[内容提要] 刑事政策经历了古典、现代和当代三阶段的演进。当代刑事政策观念基于历史的承接和现实的推动，具有时代所赋予的先进性。这种先进性，通过对刑事政策构成要素的理性剖析得以具体体现。作为反犯罪活动经验型对策体系的中国刑事政策，与刑事政策当代趋势的差距，不在于实践艺术方面，而在于观念层面。引入刑事政策的时代精神，无疑是加速提升中国刑事政策理论与实践水平的重要前提。

[关键词] 刑事政策 观念演进 时代精神



一、引子

中国刑事政策具有鲜明的本土特征：它直接“根源于党和国家同犯罪进行坚持不懈的斗争的丰富实践”，[①]并始终与完成特定历史时期的中心任务相联系。这既是中国刑事政策的特色，也是其不足之处。因为作为反犯罪经验型对策体系的中国刑事政策，往往注重的是特定条件下反犯罪策略和手段的工具价值，而欠缺刑事对策构想层面的理性指导，难以顾及反犯罪活动多元价值选择上的平衡。

透过刑事政策观念的历时性演变，把握住刑事政策的时代精神，将其融入中国刑事政策语境中，是加速提升当代中国刑事政策理论与实践水平的基础和前提。

二、刑事政策观念之演进

依照引领刑事政策理论和实践发展的刑事政策观念之历史进程，刑事政策可以概括为三种类型：

（一）古典型刑事政策

古典刑事政策奠基于刑事古典学派有关犯罪和刑罚的基本观念之上。一方面，古典学派从“智力和理智是人的基本特征，并且是解释个人和社会行为的基础”[②]这一基本认识出发，将犯罪视为在人的自由意志支配下的一种恶行，确认快乐与痛苦这两种力量主宰着人类行为，构成了包括犯罪行为在内的人类所有行为的总动机。[③]与之对应的犯罪对策便自然是同样基于功利计算的以刑罚威慑为中心的心理强制。另一方面，由于古典学派的诞生深受资产阶级启蒙运动的影响，在人道主义的旗帜下，又具有反对封建的刑事专断制度和提倡罪刑法定、罪刑等价等进步刑法思想的鲜明特点，因而“构成古典学派基本内容的是行为主义的刑法理论和人道主义的刑事政策。”[④]由此，古典刑事政策作为刑法理论与实践的同义词，也就是有关如何运用刑法来规制犯罪和用刑罚来惩罚犯罪的对策。于1803年最早使用“刑事政策”一词的费尔巴哈，正是从这一意义上将刑事政策理解为：国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。[⑤]但这种缺乏坚实基础的“唯理论的刑事政策方向在边沁的著作中寿终正寝了”。[⑥]

（二）现代型刑事政策

较之古典学派将刑事政策仅仅理解为与犯罪作斗争的刑法对策，作为现代型刑事政策理论基础的刑事实证主义和刑事社会学派则认为，犯罪是犯罪人的个人因素与外在环境互相作用的结果，并由此将反犯罪策略安置于一个全新基础之上：犯罪人和犯罪时的环境。

在菲利看来，反社会行为是人的自然心理机制和生理状况及其周围社会环境相互作用的结果，[⑦]社会对犯罪所能采取的最有效的防卫应当是双重性的：一方面针对犯罪的环境因素改善社会环境，对犯罪进行自然预防；另一方面，根据犯罪人的可治愈程度永久或暂时地隔离罪犯。由此，刑事政策也就应当是国家和社会针对犯罪和犯罪人所采取的最适合于社会防卫的各种措施和手段。[⑧]而李斯特则认为，“如果不从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究，那么，有目的地利用刑罚——与犯罪作斗争的武器——充其量只不过是一句空话。”由此，刑事政策是以科学方法，研究犯罪原因及刑罚成效，且以此为基础，而获得各种原理原则；国家依据此原理原则，籍刑罚及其相类似制度为手段，以抗制犯罪。[⑨]

正是由于有了对犯罪原因的科学认识，犯罪对策观得以发生深刻变化：以前的刑罚是以法律的、玄学的以及法理学的抽象概念为论据的，现在则代之以对于犯罪人和犯罪时的环境的科学研究；旧时刑罚的地位不仅大为降低，而且刑罚目的已经大有改变，感化已惹起新的注意；保护社会视为处置罪犯的主要目的，并且，最应当着重的问题是犯罪预防。[⑩]

较之古典刑事政策，现代刑事政策的发展集中体现在：其一，在理论基础上，突破了以善恶为中心的伦理性思辨，代之以实证研究为基础的科学犯罪原因论；其二，在刑事政策观念上，刑罚不再被看成是与犯罪作斗争的唯一和最有效的措施，反犯罪的策略构想和手段开始超越刑法的定规，预防观念得到发展，并成为刑事政策优先考虑的内容。可以说，现代刑事政策因以犯罪原因的分析为基础，在科学性上显著提升；在内容上虽然包括刑罚措施，但其基本理论蕴涵和价值取向是超越刑罚而强调社会预防的。

（三）当代型刑事政策

“二战”后发展起来的当代刑事政策，其理论基础较前两个阶段更为丰富，表现为反思性“多元理论”的整合。一方面，基于与犯罪作斗争的经验总结和实际需要，古典学派的“自由意志论”和刑罚的功利报应价值得到新的确认，而实证主义的“危险人格”和社会防卫理论也得到发展。另一方面，20世纪60年代以来当代犯罪学的最新发展以及世界范围内日益普及的人权保障观念也对当代刑事政策观念的形成产生了直接影响。以下几位学者有关刑事政策的概念性认识，正集中反映了当代刑事政策的基本观念：

新社会防卫论的主要倡导者马克·安塞尔认为，刑事政策是根据哲学及科学资料，并考虑到特定的历史环境，提出能在实践中加以利用的制裁和预防犯罪的学说。[11]在这种意义上，刑事政策既是一门“观察的科学”，同时也是指导与犯罪作斗争的“方法论战略”。这种战略并不是拘泥于刑法教条，而是有组织、有协调地运用法律的各个部门；这种战略也是人道主义的，并不将刑事政策手段的效率当作唯一的考虑。[12]

法国当代著名法学家戴尔玛斯-马蒂在前述基础，进一步强调指出：刑事政策作为社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，是不同社会控制形式的理论和实践。参与这一控制活动的，既有国家，也有市民社会；既包括惩罚性措施，也包括调解和对被害人的赔偿等形式；在控制依据上，既有刑法、刑事诉讼法、行政法等国家法律和超国家的国际或区域性的公约，也有社会习惯。[13]

俄罗斯联邦功勋法学家博斯霍洛夫则认为，刑事政策应当被理解为：（1）以相应的必须绝对服从的文件形式（法律、总统令、政府决议）表达出来的国家反犯罪斗争的政策或理论；（2）是相应的政治学、社会学和法学理论的综合；（3）旨在积极地、进攻性地反犯罪和其他违法现象的特殊种类的社会活动。[14]

前述学者对刑事政策的不同解读，在如下述概念中得到了较好地概括：从认识论角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，是对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础上之上的旨在解决对广义犯罪现象的打击与预防所提出问题的社会和法律战略。[15]

上述不同类型的刑事政策，大致勾画出了刑事政策观念的发展轨迹。从世界范围看，当代刑事政策观念日益为人们所认同并已经转变为刑事政策实践。其重要体现之一就是：“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展。”[16]而这种以北美和西欧主要发达国家为代表并正处于发展中的“两极化”反犯罪对策构想，正是以当代刑事政策观念为基本依托的。

三、当代刑事政策观念之解析

由上可以看出，受刑事政策不同发展阶段的影响，不同时代的刑事政策观念都会留下时代的印痕和局限。基于历史的承接和现实的推动，当代刑事政策观念具有时代所赋予的先进性。这种先进性通过对刑事政策构成要素的理性辨析得以具体体现：

（一）刑事政策主体：由一元论向二元论的拓展

在刑事政策主体这一核心问题上，有“国家或执政党”和“国家与社会”之别。“一元论”与“二元论”的对峙，所涉及的主要不是刑事政策主体的宽泛与狭小这类概念性问题，而是反映了反犯罪活动的基本理念和基本路径上的重大差异。

在“一元论”视野下，刑事政策的国家属性得到充分强调，与犯罪作斗争被看成是国家的专属事务，在刑事政策的决策和实施方面均由国家大包大揽，社会组织及公民个人，只是刑事政策实践的辅助参与者或待发动对象。由此，在刑事政策目标实现的路径上，虽然不排斥其他社会控制形式，但主要依赖的是刑法（刑罚）的改良与运用。而在“二元论”下，将反犯罪活动视为一项社会公共事务，因而国家和社会都必须参与其中。国家通过规定反犯罪斗争的基本方针和制定相关的法规，负责规划、指导和组织全社会的反犯罪活动，而社会组织和公民个人不仅是反犯罪整体活动重要的实践主体，并且也是刑事政策制定的参与力量。由此，在刑事政策目的的实现路径和方式上，一方面确认刑法不是反犯罪的唯一手段，但又赋予其新的特殊作用：“刑法如今处在一个叫做‘刑事政策’的更为广泛、更为开放的整体的核心。”[17]另一方面，应倚重其他的非正式社会控制形式的理念也得到强调。从刑事政策的科学决策和运行效能看，“二元论”能够克服主要靠官方控制力量与犯罪单打独斗的被动局面，更利于聚集尽可能广泛和强大的社会力量来抗制犯罪，因而是一种更为有效的刑事政策观念。

国家与社会共同参与反犯罪活动，是刑事政策观念对犯罪规律的正确反映。“人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都是人的自然心理机制和生理状况及其周围生活环境相互作用的结果”，[18]而以刑法（刑罚）为代表的正式社会控制形式，其主要作用的只是潜在犯罪人的心理层面，难以对犯罪的环境因素和个体的生理因素产生影响。基于“力，除非属于同种而不能相互抵消”这一公理，正式控制之“力”相对于犯罪发生之“力”，无论在广度和深度上都不具有对称性。而这种不对称性的消解，正需要依靠社会力量的积极参与。不仅如此，“犯罪学的现代学派在对犯罪行为作出反应方面，发现了罪行被害人和正式与非正式的社会监督，并且不仅仅看到社会监督的犯罪预防任务，而且也对它们所起的促使犯罪的作用作批判性评价。”[19]在科学犯罪原因论看来，实证主义学派在犯罪原因问题上存在着将注意力集中于犯罪动机和个体犯罪人身上，而忽视刑法及其实施[20]的弊端。传统的刑事立法和刑事司法只是犯罪控制的积极力量的神话被打破。[21]刑法的制定和实施固然具有抑制或预防犯罪，尤其是遏止凶恶犯罪的正功能，但同时在一定程度上也具有促成甚至诱发犯罪的副功能。[22]而正式社会控制自身缺陷之弥补以及犯罪被害预防之实行，都需要依靠社会力量。正因如此，反犯罪活动的“国家——社会”二元模式，由于切合应对犯罪的客观要求，构成了当代刑事政策观念的核心内容和主要支撑点。

（二）刑事政策的作用对象：由狭义犯罪向广义犯罪的扩张

传统刑事政策，主要以刑法规定的犯罪为对象，而当代刑事政策则把犯罪和违法行为共同纳入自己的视野。作用对象之差别，决定了刑事政策目标实现的基本手段的不同。

以狭义犯罪为对象，刑事政策的主要手段只能是刑罚。而以广义犯罪为对象，则反应方式除了刑罚外，还包含：由国家主导的非刑事措施和非惩罚措施，前者如行政处罚、民事制裁等，后者如调解、和解与预防性疏导等；以及各种社会性反应措施，如行业或自治组织的管理规定与纪律处分，私人的保安措施等。事实上，于国家立场看，刑事政策作为其政策体系的重要组成部分，其直接目的在于有效抑制或减少推行社会政策、经济政策、文化政策乃至外交政策等方面的破坏力量，促进社会和谐发展。而作为破坏力量来源的不仅仅是为刑法所定义的狭义犯罪，更包括其他违法行为。无论于国家社会控制目的的实现角度，还是于社会成员安宁秩序的获得角度，狭义之犯罪与广义之犯罪的破坏力量只有程度之别，而没有性质上的不同。因此，刑事政策的作用对象，只有与刑法自身基于社会资源配置的限制和人权保障的需要而严格限制犯罪化范围的主旨区别开来，从广义上去把握犯罪，才利于刑事政策目的的全面实现。况且，从犯罪发生的规律看，狭义犯罪往往是违法行为逻辑发展的结果，注重对各类反社会行为的控制，以此防止和尽量减少对社会危害最为严重的法定犯罪的发生，无论在刑事政策构想的战略层面还是实施的战术层面都是必要的。

（三）刑事政策的内部结构：由“实践对策”到“观念——对策”

将刑事政策限定为“反犯罪对策”，在当代仍然被有力地主张。如当代俄罗斯学者就坚定地认为：“不管国家和社会对反犯罪斗争相关的活动怎样称呼，是叫刑事政策或者叫反犯罪斗争政策，谈的都是国内政策最重要的组成部分。它保证经济政策、意识形态政策和社会政策有效地发挥作用。”[23] 而在“反犯罪观念—对策”结构下，是将刑事政策视为一种理论体系和反犯罪手段的复合体，强调其既是一门学说，又是对犯罪作出恰当反应的实践策略的双重属性。

二者区别的实质在于：所涉及的反犯罪策略构想的深度和侧重点有所不同。作为“反犯罪对策”的刑事政策，是将刑事政策归结为有关反犯罪的方针、原则和措施等有形表现形式，具有注重反犯罪对策的有效性，即与时下环境和犯罪形势相适应性的价值趋向。而在“反犯罪观念——对策”一体化结构下，刑事政策首先是一种同犯罪作斗争的理念模式，其次才是一门反犯罪活动的实践艺术，因而，更强调反犯罪措施、手段的有效性与合目的性的协调。从结构层次看，前者反映的是由立法之刑事政策到司法之刑事政策的动态过程；后者则包含了观念之刑事政策、立法之刑事政策和司法之刑事政策三个递进层次。

在笔者看来，“观念——对策”结构更利于把握刑事政策的时代精神和充分发挥其对反犯罪活动的导向作用与调节功能。较之与犯罪作斗争的具体手段——实体法或程序法规范而言，刑事政策本质上是一种决策理论。其基本功能或主要价值不在于反犯罪活动的操作层面，而在于在组合型价值观念[24]的指导下对全社会反犯罪活动的基本方向、基本路径、基本形式和主要措施进行规划和指导；在于对反犯罪活动的主要环节的资源配置（组织构架、权限、资源的投入等）进行调节。因此，对刑事政策而言，真正重要的不是作为其外在表现形式的某些原则、方针或具体措施，而是以这些原则、方针或措施作为载体所直截了当地表达出来的国家与社会反犯罪活动的意志倾向。这种以多种价值趋向为原型组合而成的意志倾向，不仅赋予了刑事政策表现形式的相对抽象性和灵活性，而且也是刑事政策得以对反犯罪活动因情势变化进行宏观和微观两个层面的理性调节，使之在合目的性轨道上持续运行的真正根据所在。舍此，就抽掉了刑事政策的核心内容，并进而弱化其反犯罪活动的科学指导和实践调节功能。

（四）刑事政策的依据：由片面的科学到全面的充实

刑事政策的直接理论依据就是对犯罪原因的正确认识。无论是刑事实证主义学派还是刑事社会学派，都强调必须根据犯罪发生的规律来制定、实施和完善刑事政策。“利用法制与犯罪作斗争要想取得实效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”[25]由此，现代刑事政策的科学性得以凸显，并因此区别于古典刑事政策，并在反犯罪对策构想和手段上超越刑法范畴。

当代刑事政策所赖以产生的理论基础，较之现代刑事政策则更为充实。一方面，“有关犯罪原因的研究在进入20世纪后半叶后……得到了进一步发展。与这种犯罪原因相对应，科学的犯罪预防对策的研究逐渐占据了刑事政策的中心地位，可以这样说，现在的研究也仍处在其延长线上。”[26]另一方面，除了现代犯罪学理论的支撑外，当代刑事政策还奠基于法治原则和人权保障等多元理论的综合之上，以此满足刑事政策“作为观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术或战略”[27]的自身发展和实践指导的需要。

事实上，由于当代社会犯罪形成的原因更为复杂，反犯罪活动的系统性要求更高，无论刑事政策的实践依据或是理论依据都只能是多层面的。就实践依据而言，首先是本国犯罪的现状和变化趋势，其次也包括当时的国内环境和国际形势。就理论依据而言，首先是基于对犯罪现象进行客观描述和理性分析所形成的科学犯罪观和犯罪对策观，其次也包括综合人权理论和其他相关学科知识所形成的科学方法论。只有上述实践依据和理论依据的综合，才能最终形成以科学、法治和人权保障三大理念为指导的反犯罪意志倾向和与之相对应的对策、措施体系。这也正是反映时代精神的刑事政策观念赖以确立的根据所在。

结束语：

应该说，中国刑事政策一直是作为一种反犯罪活动的经验型对策体系而存在和发展的，其理论基础十分薄弱。一方面，由于犯罪学及其他相关学科发展的局限，无论从历史到现实，反犯罪活动的策略构想，始终缺乏科学犯罪原因论的直接理论支持。因而，反犯罪对策和手段往往不是来源于对犯罪规律的理性认识，而是表现为对犯罪变化感应的直接反应（或政治冲动）。另一方面，作为当代刑事政策重要基础的法治观念和人权保障观念，仍处于由理论向实践的呼唤和转化之中，尚难以现实地成为反犯罪活动策略构想的指导原则。这决定了，在反犯罪对策构想层面，因视野的局限和养分的稀缺，其科学、法治和人权保障观念均有所欠缺。由此，反犯罪实践活动中，不仅效率与公正、秩序与自由多元价值目标难以兼顾，而且致力追求的犯罪控制效率本身也是低下的。对此，新中国刑事政策的运行过程，尤其是“改革开放”以来的刑事政策实践，已作了较清楚地说明。

中国刑事政策与时代发展的差距，主要不在于实践艺术方面，而在于观念层面。因此，中国刑事政策理论与实践的整体发展，必以观念的升华和更新为前提。而现实的环境已经提供了这种客观可能。一方面，除了法治观念与人权保障观念正在深入外，随着非国有经济的壮大和新的社会阶层的不断形成，中国社会结构已经发生了重大变化，国家在社会事务中一统天下的格局正在被突破，市民社会正以不可以阻挡的趋势处于形成之中。这种时代背景为国家转变反犯罪思路，积极规划、引导和借助社会力量参与反犯罪活动，提供了现实的推力。另一方面，与犯罪作斗争是人类共同面临的任务，在经济全球化时代，反犯罪观念和实践的国别语境被淡化，以科学、法治和人道主义原则为基石的当代刑事政策观念，作为一种时代精神的体现，理应被融入中国刑事政策的本土语境中。当然，在社会转型时期，反犯罪国家意志更容易强调“严打是打击严重刑事犯罪活动的长期方针，要坚决贯彻执行。”[28]为此，刑事政策时代精神之确立，理论上有赖于学界务实研究之发展，实践中则需要掌握最终话语权的刑事政策决策者的大力推动。





--------------------------------------------------------------------------------

*北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士，犯罪学与刑事政策研究所所长，法国巴黎第二大学高级访问学者。邮编：100875；电话：010——58802767，13601337076。本文系中国法学会部级研究课题“宽严相救济刑事政策研究”的阶段性成果。课题编号：CLS（2006）WT10。

[①] 肖扬：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第7页。

[②] [德]汗斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第101页。

[③] 参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005版，第57页。

[④] 张莜薇：《比较外国犯罪学》，百家出版社1996年版，第50页。

[⑤] 转引自（法）米海依尔·戴尔马斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。

[⑥] [德]弗兰茨•冯•李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第8页注释2。

[⑦] 参见（意）菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第41页。

[⑧] 在菲利最具影响的代表著作《犯罪社会学》中，并无现成的刑事政策概念，但从其犯罪学基本思想中可以符合逻辑地作出如上概括。参见张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第41页。

[⑨] 参见（日）加腾久夫：《刑事政策入门》，转引自台湾学者许福生编著：《刑事学讲义》，国兴印刷厂2000年，第2页。

[⑩] 参见（美）约翰·列维斯·齐林：《犯罪学与刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第364页。

[11] 参见《刑事政策杂志》（法文版），1987年合订本，第165页。

[12] 转引自（法）米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，序言第3页、正文第1页。

[13]（法）参见米海依尔·戴尔玛斯-玛蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，“导论第一节”及第25页。

[14] 参见（俄）谢尔盖·谢苗偌维奇·博斯霍洛夫：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第17页。博斯霍洛夫经历了苏联解体和俄罗斯联邦独立的重大历史转变，并在俄罗斯“社会生活各个领域实际存在着深刻危机的条件下”（见作者序言）于1999年完成此书。其刑事政策观念对于审视传统社会主义国家的刑事政策观念和刑事政策实践具有独特的价值。

[15] [法国]克理斯蒂娜•拉塞杰：《刑事政策学》（法文版），法国大学出版社1987年版，第7页。

[16] 参见[日]森下忠：《犯罪者处遇》，百绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。

[17] （法）米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要系统》，卢建平译，法律出版社2000年版，第23页。

[18] [意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学1990年版，第14页。

[19] [德]汉斯•约阿希姆•施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第101页。

[20] [美]昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社1988年版，第47及第85页。

[21] 对此，即使古典学派的学者也有所认识。如贝卡里亚理性地感悟到：“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽视的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的。”参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[22]这方面的分析论证参见张远煌：《犯罪学原理》第7章“社会反应”，法律出版社2001年版，第261页以下。

[23] （俄）T·M·米尼科夫斯基语，转引自（俄）谢尔盖·谢苗偌维齐·博斯霍洛夫：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第16页。

[24] 尽管这种组合价值可以有不同的具体表述，但必以个人利益与社会利益的动态平衡为根本。

[25] [德]弗兰茨•冯•李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第13页。

[26] [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第11页。

[27] [法]马克•安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港新地图书有限公司1989年版，第12页。

[28] 江泽民同志2001年4月2日在全国社会治安工作会议上的讲话：“切实加强社会治安工作”，载《江泽民文选》第3卷，人民出版社2006年版，第208页。

 （张远煌 北师大刑科院暨法学院教授、法学博士，犯罪学与刑事政策研究所所长。本文原载《中国刑事法杂志》2007年第1期）