刑罚个别化是指法官在对犯罪人裁量决定刑罚时,根据犯罪人的个人情况、犯罪原因以及其他情况,有针对性地适用刑罚,以更好地实现刑罚的个别公正和个别预防。

　　按照美国学者齐林的观点,刑罚个别化可以追溯到罗马教会法。齐林指出:法官按个别情形确定刑罚的理论,是由罗马教会法庭开始的。对犯罪者进行处罚时,以犯罪者犯罪时的环境作为断定的根据,法官除了用这种环境来推断自由意志及责任之外,没有其它的标准可以作为论断的根据。德国刑法学家李斯特说,至皇帝时代,法官有权根据具体案件的不同情况裁量刑罚。但是“由于既缺乏关于量刑的明确法律规定,又缺乏关于量刑的科学原则,司法陷入极度的专断之中。”

　　为了反对封建专制主义的罪刑擅断,刑事古典学派的贝卡利亚、费尔巴哈、康德、黑格尔、边沁等著名刑法学家基于个人主义的意志自由,主张刑法的理性、民主与自由,并根据抽象的思辨和演绎推理,构筑了严密的刑罚体系。他们针对专制社会刑罚的残酷、擅断和随意性的特点,强调罪刑法定和罪刑均衡,强调抽象和统一的刑罚价值观,忽视个体因素在刑法中的意义。正如日本刑法学家大冢仁所说,刑事古典学派这种以自由意志论为前提的、作为理性的存在者的人,只是在抽象性层面被把握的,并没有深入到具体的某个犯罪人而被认识。刑事古典学派从意志自由和抽象人的基础出发来论证犯罪与刑罚的必然关系,必然忽略个体犯罪的各种具体情况,也自然不会提到刑罚个别化的问题,这是逻辑的必然结果。

　　刑罚个别化是刑事实证学派以犯罪人的人身危险性为基础、以个别预防为指针而首倡的刑罚理论。刑事实证学派虽然承认行为是构成犯罪的基础,但行为只是犯罪人人身危险性的“征表”,刑事处罚的根据不仅仅是行为,而是为了更好地防卫社会。社会防卫措施,包括刑罚实施的核心应该是行为人的人身危险性。刑事实证学派否定古典学派的意志自由论,认为世界上根本不存在抽象的自由意志,“意志自由只是哲学家的虚构,在现实生活中,一个人根本没有意志自由可言,人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的,对于这些人来说,犯罪是必然的,是命中注定的。”由于实证学派否定人的自由意志,这样便使古典学派抽象人的理论失去了根基,对犯罪人的惩罚失去了道义基础,抽象人被具体人所代替,社会危害性被“人身危险性”所代替,“应受惩罚的不是行为,而是行为人,”是行为人的反社会性和人身危险性,由此提出社会责任论,“人为什么要对犯罪负责的唯一实证解答,即由于人生活在社会之中,在此范围内,他对所做的一切违反法律的行为总是有责任的,这是社会责任代替道义责任的根本原则。”。这样,同样性质的行为,出于不同的犯罪人,犯罪原因不同,人身危险性也不同,在刑罚上的处遇便会存在极大的差别,刑罚个别化也便应运而生。“人身危险性作为刑罚根据的确立,完成了从刑事古典学派的刑罚一般化到刑事实证学派的刑罚个别化的转变。刑罚个别化要求适用刑罚应当从犯罪人的人格特征为依据,对症下药,从而使刑罚实现实质公正,以区别于刑事古典学派刑罚一般化的形式公正。”

　　自实证学派以来,刑罚个别化就成为刑罚理论的重要内容之一,但是关于刑罚个别化理论的根据何在,不论是刑事实证学派的大师们,还是后来新社会防卫运动的代表人物,以至今天坚持刑罚个别化的刑法学家,基本都认为对犯罪人人身危险性的个别预防是刑罚个别化的基础和依据,刑罚个别化就是基于对犯罪人的人身危险性的考虑而采取的刑罚措施,以达到刑罚预防的目的。笔者认为,这种认识是不全面的,对刑罚个别化的理解没有走出刑事实证学派人身危险性的误区。刑罚个别化的本义就是对犯罪人实行有针对性的处罚,这种针对性并不能仅仅限于对犯罪人“未然犯罪”的可能性而实施个别预防,还应该包括刑罚个别公正的实现。刑罚个别化的根据应该是个别公正与个别预防需求的统一。

　　一、个别公正

　　公正,又称为正义,是人们据以指导自己行动的最高准则,它是人类的永恒追求,是抽象的价值,“是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。”公正作为一种基本的法价值,从词源学的角度看,具有久远的传统,“在西方出现于古老的拉丁语Ｊｕｓｔｉｔｉａ,是由拉丁语Ｊｕｓ一词演化而来。Ｊｕｓ最初具有公、平、直等含义”。亚里士多德认为,正义意味着同等地对待同等物,不同等地对待不同等物。穆勒认为:“人公认每个人得到他应得的东西为公道;也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的损害为不公道。”美国著名哲学家罗尔斯关于正义的理念代表了当今世界对正义的深刻认识,他认为正义的主题是指“社会的基本结构,或更确切地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”并且,正义的两个原则是:“第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们(1)被合理地期望适用于每一个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放。”第一个原则是平等自由的原则,第二个原则是机会的公正平等和差别待遇的原则。其中,第一个原则优先于第二个原则,而第二个原则中的机会公正平等又优先于差别原则。这两个原则的主要含义是平等地分配各种基本权利和义务,同时,尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担,允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配。也就是说,正义的实现需要制度的安排。人们的生活受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响,也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然禀赋的深刻而持久的影响,然而这种不平等是个人无法选择的。因此,正义原则要通过调节主要的社会制度,来从全社会的角度处理这种出发点方面的不平等,尽量排除社会和自然方面的偶然因素对于人们的影响。

　　如果说自然才能的分配和社会环境中偶然因素的发生对每个人来说并非都是一样的,那么作为正义的社会制度在进行制度设计时就必须考虑这些问题。只有对这些问题合理处理的社会制度才称得上是正义的社会制度。“形式正义是对原则的坚持,是对体系的服从,法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着非正义。类似情况类似处理并不能保证实质的正义。”具体到刑罚来说,不同的犯罪人虽然实施的是相同性质的犯罪,但犯罪人本身是存在差别的,现代人类学、生物学、心理学等研究成果已从科学的角度证明,世界上没有两个人是完全一样的,即使在意志领域,人与人之间意志自由的程度也是有区别的。就犯罪行为来说,环境因素、社会因素等条件对犯罪发生的影响程度也是有区别的,同类性质的犯罪,可能出于不同的原因,有些原因是我们在适用刑罚时需要考虑的,有些原因是我们不需要考虑的。如果我们能够承认差别的存在,承认差别在制度设计上、在法律上的价值,我们就不能仅仅追求抽象意义上公正的实现,我们还应该追求个别公正的尽量满足,实质公正是我们的最终目标。刑罚作为限制或剥夺人的基本权利的社会制度,以公正的实现作为目标,在看到人与人之间、行为与行为之间相同点的同时,还应该具体分析其区别,排除个别因素对公正的影响。

　　刑事古典学派从抽象的自由意志出发,对犯罪人的认识止于意志自由,未能从更广阔的视野中去揭示犯罪原因,未能从实践的角度去看待具体的犯罪和单个的犯罪人,只看到了抽象公正实现的重要性,未认识到个别公正对公正的意义。刑事实证学派走向另一个极端,否定人的意志自由,认为犯罪是由于生物、环境、社会等方面的原因造成的,犯罪人是被决定的,犯罪是必然的,刑罚的实施只是为了防卫社会的需要,而不考虑刑罚对社会、对个人价值上的重要意义,因而都是不足取的。

　　笔者认为,公正是人们对刑罚的一种价值设定,即刑罚必须满足人们对公正的期待和信仰,缺乏这种价值设定的刑罚将由于其存在意义的可疑性而变得根基不固,直至不被民众所接受,不被社会所认同,最终要么演变成专政的工具,要么堕落为罪恶的渊薮。但从另一个方面来说,人们对刑罚公正的价值设定也不是一成不变的,对世界认识能力的局限,将限制我们对公正含义的真正理解,一定条件下的公正观适应一定条件下的认识能力。随着科学的发展,随着人们认知领域的拓宽,公正也应该不断丰富其内容。现代科学对人意志自由问题的认识已经逐步深入,对犯罪原因问题也从更广阔的视野中逐步在寻求科学的解答,所有这些,都力图使刑罚建立在科学的公正的基础之上缌我们没有理由在考虑刑罚时,忽略科学因素对公正的影响。

　　1、意志自由的相对性

　　意志自由与刑法有着密切的关系,“可以说是刑法理论的一个前提性根据。”恩格斯指出:“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题,就不能很好的讨论道德和法的问题。”如果我们认为人的意志是自由的,人与人之间的意志不存在差别,那我们讨论刑罚对不同的人应该区别对待的观点就没有任何根据;如果我们认为人的意志是不自由的,那么我们讨论公正与否也就没有任何价值意义可言,对没有认知和判断能力的人来说任何价值都是没有意义的。

　　意志是否是自由的,这个问题在古希腊哲学中就一直存在较大的争论。意大利文艺复兴时期,由于人文主义的兴起,主体自我意识开始觉醒,意志自由问题开始引起哲学上的浓厚兴趣。刑事古典学派认为“一、凡是人在达到一定年龄时除精神上有异状者(疯癫、白痴、哑者)与精神未充分发达者外,任何人都有为善避恶的自由意思(意思自由论或非决定论);二、犯罪是恶,而有自由意思的人,尽管能够避之而竟敢实施之,所以犯罪也是出于自由意思。”康德认为,人作为理性动物,有意志自由,人之所以为人,就在于人的理性使意志自由,之所以对一个人处以刑罚,就在于他在意志自由的支配下实施了犯罪行为,这是对犯罪人处刑唯一正当的根据。并且,人能够为自己立法并执法,“不论做什么,总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够称为一条普遍的立法原理”。并指出,如果一切不道德或犯罪都是由环境、条件、个性、习惯所必然决定,自己并无责任,那么一切刑罚责难便没有必要存在了。也就是说,只有承认自由意志,道德才是有意义的。黑格尔认为,人是理性的动物,犯罪人也是基于意志自由而实施犯罪行为的。“法的基地一般来说是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”“意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为”“一种行为,作为出现于外在客观性中的目的,按照主观意志是否知道其行为在这种客观性中所具有的价值,分别作为合法或不合法,善或恶,合乎法律或不合乎法律,而归责于主观意志。”可以看出,古典派理论的基石就是假定每个人都是意志自由的。美国犯罪学家汉斯·托齐指出:“古典犯罪学都是以意志心理学为坚实基础的。他们都认为,每一种犯罪行为都是经不起引诱而由自由意志决定的结果。”

　　基于自由意志,刑罚就能建立起普遍适用的责任规则,而不必再考虑意志后面的东西,刑事古典学派就是以此为基础构筑刑罚理论,以实现惩罚的公正目的。但在古典学派的视野中,任何公正都只能是形式的、抽象的。贝卡利亚将公正分为神明公正、自然公正与人类公正,人类公正“却只是行为与千变万化的社会状态间的关系,它可以根据行为对社会变得必要或有利的程度而变化。”在贝卡利亚看来,刑罚是否公正基本上取决于其是否为预防犯罪所需要。边沁将正义划分为“表面的正义”与“真正的正义”,不但主张“从功利的角度来看,表面的正义便是全部,而真正的正义不值得追求。”而且认为正义“只不过是用以在某些场合与通过某些手段企望善行目的的想像的工具。”但是,刑事实证学派的兴起,给自由意志论以沉重打击,也使古典学派的形式公正失去了存在基础。

　　刑事实证学派以否定意志自由为基础,认为犯罪是由行为人意志后面的其它原因引起的。龙勃罗梭认为意志自由只是哲学家的虚构,在现实生活中,一个人根本没有意志自由可言,人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的,对这些人来说,犯罪是必然的,是命中注定的。菲利认为:“人的自由意志观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定,即一个人可以在善恶之间自由选择。但是,当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志存在,并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时,你还怎么相信自由意志的存在呢?”他明确指出,犯罪自有其自然的原因,与犯罪人的意志毫无关系。如果承认自由意志是事实,便没有进行犯罪研究的余地了。一旦承认自由意志的事实,行为的发生取决于犯罪人的命令即自愿选择,而其它任何原因都是多余的。

　　但刑事实证学派运用实证的方法来研究犯罪,意图以简单的数据归纳为基础来构建犯罪与刑罚理论,但这种单纯以实证分析、归纳的方法来研究社会现象,必然带有理论上欠缺价值指导的倾向。实证学派否定古典学派的意志自由,但目的并不是为了建立更为公正的刑罚观,公正在实证学派的视野中已被功利的社会需要所取代,也正因为此,实证学派主张的刑罚个别化在缺失了公正的价值追求后遭到了无情的批判与否定。正如美国犯罪学家理查德·昆尼和约翰·威尔德曼对实证主义犯罪学所指出的,实证主义思想方法确信存在一种独立于观察者的秩序而假定客体,依靠系统的积累一定的知识,科学家就能预见未来事态并能控制事态的发生。实证主义认为现存秩序都是好的,正如实证主义对其科学假定不加检验一样。官方的现实是实证主义赖以活动的基础,他们接受并且支持这一基础。所以实证主义犯罪学家支持已经建立的制度。实证主义传统的注意力集中在刑法的违反者而不是法律制度本身。消灭犯罪通常是通过改造违法者而不是通过改变法律制度来实现。

　　完全意志自由论与行为决定论都因为过于片面,不符合实际而遭到批驳。经过长期论争及实践的发展,在意志自由问题上逐渐形成所谓折衷主义为主的局面。刑事实证学派的行为决定论否定行为的自觉主体意志力,而古典学派抽象非决定论则排除行为者的性格及其环境的关系,都是错误的。在意志自由方面开始承认“相对的意志自由”,认为犯罪人“是被决定的同时也是自我决定的,是相对自由意志主体”。即认为决定犯罪的原因不再单是自由意志或物质因素,而是犯罪人在若干物质条件被决定的前提下,在相对的意志自由范围内从事犯罪的。英国伦理学家穆尔认为,我们具有意志自由的意思应当被理解为:我们有时确实有能力用某种与我们实际行为方式不同的方式去行为。因此,如果某人告诉我们说,我们具有自由意志,而同时他又想否认我们具有上述能力,那么他纯粹是把我们引向歧途。如果我们除了已经做出的行为之外,实际在任何意义上都不可能来做出其它行为的话,那么,我们就显然没有普遍意义上说的那种意志自由。日本刑法学家团藤重光认为:“绝对的意志自由是不妥当的。”主张人的意志是相对自由的。德国刑法学家威尔哲尔就意志自由问题在人类学、性格学及范畴论三个方面进行了探讨,主张一定程度的决定论。认为意志自由的问题不属于是否存在的问题,而是在承认其存在之后,在怎样的程度上存在的问题,即人类的意志是自由的,在意志统制下,对因果的强制在程度上倒是存在问题的。我们说,这种对意志自由的解释基本符合辩证唯物主义原理和实际情况。

　　这样,我们在承认了意志自由的相对性后,就应该考虑另外一个问题:绝对的自由意志对应抽象的公正,那么在相对的自由意志条件下,又如何保证刑罚公正的实现呢?美国行为主义哲学家斯金纳认为:人的绝对自由是不存在的,任何人都无时无刻不处在环境的各种控制之中。人及其行为并不能超越社会环境的制约,自由不过是强化作用的相倚联系。人对自由的追求并不是因为他有所谓自由意志,而是因为他在行为过程中表现出来的一种逃避或逃脱环境中所谓的不利因素的一种倾向。例如,不同个体的性行为在程度上都有差异,受性强化作用的影响的大小也不尽相同。那么,他们在控制自己的攻击性或性行为方面,是否应该负同样的责任?而且,对他们实行同样的惩罚是否公平?

　　2、犯罪原因多元论

　　社会是由人与人组成的群体,人不能离开社会而单独存在,犯罪人也不例外,我们应该承认这一点事实:犯罪人是社会中的人,犯罪行为是社会中的行为。由此,我们考察犯罪人的犯罪行为就不能离开社会这个大环境而予以单独考察,必须把具体人的具体行为放在社会中才能予以准确认识和把握,否则,刑罚就容易陷入片面的、孤立的误区。在社会的大背景下考察犯罪人的犯罪行为,就离不开对犯罪原因的分析。

　　对犯罪原因的解释有着古老的历史,最早的解释零星地出现于古代学者的相关言论中。在我国古代,就认为犯罪的形成有人性、政治、经济、贫穷、人口等多方面的原因。如春秋战国时期的法学家管仲认为:民贫则危乡轻家,危乡轻家则敢凌上犯禁,凌上犯禁则难治也。指出了犯罪与物质生活条件的关系。在西方,柏拉图在《国家论》一书中指出,人对金钱的迷恋常常是造成犯罪的原因,亚里士多德在《政治学》中认为,贫穷是犯罪的根源。但是,我们说,对犯罪原因的研究一直到刑事古典学派都还只是泛泛而谈,并没有深入到科学的领域。对犯罪原因的认识和研究逐渐走上科学的道路应该说是从实证方法的引入开始的。

　　刑事实证学派用实证的方法研究现实社会的犯罪现象,并注重分析犯罪产生的原因。但在具体的犯罪原因问题上,实证学派犯罪学家们的观点并不一致。龙勃罗梭通过对成千上万个犯罪人进行观察所得到的大量第一手资料的基础上,1876年出版《犯罪人论》,认为遗传是犯罪的唯一原因,犯罪是由于人的心理、生理的特征所造成。菲利认为,犯罪人犯罪并非出于自愿,人之所以成为罪犯,并不是因为他要犯罪,而是由于他处于一定的物质和社会条件之下,罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。在犯罪原因问题上,他继承了龙勃罗梭的观点,肯定生物学因素对犯罪的影响,但认为并不是唯一的因素。“无论哪种犯罪,从最轻微的到最残忍的,都不外乎是犯罪者的生理状况,其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”犯罪个人所具有的人类学因素是犯罪的首要条件,包括罪犯的生理状况、心理状况和个人状况;第二个原因是犯罪的自然因素:包括气候、土壤状况、昼夜的相对长度、四季和气象状况及农业状况等;犯罪的社会因素包括人口密集、公共舆论、公共态度、宗教、家庭状况、教育制度、工业情况、酗酒情况、经济和社会状况、公共管理、司法、警察、一般立法状况、民事和刑事法律制度等。李斯特主张二元的犯罪原因论,认为犯罪是由社会和个人两方面的原因造成的。李斯特从社会的角度出发,认为人是一定社会中的人,研究犯罪就需要研究犯罪者本身所具有的内在的外在的个别原因。犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性,加上周围环境的影响所产生的。

　　现代社会学理论对犯罪原因的认识比实证学派又深入了许多,尽管他们理论观点各异,但都一致认为,犯罪人违法的动机是由于各种犯因性社会条件造成的。同时,现代犯罪遗传生物学的研究认为,“犯罪人的犯罪与其人格等个人因素密切相关,而他们的人格等个人因素直接或间接受到遗传因素的影响。一些遗传负因,例如,父母、祖父母等的精神病、智力低下、性格异常、酒精中毒、异常的性染色体、犯罪恶习等,对犯罪人的人格等个人因素的形成起着巨大的作用,使犯罪人在这些遗传负因的作用下形成不良的或反社会的人格,并且由此而产生犯罪行为。”

　　美国当代犯罪学家威尔逊和心理学家赫恩斯坦1985年在其合著的《犯罪与人性》一书中,将犯罪古典学派的理论、社会学理论、生物学理论和心理学理论结合在一起,提出了一种犯罪的社会生物学理论用以解释犯罪的原因。他们认为,犯罪行为的实施不仅取决于个人的人性,也取决于其它因素。生物因素和心理因素对产生犯罪有重要作用,个人的犯罪决定与生物因素之间有密切的联系。例如,低的智力、健壮体形、遗传影响、对刺激过分敏感的神经系统等。尽管具有这些生物因素并不必然地会使个人变为犯罪人,但在同等条件下,具有这些生物因素的人更有可能进行犯罪行为。同时,社会因素对犯罪的产生也有影响,紊乱的家庭生活、贫穷、教育等因素对犯罪倾向的形成有重要的影响。认为不良的家庭环境,特别是破裂家庭、虐待子女的家庭等,对犯罪倾向的形成所起的消极作用更大。再者,个人因素和社会条件的相互作用,会影响个人的思维方式,并且最终影响个人的思维模式。

　　“并不需要多大的聪明就可以看出关于人性本善和人们智力平等,关于经验、习惯、教育万能,关于外部环境对人的影响。”但对犯罪原因的追寻并不是我们的目的,我们探索引起犯罪发生的原因或条件,只想弄清犯罪人的责任程度,即犯罪原因或条件对犯罪的发生是否有影响?如果有的话,是否应该分担责任?德国哲学家包尔生指出:我们在此发现一种双重的责任,首先我们坚持个人本身有责任,然后塑造他的集体,即他的家庭、社会阶级、民族乃至一般人类也有责任,最后是社会本身也有责任。社会是有罪的,因而也应受惩罚,它产生具有犯罪倾向的个人,也为犯罪提供诱惑或机会。但包尔生同时认为,社会已经到了惩罚,首先,犯罪本身就是对社会的惩罚,被侵犯的人跟犯罪人一样都是社会的成员,由犯罪引起的畏惧不安的感觉是对社会的进一步惩罚,加于罪犯的惩罚本身又是对它的一个外加的惩罚,最后,社会作为一个整体也受到它自己施加的惩罚:一个民族把许多钱花在监狱和教养所上,提供看守,提供和雇佣大批人的开支,这也是对它的一个惩罚。但我们说这些惩罚都是间接的,任何人都不可能对社会施以直接的惩罚,但刑罚对犯罪人来说却是直接的。为了体现公正的观念,犯罪原因应该受到指责,也正基于这一点,公正的刑罚观应该是考虑犯罪原因的刑罚观。

　　我们从刑罚的角度研究犯罪原因,旨在说明出于不同的原因而犯罪,刑罚对这些原因是否应该予以足够的考虑?犯罪原因的研究成果是否应该应用于刑罚实践?法国现代著名犯罪学家皮拉泰尔认为,犯罪学固然应该以研究犯罪行为的形成因素和机理为限,但同时必须对实践问题予以充分的关注。如同医学一样,犯罪除非有它自己的实际功能,否则便没有存在的意义。不同的人出于不同的原因而犯罪,这些犯罪原因的层次不同,对形成具体犯罪的影响也不同。不对犯罪原因予以充分考虑的刑罚不可能是公正的刑罚。当然,对犯罪原因的研究还没有从科学的角度完全彻底地揭示犯罪产生的机理,但通过现有的研究成果,我们已清楚地看到,犯罪原因与犯罪行为有联系,至少有微妙的联系。虽然这些因素与犯罪行为发生联系的过程和程度,目前的研究还不能做到很好的了解,在因果关系的方向方面有些还难以确定,但是我们完全可以就目前科学所能达到的研究水平来服务于刑罚的公正,虽然这种“公正”不可能是完全准确的,但起码比忽略这些因素造成的后果要公正的多。

　　我们知道,刑法是理性的,也是实践的。说刑法是理性的,是因为刑法为我们提供了一套价值判断的尺度和准则;说刑法是实践的,是因为刑罚必须面对具体的犯罪人。刑罚的理性基于对人们对刑罚的价值设定和期待,刑罚的实践基于对具体人或具体行为的处理,实践的过程不可能是理性的认识完全印合具体的人或行为,这个过程无疑充满着矛盾冲突,因为理性是逻辑的,而实践是非逻辑的、复杂的。并且,刑罚掌握着对人生杀予夺的权力,在权力的行使时就更应该慎重和尽量准确,否则,我们谈保障人权,就容易陷入形式或概念的误区。只有在刑罚实践中真正全面地考虑了个人的因素,把犯罪人作为具体的人来对待,刑罚才能保证公正与合理,才能切实维护犯罪人的权利。

　　二、个别预防

　　国家的产生是基于社会发展的需要,同样,国家的存续与发展更要一系列社会制度的支撑。任何社会制度都是国家基于需要而产生的,国家不会无缘无故地设立一种制度,刑罚作为剥夺或限制人的生命或自由的最严厉的一种制裁方法或社会制度,也同样是基于国家的需要而产生的。在国家产生之前,社会的惩罚措施主要是为了维持公正的惩罚观,即同态报复。在国家产生之后,基于维护政权和社会秩序稳定的需要,把刑罚开始作为一项治理国家的工具,刑罚的预防功能可谓由此诞生。

　　现代的刑罚理论,包括我国目前的刑罚理论普遍认为刑罚具有报应和预防双重目的。着眼于报应目的,刑罚应为惩罚已然的犯罪而存在,犯罪的社会危害程度是刑罚严厉程度的决定性因素,刑罚的轻重应与犯罪的社会危害程度之间构成对称关系,重罪重刑,轻罪轻刑,即罪与刑相适应。但报应观未充分考虑国家设置刑罚还应该具备预防的功用,也就是说,刑罚还应该是功利性的。功利的本义是指以较小的代价换取较大的利益,犯罪是一种恶,刑罚也是一种恶,以同等的恶换取同等的恶,谈不上功利可言,只有在以下情况下刑罚才能是功利的:以较小的恶换取较大的利益,而较大的利益主要体现在预防上。也就是说,刑罚功利性的表现是刑罚含有预防犯罪的目的。预防包括一般预防和个别预防两种形式,一般预防就是通过刑罚的制定和实施,对社会上的一般人起到威慑和儆戒的作用,防止或减少犯罪的发生。个别预防,又称特别预防,就是通过对犯罪人适用一定的刑罚,剥夺他们继续犯罪的条件,并将其改造成为守法的公民,不再重新犯罪。

　　一般预防的的实现主要是通过刑罚的及时性和不可避免性来实现的,刑罚的历史实践证明,刑罚对社会一般预防的作用是有限的,刑罚不论是重刑主义还是轻刑主义,都没有明显地发生抑制犯罪的功用。而个别预防具备对象直接、针对性强的特点,易于收到预防的效果。所以,李斯特认为刑罚预防的重点并不是预防不特定的可能犯罪的人,而是预防已经受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量是以消除犯罪人的危险性(犯罪性),使之重返社会所必须的处理期间为标准。与其说刑罚的目的是为了威吓、儆戒一般人,不如说是使人自身得到改造、预防犯罪更为重要一些。古希腊哲学家柏拉图认为,法律不应为了损害的原因而是为了使受惩罚者改善,或者使之比在没有惩罚的情况下更少为恶而施加惩罚。他把惩罚看做是使犯罪人康复为善的手段。中世纪神学家阿奎那认为,惩罚是有益于健康的,并不只是作为对过去的罪恶的一种治疗,而且是对将来罪恶的一种预防,甚至是对将来某种善的引导。霍布斯强调在惩罚中,禁止基于为了矫正罪犯与告诫其他人以外的任何目的而施加刑罚。对已经犯罪的人进行矫正,使其改恶从善,避免社会再次遭害,并且,改变犯罪人的状况,让犯罪人适应社会,更好的生活,这都应是刑罚个别预防存在的根据。格老秀斯说,“没有聪明的人惩罚别人是因为他犯过的错误,而是为了他今后不再犯错误。”正是基于一般预防的有限性及个别预防的重要性,借助犯罪原因的研究成果,将刑罚预防的重点转至个别预防,防止犯罪人再犯应成为必要和可能的任务。

　　早期个别预防是通过对犯罪人进行肉体惩罚,如亡者刖足、盗者截手、淫者去势等方法来实现的,中国晋代思想家刘颂曾说:除恶塞源,莫善于此。随着人类文明的发展,奴隶制和封建制时期野蛮残酷的刑罚特点遭到抛弃,以剥夺和矫正为基础的个别预防论得以产生。刑事实证学派从个别预防的角度论证了刑罚个别化对于防卫社会的巨大意义。他们从对犯罪人的研究出发,认为犯罪是由于犯罪人的生理、环境、社会等因素决定的,犯罪人就是病人,病人的病情未必相同,或者即使病情相似,但由于自身的体力、病因等不同,因而应服的药剂、预计治愈的时间也各有差异。刑罚作为惩治和防范犯罪的措施,对犯罪人处什么刑罚,处多重的刑罚,不应依据犯罪造成的外部的实际损害的大小来决定,应同犯罪人的反社会性或危险性程度相适应。据此构筑了对不同犯罪人适用不同刑罚的刑事处遇体系,以达到“矫正可以矫正者,不可矫正者不使为害”的目的。

　　自刑事实证学派开始研究犯罪人以来,人们一直致力于矫正、改造、治疗犯罪人,试图通过各种努力将犯罪人改造成为符合社会需要的新人,使犯罪人复归社会。并且,为了增强矫正的效果,人们提出了不定期刑制度、缓刑、假释等制度。对社会危害性和人身危险性极大的犯罪人,以剥夺生命或永久监禁的方法剥夺其再犯可能,对不予剥夺生命或永久监禁的犯罪人,则通过各种方法予以矫正,通过生理、心理等各种方法尽量消除其人身危险性,最终使犯罪人复归社会。

　　单从预防角度来说,刑事实证学派以人身危险性为基础构筑的刑罚个别化预防理论虽然由于目前科学水平的限制而无法全面贯彻实施,但其意愿是积极的,其功利动机是明显的,其根基是建立在科学基础上的,其方向也是清晰的。刑罚个别化主张对不同的犯罪人适用不同的刑罚,这无疑是实现刑罚个别预防最理想和最有效的手段。刑罚个别化从治疗原理出发,着眼于犯罪人的不同情况而适用不同的刑罚方法。根据犯罪人的犯罪性质、犯罪原因、生活经历、社会背景、社会危险性程度及年龄、性别、性格、气质和能力等个性特征所决定的改造需要,据以划分犯罪人的类型,对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造,对症下药,因人施教,以期最大限度地实现刑罚预防的目的。笔者认为,只有基于这种个别化基础之上的预防方法和理论才是合理的和现实可行的。

　　个别预防的可行性基础在于相对的意志自由和犯罪原因多元论,如果我们承认相对的意志自由,承认除了生物因素之外,人的思想主要是在后天形成,并且是可以随着社会环境的改变而改变的,那么犯罪人就是可以矫正的,其再犯的可能在很大程度上是可以避免的。同时,犯罪原因的研究为预防措施的选择提供了具有针对性的标准,随着犯罪学的发展,医学、精神病学、心理学、教育学、社会学、生理学、人类学等学科的知识和研究成果开始导入犯罪人及其处遇的内容,使刑罚个别化更加科学和个人化。可以预见,个别预防在此基础上将会越来越富有成效。

　　三、个别公正与个别预防的辩证统一

　　个别公正是刑罚追求公正目的的必然选择,因为,以一般公正为基础的刑罚分配原则,只是一种形式上的公正,它解决的是“有罪当罚”的普遍性问题,没有解决刑罚对具体犯罪人的合理分配问题,只有个别公正的尽量满足,才能落实刑罚公正分配的具体标准。但是,个别公正的实现有赖于科学对意志自由的差别范围、犯罪原因于犯罪行为的因果关系等问题做出界定,科学的发展虽然对此问题已有一定的认知,但还远远没有达到“确知”的程度,在这种情况下,片面追求个别公正势必会带来一系列不当的后果。主要表现于:第一,丧失一般公正的价值,一般公正作为刑罚公正的一个价值范畴,体现了人们对刑罚公正的可接受的幅度,超出此幅度的任何努力必然会造成人们对刑罚公正观的怀疑。第二,容易出现“有罪不罚”或“罚不当罪”的情形,特别是在对犯罪人意志自由的范围、犯罪原因等问题的认识上还没有达到“确知”的情况下,法官为了追求所谓的“个别公正”而“有罪不罚”或“罚不当罪”,造成司法的擅断,最终违背个别公正的初衷。第三,容易造成刑罚理论体系的混乱,刑罚理论体系是一个系统性的结构组织,对其中任何一个方面的改变必然会带来其它相关内容的变化。片面追求刑罚的个别公正,必然极大损害罪刑法定、罪刑均衡和平等的价值体系。因此,个别公正的实现必须符合一定的条件,即科学所能认知的范围和人们对刑罚公正所能接受的程度,这是限制个别公正范围的尺度,只有在此尺度内根据犯罪人具体情况的不同而制定和适用不同的刑罚才是公正的刑罚。

　　个别公正解决了刑罚报应目的之于具体犯罪人的刑罚分配问题,但是,刑罚目的是报应与预防的统一。单纯的报应观着眼的是已然发生的犯罪,意图使刑罚建立在坚实的犯罪事实基础之上,这种报应观的实质是使刑罚成为一种社会复仇的手段,并不能反映刑罚存在的社会价值。刑罚作为一种社会制度,必然会考虑自身的利益,这种利益集中体现于对犯罪的预防上,只有建立在预防观上的刑罚才是积极的刑罚,才是真正具有目的性的刑罚。也正是在刑罚的目的性意义上说,个别公正对于刑罚个别化来说是不全面的,还必须考虑个别预防的需要。

　　个别预防是刑罚个别化的重要依据,但以人身危险性为基础的个别预防也存在明显的不足,主要表现在:第一,人身危险性的标准极不确定,至今还没有可以量化的具体标准。第二,人身危险性只是意味着将来犯罪的可能性,这种可能性并一定就必然转化为现实性,正如菲利所指出的,一个人或许有天生犯罪倾向,但他如果处在良好的环境中,就有可能到死也不违犯任何刑法条文及道德信条,这样,在这种可能性变为事实之前就给以处罚,又如何保障人权,保证刑法的公正呢?第三,个别预防在实践中效果不好,主要因为人身危险性的难以预测导致实践中的应用性不强。因此,以人身危险性为基础的个别预防存在理论和实践两个方面的缺陷,我国有学者否定刑罚个别化,即否定这种以个别预防为基础的个别化。笔者认为,当代刑罚个别化已不再仅以对犯罪人人身危险性的个别预防为基础,而是建立在刑罚报应与预防统一的目的之上,正如笔者所认为的,刑罚个别化是个别公正与个别预防的统一。至于个别公正与个别预防的关系,笔者认为,应该以个别公正为基础,脱离个别公正的刑罚个别化必然丧失价值的凭借而纯粹沦为功利的工具,这种情况的最直接后果就是危及无辜者的权利,使个人成为为了社会需要可以任意牺牲的手段或客体。

所以,个别公正和个别预防是辩证统一的关系,二者共同构成刑罚个别化的根据。按照个别公正的要求,刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因,不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平,也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度,更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求,刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估,并据此适用相应的刑罚,以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制,仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用,侵犯犯罪人的权利,同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感,因此,个别预防作为一种社会需求,它必须受到一定的限制,这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力,这种承受能力对刑罚来说,就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰,必然导致人们对刑罚信心的崩溃,从而危害刑罚的根基。因此,可以说,个别预防虽然是有效的,对社会是有利的,但也不能脱离价值的限制和要求,必须以个别公正为基础。
 
参考文献：

〔1〕为了与刑事实证学派的刑罚个别化相区别,笔者认为,针对不同的犯罪人适用不同刑罚的方法或制度应该称为“刑罚个人化”,“刑罚个人化”的提法更符合刑罚区别对待的实际,但为了与传统称谓相一贯,在此,笔者仍沿用“刑罚个别化”的称谓。

〔2〕转引自陈兴良著《刑法的人性基础》中国方正出版社1996年版,第423页。

〔3〕(德)李斯特著《德国刑法教科书》法律出版社2000年版,第463页。

〔4〕参见(日)大冢仁《犯罪论基本问题》中国政法大学出版社1993年版,第2页。

〔5〕陈兴良《基因的奴隶-龙勃罗梭论》载《比较法研究》1994年第1期。

〔6〕转引自马克昌主编《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版,第176页。

〔7〕陈兴良《刑法的人性基础》中国方正出版社1996年版,第120页。

〔8〕(美)约翰·罗尔斯《正义论》中国社会科学出版社1988年版,第1页。

〔9〕吕世伦、文正邦著《法哲学论》中国人民大学出版社1999年版,第463页。

〔10〕(英)穆勒《功用主义》商务印书馆1957年版,第48页。

〔11〕(美)约翰·罗尔斯《正义论》中国社会科学出版社1988年版,第5页。

〔12〕(美)约翰·罗尔斯《正义论》中国社会科学出版社1988年版,第56页。

〔13〕(美)约翰·罗尔斯《正义论》中国社会科学出版社1988年版,第54页。

〔14〕陈兴良《刑法的人性基础》中国方正出版社1996年第一版,第175页。

〔15〕《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社,第152页。

〔16〕转引自马克昌主编《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版,第37页。

〔17〕参见(德)康德《实践理性批判》商务印书馆1960年版,第134页。

〔18〕(德)康德《实践理性批判》商务印书馆1960年版,第30页。

〔19〕参见(德)黑格尔《法哲学原理》商务印书馆1961年版,第103页

〔20〕(德)黑格尔《法哲学原理》商务印书馆1961年版,第10页

〔21〕(德)格尔《法哲学原理》商务印书馆1961年版,第116页

〔22〕(德)康德《实践理性批判》商务印书馆1960年版,第133页

〔23〕(美)汉斯·托齐《司法和犯罪心理学》群众出版社1986年版,第212页

〔24〕转引自邱兴隆《关于惩罚的哲学--刑罚根据论》法律出版社2000年版,第142页

〔25〕(意)菲利《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年版,第9页

〔26〕参见(意)菲利《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年版,第25页

〔27〕参见(美)理查德·昆尼等《新犯罪学》中国国际广播出版社1988年版,第113页

〔28〕参见万俊人《现代西方伦理学史》北京大学出版社1990年版,第230-260页。

〔29〕(日)大冢仁《犯罪论基本问题》中国政法大学出版社1993年版,第3页。

〔30〕参见(英)穆尔《伦理学》中国人民大学出版社1985年版,第98页。

〔31〕转引自马克昌《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版,第348页。

〔32〕参见(美)斯金纳《超越自由与尊严》贵州人民出版社1987年版,第15页。

〔33〕参见(意)菲利《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年版,第35页。

〔34〕(意)菲利《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年版,第27-43页。

〔35〕参见甘雨沛、何鹏《外国刑法学》北京大学出版社1984年版,第119页。

〔36〕吴宗宪《西方犯罪学》法律出版社1999年版,第251页。

〔37〕马克思、恩格斯《神圣家族》人民出版社1962年版,第166-167页。

〔38〕参见(德)包尔生《伦理学体系》中国社会科学出版社1988年版,第393页。

〔39〕参见张远煌《现代犯罪学的基本问题》中国检察出版社1998年版,第5页。

〔40〕参见马克昌主编《近代西方刑法学说史略》1996年版,第196页。

〔41〕转引自邱兴隆《个别预防论的源流》载《法学论坛》2001年第1期。

〔42〕参见《晋书·刑法志》。

〔43〕参见(意)菲利《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年版,第40页。

〔44〕参见邱兴隆《刑罚个别化否定论》,载2000年第5期《中国法学》,邱文指出,刑罚个别化因存在严重的理论缺陷而是一种先天不良的刑罚理念,同时又因不具有贯彻的现实性而是一种后天不足的刑罚理念。

（梁华仁系中国政法大学教授，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会顾问）