【出处】中国民商法律网
【摘要】在英美法系国家的法律理论与实践中， 公共政策具有相当重要的地位，经常以微妙的方式矫正契约自由原则。大陆法系国家也确立了公共政策在法律中的地位，虽然其名为公序良俗，但精神实质和功能却大同小异。在保险法律制度比较先进的美国，公共政策的重要性特别突出，保险合同的效力往往取决于此。在比较的基础上加以借鉴，对促进我国法律制度的进步与完善具有重大意义。
【关键词】公共政策；公序良俗；契约自由；第一人保险；责任保险
【写作年份】2009年

【正文】

　　在英美法的理论与实践中，立法者、法官以及法学者经常使用“公共政策”这一术语。在大陆法系国家，与“公共政策”相对应的概念是“公序良俗”或类似的概念。公共政策[1] 的主要目的，是为了规制人们的法律行为，即违反公共政策的法律行为无效。在现代社会，公共政策在法律的制定与实施过程中具有极为重要的作用，尤其是在以最大诚信为基础的保险法中，公共政策更是得到了广泛的运用。由于美国的保险法特别发达，公共政策在美国保险法的理论研究与实践中都极受重视，对各方当事人的利益有着非常重大的影响。在我国推进依法治国的进程中，学习借鉴他国先进的法律制度和实践经验，将不无裨益。

　　一、英美法中的公共政策与大陆法中的公序良俗

　　（一）英美法中的公共政

　　在英美法中，很少有一项法律原则能象公共政策一样，既受到广泛的批评而又能够延续至今，并随着社会生活的变迁而呈现出新的面貌。根据《牛津法律大辞典》的解释，“公共政策”系指英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价值用以证明其判决，据说它是一种基于社会现实需要的立法或法律解释原则；它一般是禁止性的，很少是许可性的，其标准用语是违反公共政策；它不取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。[2]

　　长期以来，人们之所以对公共政策倍加批评，最主要的原因就在于公共政策的模糊性、不确定性以及在实践中难以实施。虽然如此，公共政策还是冲破重重障碍，成为当代的法律原则之一，[3]并继续在两种主要的法律领域（合同法与冲突法）发挥积极作用。最有名、也是引用最广的批评意见是伯勒（Burrough）法官在理查森诉梅利什案（Richardson v. Mellish）[4]中的看法：“我坚决反对公共政策，它就像一匹桀骜不驯的马，一旦你骑上去，你就无法知道它会把你带到哪里”。在美国，也有相似的批评之声，如古德里奇（Goodrich）认为，公共政策就象一个极具弹性的“摸彩袋”，一个人可以从中拿出任何他打算放入的东西。[5] 虽然违反公共政策导致合同无效的原则由来已久，但该原则总是让人感到困惑， 有关争议从来就没有停止过。

　　（二）大陆法中的公序良俗

　　在大陆法系国家，人们使用“公序良俗”来处理英美国家“公共政策”所规制的案件。一般认为，“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两方面的内容：前者即公共秩序，指国家社会的一般利益；后者即善良风俗，指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的基本的伦理要求。作为“维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规则”[6] 以及“一切公平和正义的思想者之礼仪感”，[7] 公序良俗是现代民法的一项基本原则， 现代各国民法典一般都设有规定。根据该原则，民事法律行为的内容和目的不得违反公共秩序或善良风俗，否则无效。

　　法律之所以规定公序良俗原则， 是因为立法者在立法时不可能对一切行为都做出预见并作出相应规定， 故需设立该原则“以补充强行法之强制或禁止功能”，[8] 使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保护。作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题；更多的时候他们无意中这样了，而无论哪种情况，结果都是有一个空白，我们的审判制度要求法官来填补， 而不允许法官象他们在文学上的对应者那样可以忽视这些空白。[9] 公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素， 具有较大的灵活性， 因而能较好地处理现代社会中不断出现的新情况、新问题， 在维护公共秩序、协调利益冲突以及实现社会正义等方面发挥着极为重要的作用。

　　二、公共政策限制契约自由的理论逻辑

　　（一）契约自由及其限制

　　契约自由原则是资产阶级民法的三大原则之一，其思想基础可以追溯到罗马法时期。公元6世纪，查士丁尼编写了著名的《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了契约自由的思想，[10] 并为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受到冲击，个人逐渐从封建的、地域的、专制的羁绊下解脱出来，成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，[11] 契约自由思想得到了广泛传播。与此同时，特定的经济、政治、思想文化背景也为契约自由原则提供了条件，契约自由在各国陆续确立下来。

　　近代契约理论将形式上的契约自由奉为最高原则，这不可避免地导致了一切制度为契约自由服务的绝对化倾向，一旦社会状况发生变化，就将使这些规则显得言不及义， 甚至显得落后。[12]到19世纪后期，由于社会经济生活之剧变，促成法律思想的变迁，即从所谓个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想。[13]随着国家对社会经济生活的干预逐步加强，法律上的自由主义被逐渐增长的国家干预主义代替。契约作为调整经济关系和其他社会关系的手段，也必须适应这种变化。尤其是在资本主义社会发生了世界性的经济危机后，凯恩斯主义应运而生并认为自由主义的经济理论和经济政策是危机的原因，主张扩大政府的经济职能，加强对经济的干预。与此相适应，“公共利益”、“公共秩序”等价值判断逐步进入私法领域， 并开始对私法自治进行矫正， 这种变迁“是历史的发展趋势， 也是民法走向现代化的必然选择”。[14]

　　（二）以公共政策限制契约自由的经济分析--社会福利最大化的实现

　　契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（ the optima l timing of economic activity），并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。[15] 由此可以看出，允诺具有法律约束力能够实现福利最大化， 因为这样的制度安排能够促进人们之间的协作。相反， 如果没有这样的制度存在，一方当事人即可能在有更好的机会时故意违约，现出“效率违约”（ efficient breach）的现象；[16] 或者在对方当事人已经因为对允诺的信赖而采取了相应行动时进行机会主义性质的讨价还价。如果这样， 任何人都可能出于对他方当事人违约的担心而不愿意进行交易。

　　经济学的基本原理表明，由于人们通过比较成本与收益作出决策，所以当成本或收益变动时，人们的行为也会改变。这就是说，人们会对激励作出反应。[17] 社会可以通过民事责任或刑事责任的方式让缔约方承担第三人的损失，缔约方也因此受到吓阻，不再就此类活动缔结契约；但在收益超过预期的责任成本时，情况则刚好相反，缔约方会继续其活动而损害第三人利益。当然，监督、诉讼以及执行都需要消耗大量的费用，也不是所有此类活动都会被注意到，并受到规制。[18] 为了实现吓阻，还有另外一种可选的制度，即“合同不生效力”。一个合同或它的某些规定可因不公正而归于无效，例如一方利用其占优势的经济权力将不公正的条件强加于他人。[19]

　　一般而言，理性人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。[20]如果在负外部性成本超过缔约方的收益时，运用公共政策确认该合同无效，并迫使缔约方在达成契约以前对第三人可能遭受的不利益进行评估，即可阻止人们达成危害社会福利的契约。当然，要求缔约方对可能的外部性进行分析评估可能会使缔约过程变得昂贵；此外，公共政策的运用也可能导致整体社会福利减少，也即是说，如果缔约方总是过高估计其合同对第三人的负面影响，他们就可能受到过度吓阻，而不敢缔结契约。[21] 由此可见，为了实现社会福利的最大化，法院必须在运用公共政策时谨慎从事，尽可能地实现各方当事人的法益平衡。

　　三、公共政策限制契约自由的实证分析--以美国保险法为例

　　在美国，保险合同的承保范围主要由两种方法加以解决：一是在保险合同中以明确的除外条款限制保险合同的承保范围；二是法院适用公共政策来决定保险合同的承保范围是否适当。[22] 法院在适用公共政策扩大或者缩小保险合同的承保范围时，往往并不考虑保险合同的明确约定。[23] 如果订立合同的目的违背公共政策，法院往往会判决其无效，即“根据公共政策，任何人都无权从事可能损害公共利益的行为。”[24] 保险法中的公共政策起源于第一人保险，法院后来又基于相同的理由，将其适用于第三人保险，但二者形似而神非， 必须加以区分。

　　（一）第一人保险中的公共政策

　　1.第一人保险中公共政策的法理基础。美国保险法中的公共政策是在第一人健康保险、财产保险以及人寿保险的发展过程中逐步出现的。法院往往在考虑公共政策的需要后，禁止被保险人在以下两种情况获得保险金的给付：故意对自己（的财产）造成损害；被保险人对损害的发生具有完全的控制能力。[25] 例如，在人身保险中，如果保险受益人故意谋杀被保险人，法院会适用公共政策禁止该受益人获得保险金的给付。否则，允许受益人在这种情况下依然获得保险金将不仅违反保险法的基本精神，也与社会公共政策的需要相矛盾--允许通过谋杀他人的行为获利。[26] 保险人应该把保险金给付于其他合法的受益人，或者在没有其他合法受益人的情况下，将保险金给付于被保险人的继承人。当然，如果受益人是在非故意的情况下以合理的行为或者自卫行为导致被保险人死亡，他将依然可以获得保险金的给付。在财产保险中，如果被保险人故意毁坏自己的财产，法院会禁止被保险人获取保险赔偿。保险的目的是填补被保险人遭受的意外损失，如果被保险人知道损失已经发生或者故意引起保险标的发生损失，被保险人就构成对保险公司的欺诈， 并企图通过保险获得不当赔偿。法院禁止被保险人获取保险金以填补其故意行为所导致的损害， 其理由是“任何人都不能从自己的违法行为中获利”，[27] 即禁止被保险人通过保险获取不当利益。

　　2. 第一人保险中公共政策的功能。第一， 阻止违法行为的发生并保护第三人的利益以及公共利益。保险的存在可能会给被保险人的违法行为提供激励，公共政策则要求被保险人不因保险的原因而从事违法行为，从而不仅阻止被保险人获得不公平的赔偿，还会有效地保护第三人以及公共利益不受违法行为的损害。比如，巨额的保险收益可能会促使人寿保险的受益人谋杀被保险人，公共政策通过排除当事人进行违法行为的动机而对被保险人进行保护。第二，阻止道德危险的发生。根据公共政策，被保险人将会承担其恶意或者故意行为所产生的成本；虽然这些损失已经获得了保险人的承保但会被法院宣布为无效，从而较好地避免道德危险产生的可能性。

　　（二）责任保险中的公共政策

　　1. 责任保险中公共政策的法理基础。法院在责任保险中借用了第一人保险中的公共政策，以排除故意实施违法行为的被保险人获得保险赔偿，理由是“任何人都不能从自己的违法行为中获利”这一基本法律原则。但与第一人保险不同的是， 法院不承认对故意违法行为进行承保的责任保险合同的效力，仅仅是因为这样的保险会“鼓励违法行为”或者“鼓励那些并不为社会所赞成的行为，因为它们对其他人来说是有害的”，[28] 而不是因为这样的保险合同将会使被保险人获得不当利益。在责任保险中适用公共政策在很大程度上来说是“功利主义”的，因为一般来说， 如果责任保险使民事责任制度的威慑效果不能得到应有的发挥，法院就会使其无效。[29]侵权行为法一般被认为是一种威慑工具，而责任保险却使侵权行为人免于承担实际的侵权责任，显然会使人对其威慑功能产生怀疑。但事实说明，责任保险并非与侵权法的威慑功能相违，而是以其独特的保费机制与侵权行为法的威慑功能相协调，共同致力于对行为人的危险行为加以控制。

　　2. 责任保险中公共政策的功能。虽然责任保险中的公共政策来源于第一人保险，但它有不同的侧重点并具有不同的功能。在责任保险中， 如果被保险人因故意行为给第三人造成损害，承保的损失就是被保险人违法行为所引起的责任，法院会禁止保险赔偿，这与被保险人不能对因自己的故意行为造成的自身财产损失获得保险赔偿同理。但在责任保险中，法院关注的焦点并不是对欺诈或者不当得利的禁止，而是要维护民事责任制度的威慑功能。[30] 在责任保险中适用公共政策时，法院强调指出，如果对已经知道的违法行为造成的损失承保，它将增加违法行为发生的可能性。[31] 如果责任保险承保故意违法行为造成的损失，它就可能鼓励违法行为的发生，这与公共政策的要求相违背，而不是说责任保险通过对故意行为造成的损失承保而使被保险人得到了其不应该得到的利益。

　　3. 在责任保险中适用公共政策的困境。公共政策要求保险人不承保故意侵权行为所引起的赔偿责任，但这也与公共政策对侵权行为的赔偿要求发生矛盾。故意侵权行为导致的损失不在保险承保的范围，有利于侵权行为法威慑功能的实现， 但不利于对受害人的救济。在很多情况下，受害人都把救济的希望寄托在故意侵权行为人的保险人身上。如果通过保险获得赔偿的机会被否认，受害人可能根本就不能得到赔偿，因为受害人的唯一赔偿来源就是加害人的保险人。[32] 所以，公共政策既要考虑到侵权行为法的威慑功能， 又要考虑到故意侵权行为的受害人是否能够得到有效的赔偿。责任保险中的公共政策必须在两种相互冲突的利益之间寻求一种微妙的平衡，这本身就是极为困难的。

　　四、结语

　　在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成为主要治国手段，其重要性也逐渐为人们所认识。但现代各国在努力制定完备的法律时，也没有完全抛弃政策。事实说明，把公共利益从契约法中彻底排除出去的想法不仅过于简单，也与社会现实相矛盾。公共利益与当事人的自身利益在契约的实践中常常是交织在一起的，法律只有对此加以足够的认识才能使实际的契约关系得到适当的调整。[33] 目前，我国民法通则以及保险法中都确立了公序良俗原则，但这还不够。立法实践证明，法律漏洞在法律体系中是难以避免的，在我国目前这种“立法极简主义”的状况之下，尤其如此。[34] 在我国致力于民法典的制定时，我们需要明确：“制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过， 人类法律的发展史已经证明，立法企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的意愿是难以实现的。”[35] 我们更需要的是培养法官遵从和恰当运用公序良俗的意识和能力，即法官自由裁量权的行使必须尊重人们普遍的价值取向，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，促进司法公正，保障法律的终极价值和社会正义的顺利实现。
 
【作者简介】
袁文全，重庆大学法学院副教授，法学博士，重庆大学经济与工商管理学院博士后研究员。

【注释】

[1]为了论述的方便，在文中论述大陆法系与英美法系的相关制度时，分别使用“公序良俗”与“公共政策”，其含义没有区别。
[2][英]沃克:《法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第920页。
[3]See John B. Corr, Modem Choice of Law and Public Policy: The Emperor Has the Same Old Clothes, 39 U. MiamiL. Rev.647, 1985: 693.
[4]See 130 Eng. Rep. 294 (Ex. 1824).
[5]See Herbert F. Goodrich, Public Policy in the Law of Conflicts, 36W. Va. L. Q. 156, 1930: 170
[6]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
[7][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译,法律出版社2000年版，第512页。
[8]曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。
[9][美]波斯纳:5法理学问题6,苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第257页。
[10][古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第173-174页。
[11][英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版,第97页。
[12]傅静坤:《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第231页。
[13]梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。
[14]吴晓峰:《公序良俗的经济法分析——民法与经济法的契合》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第10期。
[15][美]波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版,第117页。
[16]合同一方当事人因违约而获得的利益大于该合同当事人实际履行合同获得的利益, 其中包括因违约而对非违约方的损害赔偿。参见[美]哈里森: 《法与经济学》 (影印本)，法律出版社2003年版, 第128页。
[17][美]曼昆:《经济学原理》(上册)，梁小民译，三联书店、北京大学出版社1999年版，第7页。
[18]See Note: A Law and Economics Look a t Contracts against Public Policy, 119 Harv. L. Rev. 1445, 2006: 1447.
[19][美]彼得·哈伊:《美国法律概论》(第2版),沈宗灵译,北京大学出版社1997年版，第68页。
[20][美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年版，第4页。
[21]See Note: A Law and Economics Look at Contracts against Public Policy, 119 Harv. L. Rev. 1445, 2006: 1447-1448.
[22]Russell B. Wuehler, Rethinking Insurances' Public Policy Exclusion: California s' Befuddled Attempt to Apply an Undefined Rule and a Call for Reform, 49 UCLA L. Rev. 651, 2001: 655- 656.
[23][美]约翰·F·道宾:《保险法》(影印本)，法律出版社2001年版，第106页。
[24]Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation: Cases and Materials, The Foundation Press, Inc., 1995: 81.
[25]See Hussar v. Girard Life Ins. Co. of Am., 252 So. 2d 374, 374 ( Fla. Dist. Ct. App. 1971) . 法院在该案中认为，根据公共政策，对于自己所造成的损害，不能从健康保险人处获得赔偿。
[26]See F. S. Tinio, Annotation, Killing of Insured by Beneficiary as Affecting Life Insurance or Its Proceeds, 27 A. L. R. 3d, 1969: 794.
[27]Messersmith v. American Fidelity Co., 133 N. E. 432, 433 (N. Y. 1921) . 法院认为, 基于“任何人都不能从其违法行为中获利这一基本原则”，对某些违法行为提供保险应该被禁止。
[28]See James A. Fisher, The Exclusion from Insurance Coverage of Losses Caused by the Intentional Acts of the Insured: A Policy in Search of a Justification, 30 Santa Clara L. Rev. 94, 1990: 94.
[29]See Sean W. Gallagher, The Public Policy Exclusion and Insurance for Intentional Employment Discrimination, 92Mich. L.Rev. 1256, March, 1994: 1268-1269.
[30]See Donald F. Farbstein & Francis J. Stillman, Insurance for the Commission of Intentional Torts, 20 Hastings L. J. 1219, 1969: 1245-1246.
[31]See Ranger Ins. Co. v. BalHarbour Club, Inc., 549 So. 2d 1005, 1007 n. 4 (Fla. 1989).
[32]See Russell B. Wuehler, Rethinking Insurances' Public Policy Exclusion: Californias' Befuddled Attempt to Apply an Undefined Rule and a Call for Reform, 49 UCLA L. Rev. 651, 2001: 672.
[33]参见前注[12]，傅静坤书，第233页。
[34]刘志刚: 《公序良俗与基本权利》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第3期。
[35]王利明、易军: 《5改革开放以来的中国民法》， 载《中国社会科学》2008年第6期。