陆法系国家的刑法理论中，对非法占有的目的[1]有三种不同理解：一是排除权利者的意思说。认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说。认为非法占有的目的，是指按财物经济的（本来的）用法利用、处分的意思。还有一种折衷说，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。[2]
我国刑法没有明文规定盗窃等取得罪必须以非法占有为目的，但理论上的通说一直认为，应该要以非法占有为目的。[3]只不过对非法占有目的的理解，学者们的认识不完全一致。一种是“意图占有说”，认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有。”这是我国刑法理论界的通说。[4]另一种是“不法所有说”，认为“非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）搜用为目的…… 二是以不法所有为目的”，对非法占有目的或不法所有目的，不能理解为只是意图占有或控制财物，而应按前述大陆法系国家的第三种学说（即折衷说）来理解，即应该包括利用和处分财物的目的在内。[5]还有一种与此类似的观点认为，由于犯罪分子实施侵犯财产的犯罪，并不仅仅是为了占有或控制财物，而是为了使用或者处分财物，也就是说其目的是想得到所有权的全部内容，因此，应该把“非法所有目的”（而不是把“非法占有目的” ）作为盗窃等取得罪的要件。[6]另外，还有一种“非法获利说”，认为盗窃等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性的犯罪，其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的。[7]这种观点实质上与前述大陆法系国家的第二种学说（即利用处分意思说）比较接近。
从各国刑法的规定和中外刑法理论上的解释来看，非法占有目的的内涵并不十分清楚。如果仅从字面含义来理解，所谓“非法占有目的”，无非是指非法掌握控制财物的目的。[8]我国刑法理论界多数人采用的“意图占有说”就是从这种意义上来理解的。这种从字面的、本来的含义上理解的非法占有目的，可以称之为“本义的非法占有目的”。笔者也赞成作这样的理解。而大陆法系国家多数学者和我国部分学者所作的前述解释大多超出了其字面含义的范围，附加了一些特殊的内容。对这种附加了特定含义的非法占有目的，可以称之为“附加含义的非法占有目的”。笔者不赞成作这种理解的具体理由，将在下文述说。

二、非法占有目的与故意

非法占有的目的是盗窃等取得罪的故意内容之一，还是故意之外的独立的主观要件？这也是刑法理论上有争议的问题。日本过去大正时期的判例认为，非法占有的目的是盗窃罪的故意的一个要素。但是，现在的通说认为，非法占有的目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”，与故意的性质不同。[9]我国刑法理论界也有两种不同的认识，多数学者认为，盗窃等取得罪“这类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”。这也就是说非法占有目的是取得罪的故意内容。但也有学者认为，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。[10]
笔者认为，之所以出现上述认识上的分歧，是因为学者们对非法占有目的的内涵和外延有不同理解。如果从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、骗取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识，而仍有意为之的心理态度。非法掌握控制财物的目的（意思），是这种心理态度所能包容的。反过来，如果给非法占有目的附加上某种特定含义，无论是按前述“排除权利者意思说”、“利用处分意思说”、“折衷说”，还是按“不法所有说”、“非法获利说”，非法占有目的都不属于故意的内容。行为人是否有排除权利者权利的意思，以及有无利用处分财物的意图或非法获利目的，也均不影响盗窃等取得罪的故意的成立。实际上，这种附加含义的非法占有目的是推动行为人实施盗窃等取得罪的内心起因（即犯罪动机）。这也正是一些学者把盗窃等取得罪当作目的犯（或意图犯）的原因所在。[11]

三、非法占有目的与一时使用的目的

在社会生活中，有的人采用非法手段掌握他人财物，只是为了一时使用（不是永久占有）。例如，将他人放在特定场所的自行车私自骑走，办完事之后返还原处。这种一时使用的案件，在日本等大陆法系国家又被称之为“使用盗窃”，其性质应该如何认定，实际上成了非法占有目的问题的议论焦点，甚至可以说是有关非法占有目的的理论形成的出发点。
其中，有一部分学者认为，非法占有目的不是盗窃等取得罪的构成要件，只要有故意即对侵害占有的事实有认识，就具备了犯罪的主观要件。因此，窃取他人财物尽管只是为了一时使用，但由于客观上有窃取他人财物的行为，主观上又有故意，应该认为原则上构成盗窃罪。但也有不构成犯罪的例外情况，例如：( l ）被害者同意或者能推定其同意行为人使用其财物；( 2 ) 使用行为不违反公序良俗；( 3 ）被害很轻微或不具有可罚的违法性；( 4 ）没有完全侵害占有；( 5 ) 没有完全排除权利者，等等。还有学者进一步指出，使用盗窃是否构成犯罪，与行为人有无非法占有目的并无直接关系，关键在于其行为是否具有可罚性。如果只是一时擅自使用，而又不会对物体的价值有多大消耗，这种使用盗窃就不可罚；反过来，如果一时擅自使用就会对物体带来较大的价值消耗，则属于可罚的使用盗窃，应该按盗窃罪来处理。

另有一部分学者认为，非法占有目的是盗窃等取得罪的构成要件，不具有此种目的者，当然不构成取得罪。至于使用盗窃者有无非法占有的目的，由于这部分学者对非法占有目的的理解不同，结论也有较大差别。[12]
( l )排除权利者意思说认为，非法占有目的是排除权利者对财物的占有、自己作为所有者行动的意思。如果严格贯彻这种主张，非法占有目的应该以有取得所有权的意思为必要，只有一时使用的意思时，原则上不构成盗窃罪。但是，也有例外。如果使用盗窃伴随着有较大程度的价值消耗，那么，这种价值消耗的意思就是占有的意思，就可能构成盗窃罪。
( 2 )利用处分意思说认为，非法占有目的是按财物本来的用法利用的意思，即使是一时使用，也仍然是按财物的用法来利用，具有此种意思者，无疑是有非法占有目的，所以，使用盗窃原则上构成盗窃罪。不过，也不是所有的使用盗窃都具有可罚性。例如，短时间内擅自使用朋友的物品，能够推定所有者会同意或者不会给所有者带来太大的麻烦。总之，在被害的程度轻微的场合，可以认为使用盗窃没有达到盗窃罪所要求的违法性程度，或者说不符合盗窃罪的构成要件。
( 3 )折衷说认为，非法占有目的既要有排除权利者对财物的占有、自己作为所有者而行动的意思，又要有按财物本来的用法利用或处分的意思。但是，所谓“作为所有者而行动的意思”，并不是指要有把财物归属于自己所有的意思，而是指按社会通常的观念，权利者一般不允许采取那样的方式利用的意思。因此，不能认为所有使用盗窃者均无非法占有目的。另外，对按财物的本来用法利用的意思，也应该从实质上把握。例如，擅自骑走他人自行车，但动用时就打算归还，几分钟之后返还原处，这就不能认为有实质的利用意思，即无非法占有目的，因而不构成盗窃罪。又比如，擅自动用他人停在路边的高档轿车，使用几小时后返还原处。在这种场合，行为人明知权利者不会允许这种行为，并有实质的利用意思，应该认为有非法占有目的，自然构成盗窃罪。
从以上大陆法系国家的学说之争可以看出，持非法占有目的不是盗窃等取得罪的构成要件之立场的学者认为，使用盗窃原则上构成盗窃罪，也有不构成犯罪的例外情况。而持非法占有目的是盗窃等取得罪的构成要件之主张的学者，则由于对非法占有目的的理解不同，认识有所差别。其中，排除权利者意思说认为，使用盗窃原则上不可罚，例外者可罚；利用处分意思说则正好相反，认为原则上可罚，例外者不可罚；折衷说也认为，使用盗窃在有的情况下可罚，有的情况下不可罚。各说的立足点尽管不同，但最终对案件的处理结论，几乎完全相同。

日本法院最初的判例认为使用盗窃不构成盗窃罪，主要理由是在这种场合，行为人主观上不具有非法占有目的，不具备盗窃罪的主观要件。但是，后来随着形势的发展变化，使用盗窃所涉及的财物的价值很高时，如果一概不予处罚，显然不合理。为了避免这一现象的发生，法院的判例一方面坚持非法占有目的是盗窃罪的成立要件的立场，另一方面对非法占有目的的内容作了宽泛化的解释。比如，有判例认为非法占有目的不以有永久保持经济利益为必要，即使只有一时按财物本来的用法利用的意思时，也视为有非法占有的目的；另有判例认为，非法占有目的不以有永久占有他人财物的意思为必要，只有一时占有使用的意思，也不否定非法占有目的的存在。总之，日本法院现在的判例认为，使用盗窃在有的场合行为人有非法占有的目的，构成盗窃罪，也有的场合由于无非法占有目的，因而不构成盗窃罪。这与前述持非法占有目的是盗窃罪的要件之立场的学者们的理论观点是相同的。[13]
我国刑法理论界对上述问题尚未作深入的探讨。绝大多数学者一直认为，“私自将他人物品拿走，用完即归还的，不构成盗窃罪”。理由是行为人主观上“不具有非法占有的目的”。但是，也有学者认为，私自拿走（甚至是抢夺骗取）他人财物，用后归还的，通常不构成犯罪；但如果财物的价值数额大，造成的后果严重，也可能构成犯罪。不构成犯罪是由于财物的价值数额小，用后又归还给了对方，其社会危害性达不到犯罪的程度，并不是因为主观上无非法占有的目的（事实上，非法占有目的还是有的）。[14]
笔者以为，关于使用盗窃行为的主观方面是否有非法占有目的，这也是与对非法占有目的作何种理解密切相关的问题。如前所述，从本义上理解，非法占有目的就是意图占有或控制财物。由此而论，使用盗窃者不可能没有此种目的（意图）。因为不占有或控制财物就无法使用，行为人对此不可能没有认识。反过来，如果给非法占有目的附加上前述特定含义，并要求行为人有“处分财物的意图”或“非法获利的目的”，才认为有此种目的，那么使用盗窃者就没有非法占有目的。由此可见，中外刑法理论界的上述争议，是由于各家对非法占有目的的理解不同而产生的。
至于使用盗窃是否可罚，从主观方面是无法区分的。因为，行为人同样是基于一时使用的意思擅自动用他人的财物，并且动用时就打算归还，这种主观心理状态，不会因为其所动用的财物的价值大小的差别而有所不同。比如说，某人将他人停放在同一地点的自行车和高级轿车，分别擅自动用了五小时，并且按原计划返还了原处。如果认为其动用自行车时无非法占有目的，动用轿车时有非法占有目的，显然是不合情理的。事实上，判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素，主要来自于客观方面。比如，行为人与所有者的关系（是亲戚朋友还是互不相识），财物的价值大小（是极为贵重之物还是廉价之物），对财物价值的损耗程度（损耗程度明显还是不明显），以及使用时间的长短，对所有者的影响，等等，并且只有把这些因素综合起来考虑，才能作出准确判断。
另外，对可罚的使用盗窃行为如何定罪，在日本等国似乎没有争论，大多认为应定盗窃罪。但是，毋庸置疑，使用盗窃与盗窃罪在主客观方面有较大差异。从客观方面看，由于行为人只是一时使用用后返还了财物，所有者不会因此而丧失财物，这就表明行为人实际上并未取得（或得到）这种财物，这同那种以秘密取得他人财物为特征、并会导致他人丧失财物的盗窃行为的差别是明显的；从主观方面而言，由于行为人有一时使用用后返还的意思，这就否定了其有取得（或得到）他人财物的意思，也就是无盗窃罪的故意。事实，这种使用盗窃行为的实质是非法盗用他人财物，对这种行为有的国家刑法单独设有处罚规定。例如，德国刑法第248 条b 对“违背汽车或自行车所有人意愿，擅自使用的”行为，意大利刑法第626 条对“只是为了暂时使用被窃物，并且在暂时使用后立即予以归还”的情形，均单独作了处罚规定。我国刑法中设有“挪用公款罪”、“挪用单位资金罪”，根据有关司法解释，挪用公物情节严重的，也可以构成此种犯罪。挪用公款、公物（或企业、单位的资金、财物），实际上就是不经权利者允许擅自动用其财物，打算用后归还，这就是我们这里讨论的使用盗窃的一类表现形式。
在日本，由于刑法对非法盗用他人财物的行为没有单独设处罚规定，所以对可罚的使用盗窃行为，只好按盗窃罪定罪处罚。这样一来，无形之中模糊了非法盗用与盗窃罪的界限。另外，由于非法盗用的社会危害性毕竟小于盗窃，对这种行为一般不宜当犯罪来处罚。于是，学者们就在解释上下功夫，试图从主观上有无非法占有目的把两者区别开来。但是，这种观点又无法贯彻到底。因为有一部分非法盗用行为需要给予刑罚处罚，还得要定盗窃罪。结果就出现了上述构成犯罪的使用盗窃有非法占有目的、不构成犯罪者则无此种目的的怪论。由此可见，要避免这种矛盾，从非法占有目的的解释上下功夫是行不通的，只有通过立法来解决。日本现在已有学者认识到了这一点，主张通过特别立法，对使用盗窃规定特别类型的构成要件，作出单独的处罚规定。

四、非法占有目的与毁坏目的

一般来说，盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是，如果行为人出于毁坏的目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏，或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用，在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合，区分两者就成为理论和实践上的难题。大陆法系国家有关非法占有目的的理论的提出与展开，也与此有密切关系。

目前，我国还没有研究这个问题。 学者们只是在故意毁坏财物罪与盗窃等取得罪之间划了一条原则界限，认为后者是以非法占有为目的，而前者没有此种目的，这是二者的本质差别。[15]
但在大陆法系国家，持非法占有目的不是盗窃等取得罪的要件之立场的论者认为，只要客观上有夺取占有的窃取行为，主观方面有侵害占有的盗窃故意，盗窃罪就可以成立。在出于毁坏的目的窃取他人财物的场合，只要不伴有新的法益侵害，就仍然成立盗窃罪。因为，毁坏目的与非法占有目的都包含有侵害他人对财物占有的意思。至于后来毁坏财物，则只不过是盗窃罪的不可罚的事后行为。如果不定盗窃罪，那就会出现放纵犯罪的结果。因为当行为人取得财物而没有毁坏时，那就是毁坏财物的未遂，按日本等大陆法系国家刑法的规定，毁坏财物未遂不可罚，结果只能当无罪处理。假如取得财物之后又产生了利用、处分的意思，并进一步实施了利用赴分行为，按日本判例的解释，有利用、处分的意思，就可以认为有非法占有目的。但这种目的在实施窃取行为时并未产生，因此不能定盗窃罪。占有财物之后产生非法占有目的，本来也可以构成侵占罪，但侵占罪成立的前提是要有委托关系，而在这种场合并不存在委托行为人占有财物的委托关系，侵占罪也无成立的余地。
不过，持非法占有目的是盗窃等取得罪的要件之立场的论者大多认为，非法占有目的必须包含“按财物的用法利用的意思”，如果行为人基于毁坏的目的取出他人财物之后改变了主意，将财物放置或者加以利用，在这种场合，因为行为人不是以非法占有为目的而实施的行为，自然不构成盗窃罪，但也不会出现无法定罪的局面。一般来说，取得财物之后予以隐匿的情况多，由于隐匿是毁坏的一种形式，所以，可以按毁坏罪处理；即使取得财物之后没有隐匿而是加以利用、处分，也还可以按脱离占有物侵占罪处罚。因为基于毁坏目的取得财物者，可以认为是没有委托关系而占有他人财物，事后的利用赴分行为是脱离占有物侵占罪的表现形式。如果认为即便是出于毁坏目的，只要有转移占有财物的行为，就构成盗窃罪，那么，毁坏财物罪几乎就没有成立的余地了。
如前所述，持非法占有目的是盗窃等取得罪的成立要件之立场的论者中，还有少数持“排除权利者意思说”的学者认为，按财物的用法利用的意思并不是非法占有目的所包含的内容，只要有“作为所有者行动的意思”就算具有非法占有目的。而毁坏行为也是作为所有者行动的一种表现形式，所以，出于毁坏目的而窃取财物，应该认为是在非法占有目的支配下的盗窃行为，当然构成盗窃罪。
在笔者看来，如果从本义上理解非法占有目的，行为人出于毁坏目的取得他人财物后予以毁坏，或者改变犯意而加以利用，这也应该认为有非法占有目的。因为行为人取得财物的行为就是一种占有或控制财物的行为，其占有或控制他人财物的意图也是十分明显的。至于是短期还是长期占有或控制，占有或控制之后如何处分财物，那是另一回事。但是，如果从附加意义上理解非法占有目的，上述“排除权利者意思说”认为，毁坏目的也可以包含在非法占有目的之中，这就意味着非法占有目的不具有区分盗窃等取得罪与毁坏财物罪的机能，其结论与不认为非法占有目的是取得罪的成立要件的观点完全一致。但按“利用处分意思说”和“折衷说”, 基于毁坏目的拿走他人财物，由于行为时不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。如果拿走之后未毁坏而隐匿了财物，则因为隐匿是毁坏的表现形式，应定毁坏财物罪。可是，从日本刑法第40 章的规定来看，隐匿与毁弃（或毁坏）是相并列的概念，所以，认为毁坏包含隐匿与刑法的规定不符。另外，对拿走财物之后未毁坏而加以利用的行为，定脱离占有物侵占罪也不合适。因为作为脱离占有物侵占罪对象的财物，必须是不属于任何人占有，也不是基于委托关系占有，而是由于偶然原因归于自己占有，基于自己的犯罪意思取得的财物，自然不能成为脱离占有物侵占罪的对象。
事实上，从盗窃等取得罪的故意内容和取得财物的行为方式上，就足以把它与毁坏财物罪区别开来。盗窃罪客观方面必须有窃取他人财物的行为，主观方面必须有窃取的故意，即有采用秘密手段取得他人财物的认识与意欲；而毁坏财物罪在客观方面只有毁坏他人财物的行为（无窃取财物的行为），在主观方面只有毁坏财物的故意（无窃取财物的故意）。据此，凡是出于毁坏目的，直接毁坏他人财物（没有窃取等非法取得财物行为）的，应该定为毁坏财物罪；如果基于毁坏目的窃取他人财物的，不论事后财物是被毁坏娅是被隐匿利用，均构成盗窃罪。因为在这种场合，不仅客观上有窃取财物的行为，而且主观上行为人有采用秘密手段取得他人财物的认识和意欲，这就完全具备了盗窃罪的主客观要件。至于毁坏目的，那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因，是一种犯罪动机。不能因为有这种动机目的就改变行为的盗窃性质。另外，窃取财物之后予以毁坏只是一种处分财物的行为，同窃取财物后把赃物卖给他人、送给他人或自己直接消费具有同样的性质，也可以说是一种不可罚的事后行为。
应该注意的是，基于毁坏目的而实施的移动他人财物的行为，并非在所有场合，都能评价为盗窃、抢劫等取得行为。例如，把他人财物从其家里搬到门前院子里烧毁，这里面虽然掺杂有移动财物的行为，甚至可能是采取暴力手段排除所有者的阻止搬出财物，但却不能说是取得行为。因为行为人主观上不想得到这种财物，客观上财物也还在所有者的视线范围内。在这种情况下，出于毁坏目的毁坏了财物，应该认为构成毁坏财物罪（不构成盗窃罪或抢劫罪）。总之，对基于毁坏目的移动他人财物的行为，要从实质上来评价。

五、非法占有目的是否必要

非法占有目的是盗窃等取得罪主观方面的要件，这在我国刑法理论界一直没有异议。但是，在大陆法系国家，历来存在必要说与不要说两种学说的对立。一般认为，这种对立与学说上有关财产罪的保护法益问题的认识分歧有密切关系。由于本权说认为盗窃等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权，所以，要求行为人在主观方面有作为所有权者而行动的意思，即要有非法占有的目的。而占有说认为，财产罪的保护法益是占有本身，作为盗窃等取得罪的主观要件是对侵害占有的事实有认识（即有故意），并不要求行为人主观上有非法占有的目的。不过，也有学者认为，关于非法占有的目的是否应该作为取得罪的主观要件的问题，与本权说、占有说并无必然的联系。例如，日本法院的判例所采取的立场虽然接近占有说，但是却坚持必要说的主张；学说上认为财产罪的保护法益是占有本身的学者，也有支持必要说的。反过来，即使是坚持本权说，也有采取不要说的余地。
必要说与不要说除了分别以本权说和占有说两种不同的财产罪保护法益论作为其实质理由外，还有各自不同的几点理由。其中，不要说的理由是：( l )必要说缺乏法律根据。因为日本等国刑法并未把非法占有的目的作为盗窃等取得罪的主观要件；( 2 )按必要说，一时使用财物，给被害人造成重大损失时，由于不具有非法占有的目的，不能当犯罪处理，但这明显不利于保护他人的财产权益；( 3 )出于毁坏的目的而窃取财物的场合，如果只当作毁坏财物罪处理，而无视其作为手段的盗窃行为，这也显然不妥当。
但是，必要说提出：( l )日本等一些国家刑法虽然没有明文规定非法占有的目的是盗窃等取得罪的主观要件，但德国等一些国家的刑法有明文规定，可见必要说并非无法律根据；( 2 )非法占有目的具有区别一时使用的非犯罪行为与盗窃等取得罪、毁坏财物罪与取得罪的机能，而按不要说，则无法将两者区别开来；( 3 ）盗窃等取得罪与毁坏财物罪相比，在客观方面都会对他人的财产权益造成损害，并且采用非法手段取得的财物还有追回的可能性，而财物一旦被毁则无法回复，所以，从危害结果而言，毁坏财物罪更甚于盗窃等取得罪。但是，各国刑法规定的法定刑，大多是盗窃等取得罪重于毁坏财物罪。之所以如此，是因为毁坏财物罪发案率低、而且反复犯罪的可能性小，而盗窃等取得罪是利欲犯，具有很大的诱惑性，反复犯罪的可能性大，从预防犯罪的角度而言，有必要重罚；另外，盗窃等取得罪容易使犯罪人满足贪利的欲望，危险性更大，应受社会更大的非难，也就是说责任更重。由此可见，盗窃等取得罪的法定刑比毁坏财物罪重的根本原因是主观方面的责任更重，这也是应该把非法占有目的作为盗窃等取得罪的主观要件的重要理由所在。
笔者赞成不要说。主要理由是：第一，财产罪保护法益论中的本权说与占有说，是相对于客观方面的事实而言的，即财产罪在客观上是侵犯所有权及其他本权，还是仅仅只侵害占有权。而非法占有目的是不是盗窃等取得罪的构成要件属于主观方面的问题，用本权说或占有说来解释非法占有目的是否必要，实际上是把两个不同领域的问题绞合到了一起，本身在方法论上就有缺陷。这也是同样持本权说或占有说的学者，在非法占有目的是否必要的问题上，得出不同结论的原因所在。[16]
第二，非法占有目的的内涵不清楚，日本等国法院前后判例的解释不完全相同，中外学者们的理解也有很大差别。如前所述，同样是持非法占有目的必要说的学者，对使用盗窃或基于毁坏目的而窃取财物的行为，却得出两种不同的结论，即有的认为有非法占有目的，另有的认为没有非法占有目的。而讨论是否有必要把非法占有目的作为盗窃等取得罪成立要件的前提是其内容必须确定，否则，各说各话的现象就不可避免。
第三，即使非法占有目的的内涵按大陆法系国家的通说确定下来，也不能把它作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的要件。因为按通说的解释，非法占有目的是故意之外的主观要件，实质上是一种犯罪动机，而财产罪的性质是由其主观方面的故意内容和客观方面侵害财产的行为方式所决定的，犯罪动机对说明这类行为的性质及社会危害性程度，并不起决定作用。例如，区分毁坏财物罪与盗窃罪时，如果不看客观方面有无窃取行为、有无占有的转移，仅以行为人内心有无非法占有目的作为划分的标准，显然是不妥当的。
第四，必要说的提出，在很大程度上是为了把不可罚的一时使用行为与盗窃等取得罪、以及毁坏财物罪与取得罪区分开来。但是，如前所述，非法占有目的并不具有这种机能。相反，如果按必要说行事，还会带来理论上的混乱乃至实践上的无所适从。
第五，必要说认为，只有把非法占有目的作为盗窃等取得罪的要件，才能说明取得罪的法定刑为何比毁坏财物罪重。但是，实际上，法定刑的轻重是由犯罪的性质及其可能达到的危害社会的程度所决定的，犯罪的动机并不起决定作用。盗窃罪的法定刑之所以重于毁坏财物罪，除了主观方面的恶性程度不同之外，与客观方面行为方式的不同、以及行为所体现的社会危害性程度的差异也有密切关系。再说，日本刑法中所规定的脱离占有物侵占罪，也是一种取得罪，日本的通说认为也要以非法占有为目的，但此罪的法定刑却比毁坏财物罪低。

第六，从日本的司法实践来看，最初的判例不仅严格坚持必要说的立场，而且给非法占有目的附加了较多限制条件，目的是要限制财产罪的处罚范围。但是，随着资本主义社会财产关系发展变化，对所有权的使用收益机能扩大刑法保护，成为时代的客观要求。为了与这种形势相适应，法院的判例逐步对非法占有目的作了宽泛化的解释，从整体来看，已呈现出接近非法占有目的不要说的趋势。由此可见，传统的必要说已不适应司法实践的需要。

第七，在刑法未把非法占有目的规定为取得罪的成立要件的国家，采用必要说是违反罪刑法定主义的。因为罪刑法定主义的基本要求是，犯罪成立的条件只能由法律明文规定，不能由司法人员或学者任意解释。在适用或解释法律时，无论是放弃犯罪成立的某种条件，还是给犯罪增加某种成立条件，都是与罪刑法定主义的要求不相符合的。另外，即使是在刑法明文将非法占有目的规定为取得罪的成立要件的国家，也应该从其本义上来理解，不能随意给它附加一些含义（但立法解释除外）。否则，就是越权解释（带有立法的性质），也同样与罪刑法定主义相悖。
第八，如前所述，从本义上理解，非法占有目的是非法占有或控制财物的目的（意思），它是盗窃等取得罪的故意所包含的内容，并非是故意之外的独立的主观要件。但如果没有故意取得罪也就不可能成立。从这种意义上，把非法占有目的说成是盗窃等取得罪的成立条件，似乎也有一定道理。然而，非法占有目的必要说提出的前提，不是从本义上理解非法占有目的，而是给它附加了特定含义，并认为它是故意之外的独立的要件。这种立论前提的错误，势必影响其结论的科学性。
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[1] 在日本的刑法学论著中,通常被称为“不法领得的意思”,为了避免概念上的混乱,以下统称为“非法占有的目的”。

[2] 参见[日]曾根威彦:《刑法的重要问题(各论)》,成文堂1996年日文补订版,第130页。

[3] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》下编,中国法制出版社1999年版,第889页以下。

[4] 参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第502页以下。

[5] 参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第761页以下。

[6] 参见刘白笔等:《经济刑法学》,群众出版社1989年版,第385页以下。

[7] 参见张瑞幸主编:《经济犯罪新论》,陕西人民教育出版社1991年版,第255页以下。

[8] 日本刑法论著中的“不法领得(取得)的意思”,其字面含义也是指非法取得或得到财物的意思(目的)。

[9] 参见[日]大仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1992年日文版,第192页。

[10] 参见刘明祥:《论目的犯》,《河北法学》1994年第1期。

[11] 参见[日]中山研一等编:《现代刑法讲座(第四卷)》,成文堂1982年日文版,第248页。

[12] 参见[日]法曹同人法学研究室编:《详说刑法(各论)》,法曹同人1990年日文版,第163页以下。

[13] 参见[日]刑事法令研究会编著:《财产犯(上卷)》,立花书房1992年日文版,第77页以下。

[14] 参见刘明祥:《论诈骗罪的主客观特征》,《中南政法学院学报》1986年第2期。

[15] 参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1995年版,第743页。

[16] 参见[日]内田文昭:《刑法各论》,青林书院1996年日文第3版,第254页。

刘明祥

作者单位：中国人民大学法学院

文章来源：《法学研究》2000年第2期。