最近接到一个网络咨询的劳动者反映,他们是一个澳大利亚公司在北京的办事处,全办事处20多人都未签订劳动合同,没有劳动保险,而且都是外企代表处在国展人才交流会直接招录的,笔者感到有些吃惊,因为在之前,笔者接触过很多的外企代表处的案子,大部分代表处出于减少用人成本,逃避高额的人工负担,对于一些文员等辅助性员工采取直接招用,对于代表处全部的员工直接录用,还是比较少见.那么外企代表处直接录用中国员工,是否违法?属于劳动争议么?劳动者如何维权呢?笔者做一个简单的探讨分析.希望能给大家一些帮助.
　　从我国目前的法律法规来看,如: <北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定>第五条中规定: 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。因此对于外企代表处的定义是一个仅作为联系业务的办事处,本身没有用人权,必须委托国家法律规定的外服公司来录用中国籍员工,外企办事处是实际的用人单位,外服公司是派遣单位,劳动者和外服公司是劳动合同关系,和外企代表处没有直接的劳动合同关系.如果出现劳动争议,比如拖欠工资,解除劳动合同关系纠纷,劳动者一般列外服公司为被仲裁申请人或者被告, 外企代表处只有按照派遣合同提供劳动岗位和劳动条件,按照中国的法律执行合法的工作时间等义务,除此义务外, 外企代表处一般不能作为劳动仲裁的被申请人.
　　但是如果外企代表处直接录用中国籍的劳动者,那么如何处理了?首先一起看个案例:
案情：
　　原告刘兰(化名)于2003年1月进入X外企深圳代表处工作，X外企深圳代表处没有法人资格，其隶属于X美国实业有限公司。2003年1月1日双方签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限为2年，从2003年1月1日起至2005年12月31日止，刘兰每月工资为5300元，双方还约定“根据《中华人民共和国劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》及其它有关法律法规的规定，甲乙双方本着平等自愿协商一致的原则，达成如下协议”，如甲方（X外企深圳代表处）违反本合同，应当依法承担经济补偿金等法定责任。
　　2005年3月起，X外企深圳代表处以刘兰违反劳动合同为由停发刘兰的工资津贴1200元。 “根据《劳动合同》和《公司员工管理规则》，刘兰已违反上述有关约定和规定，公司现决定自即日起解除与刘兰签订的劳动合同，请该员工于三日内办妥离职手续。”的《通告》。
    2005年6月27日，刘兰向深圳市劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委员会以“X外企深圳代表处是美国有限公司驻深圳的代表机构，并非中国境内的企业，不属于《劳动法》上规定的‘用人单位’，双方之间的法律关系不适用《劳动法》，被诉主体不适格”为由裁定不予受理。刘兰不服，向深圳市某区人民法院提起诉讼，
　　一审法院在审理过程中认为本案不属于劳动争议案件，依法向刘兰行使释明权，刘兰变更了诉讼请求。最后一审法院判决: X外企深圳代表处一次性支付刘兰经济损失人民币51300元（工作年限X月工资5400元），一次性支付拖欠的工资3000元。X外企深圳代表处不服提出上诉，深圳市中级人民法院经审理维持了原判.
　　本案中, X外企深圳代表处作为外企代表机构,在中国境内没有用工权,其直接招用中国籍员工的行为属于违法行为,双方的关系不属于劳动争议,而应该属于劳务合同关系,因此本案仲裁委不予受理, 一审法院在审理过程中也认为本案不属于劳动争议案件，但依法向刘兰行使释明权，告知刘兰此案不属于劳动争议案件而属于劳务纠纷案件,刘兰按照法律的规定,变更了诉讼请求.
　　我们认为一审法院的观点正确, X外企深圳代表处是境外企业驻深圳的办事机构，依照中国有关规定，其不具备独立的用工主体资格。X外企深圳代表处明知其没有用工主体资格，但却直接聘用刘兰，导致双方建立的劳动关系无效，对此造成的后果，应依法承担责任.
　　劳动合同关系无效,并不意味着双方签订的劳动合同整体无效,对于合同中约定的义务和权利,双方应该忠实履行.法院判决代表处承担责任,符合公平诚信的原则.
       从本案中,我们可以看出法院和仲裁委的观点,均是否认双方的关系为劳动合同关系,而是认定为劳务关系.按照<中国合同法>来调整.
        那么既然不属于劳动合同关系,那么是否还应该受《劳动法》或者《劳动合同法》的调整呢?
　　我们认为,由于该案属于劳务合同,因此不受《劳动法》或者《劳动合同法》的直接调整,而应该受合同法和民事通则的调整.但是并不是说劳动法或者劳动合同法在本案中就没有任何意义了.我们认为在实际的生活中,外企代表处直接录用劳动者,均是声称为招用员工, 双方还约定工资,岗位,并签署或出示一些劳动合同,公司的员工规章制度, 并且双方还承诺有关劳动保险,公积金,等福利事项.因此从本质上讲,双方是按照一般意义的单位录用员工的形式来运作的.双方或明或暗的承认彼此为劳动合同关系,同时潜意识把劳动法或者劳动合同法的规定作为双方应该履行权利义务的依据.因此我们认为双方已经把劳动法或者劳动合同法的法定条款作为了双方的合同约定的内容,双方应该遵照执行. 劳动法或者劳动合同法条款就应该当然得作为双方的意思表示,而成为双方约定的劳务合同的条款.应该成为审理案件的依据.
　　另外,如果不参考劳动法或者劳动合同法的条款来处理,那么解除劳动合同补偿金、法定休假,等待遇劳动者无缘享受, 这些外企机构本身违法招用,最后还逃避了本该承担的使用员工的义务。不符合法律的基本原则和精神,并且容易造成违法者违法还获利的奇怪现象,事实上鼓励违法.
　　因此笔者在此提醒外企代表处的中国籍员工,遇到类似情况,一定要拿起法律武器,维护自己的合法权益, 督促外企代表处通过外服公司来聘用自己,签署正规的劳动派遣合同.作者：张峰律师--劳动仲裁专业律师